martes, febrero 02, 2010

EL CONTROL CONSTITUCIONAL AL LEGISLATIVO. UNA MIRADA DESDE LA TEORÍA DEL ESTADO SOCIAL, EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN

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EL CONTROL CONSTITUCIONAL AL LEGISLATIVO. UNA MIRADA DESDE LA TEORÍA DEL ESTADO SOCIAL, EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE PROTECCIÓN DEFICIENTE

AUTOR: Eduardo José Talavera Carrascal
DIRECCIÓN: edjotala@yahoo.es
FECHA DE RECEPCIÓN: Noviembre 11 de 2008-11-28
RESUMEN: El artículo corresponde a ponencia presentada el día 10 de noviembre de 2008 en de la UNAB en el evento "Foro sobre Control de Constitucionalidad", organizado por el semillero de investigación Hermes del Centro de investigaciones
Sociojurídicas.
PALABRAS CLAVE: Control constitucional, principio de proporcionalidad, Razonabilidad Judicial, Criterios de Valoración, Estado de Derecho, Estado Constitucional, Neoconstitucionalismo, Teorías de la Argumentación, Derechos Fundamentales, Contenido Esencial de los Derechos, Optimización de los Derechos, Ponderación, Juicio de Necesidad, Juicio de Idoneidad, Juicio de Finalidad, Juicio de Adecuación, Teorías Materiales de los Derechos Fundamentales, Derecho a la Igualdad, Principio de Protección Deficiente.
ABSTRACT: Presentation presented on November 10, 2008 in the audience D10 of the UNAB in the event" Forum on Control of Constitutionality ", organized by the seedbed of investigation(research) Hermes of the Center of investigations Sociojurídicas.
KEY WORDS: Constitutional control, beginning of proportionality, Razonabilidad Judicial, Criteria of Valuation, Constitutional state, Constitutional State, Neoconstitucionalismo, Theories of the Argumentation, Fundamental Laws, Essential Content of the Laws. Optimization of the Laws, Praise, Judgment of Need, Judgment of Suitability, Judgment of Purpose, Judgment(Reason) of Adequacy, Material Theories of the Fundamental Laws,
Law to the Equality, Beginning of Deficient Protection.


El control constitucional al legislativo, una mirada desde la teoría del estado social, el principio de proporcionalidad y el principio de prohibición de protección deficiente
Eduardo José Talavera Carrascal

Que la historia del constitucionalismo es la historia de la expansión de la esfera de los derechos es prácticamente un tópico sin discusión. En efecto, a los derechos de libertad de las primeras constituciones del siglo XVIII se amplio el abanico al derecho de huelga y los derechos sociales en las constituciones del siglo XX, y ahora a los nuevos derechos a la paz, al medio ambiente, a la información y otros que a pesar de no estar constitucionalizados, son objeto de fuerte reivindicación (entre nosotros es paradigmático el moviendo social a favor de la fundamentalización del derecho al agua) Como dice L. Ferrajoli , la historia del constitucionalismo no es una historia teórica, sino social y política pues "ninguna de las generaciones de los derechos ha caído del cielo, sino todas han sido conquistadas por otras tantas generaciones de movimientos de lucha y revuelta: primero liberales, luego socialistas, feministas, ecologistas y pacifistas".
Si la constante del constitucionalismo es esta expansión, la pregunta para efectos de este escrito es, ¿Cuál es la garantía para que estos derechos, viejos o nuevos, no sean un mero enunciado retórico? Ahora, si se tiene en cuenta que generalmente los Gobiernos eluden sus compromisos apoyándose en que las necesidades de la población en un país como el nuestro son prácticamente infinitas y que los recursos son muy escasos, se concluye que la intervención de los jueces en casos concretos tiene plena justificación. El problema es, ¿Cómo articular el principio de la soberanía popular con lo que se ha llamado el principio de la soberanía de la Constitución?, es decir, cual es el ámbito concreto de actuación de los Tribunales Constitucionales, como órganos compuestos por funcionarios de origen no popular y que por tanto deben basar sus decisiones en razones de principio y no de política, frente a un órgano que representa la soberanía popular y por tanto, puede tomar decisiones con base en principios y en políticas, en razones de conveniencia y oportunidad.
La anterior tensión sin duda tiene varias aristas y visiones y no pretendo en este escrito abordarlas en su conjunto. Lo que me propongo es estudiar la capacidad de rendimiento del denominado principio de proporcionalidad para fundamentar correctamente la intervención del juez constitucional en zonas sensibles de la órbita del legislador.
La tesis que pretendemos dilucidar es que ningún derecho fundamental tiene una zona que no pueda ser restringida por el legislador y a su vez que dicha zona sea factible identificarla a priori y de manera abstracta. Si esto es así, ¿ello significaría que el legislador, como legislador natural de la Constitución, carta abierta para regularla? Desde luego que esto no es así ya que la Corte Constitucional cumple con su función de ser el "limite de los limites", el problema es determinar el punto (tal vez exacto no sea posible) de articulación del control constitucional con el principio democrático, sobre todo en áreas de claro y tradicional dominio del parlamento, como por ejemplo en el tema de los derechos sociales en donde se discute arduamente su justicialidad. Este escrito busca, entonces, entrar en esta discusión para indagar cómo operaría la Teoría del Estado Social (como teoría material de fundamentación de normas iusfundamentales) frente a la vinculación o no del legislador en materia de derechos fundamentales y los sociales. Se establecerá que esta teoría material (así como todas las demás teorías materiales) por si solas no son suficientes para determinar el sentido y el alcance de las normas y posiciones iusfundamentales, con lo cual es necesario acudir a criterios estructurales como lo es el principio de proporcionalidad, tanto en su versión como principio de prohibición del exceso (para derechos de defensa), como principio de prohibición de protección deficiente (derechos sociales como posición prima facie).
Para tal efecto, a continuación se trabajará en dos sentidos, que se pueden formular en forma de dos preguntas: 1) ¿Cómo opera el control de constitucionalidad de las leyes que involucran derechos fundamentales?; 2) ¿Qué es el principio de proporcionalidad, cual es su estructura y su dinámica como criterio estructural de fundamentación correcta iusfundamental, y que variación presenta según sean derechos de defensa o derechos sociales?.
1 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES QUE INVOLUCRAN DERECHOS FUNDAMENTALES.

En el control de constitucionalidad de las leyes relativas a los Derechos Fundamentales se habla de dos situaciones: a) un control forma!, consistente en analizar si la ley cumple con las exigencias de competencia y procedimientos establecidos en la Constitución; por otra parte, b) un control de carácter material que implica el juicio relativo a la pregunta ¿la ley acata el derecho fundamental que, por así decirlo, está reglamentando? Y, ¿Cómo se sabe si la ley respeta dicho derecho?, ¿Cuál es el criterio? Pues bien, en primer lugar tener presente que las decisiones judiciales no son decisiones de autoridad como en un momento dado lo pude ser una ley o un acto administrativo, de conformidad con lo que se estime conveniente y oportuno de acuerdo al mandato popular. Las sentencias, tienen como lo señala Wrobleswki , una funda mentación interna y otra externa. La primera se deduce del andamiaje argumentativo que construye el juez para convertir una norma general (la premisa normativa) en una norma particular (el fallo) y generalmente tiene la estructura silogística . La segunda, sería el razonamiento que permite determinar las distintas premisas que componen la fundamentación interna y es en este campo de la fundamentación externa- donde juega un papel importante el principio de proporcionalidad, vale decir, dicho principio tiene un rol importante en la concreción y fundamentación de la norma de derecho fundamental aplicable al caso.

LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Uno de los tópicos en el discurso iusfundamental es que interpretar un derecho fundamental no es lo mismo que interpretar una ley, pues esta, en la mayoría de las veces, tiene una concreción de la cual carecen las normas fundamentales, las cuales están redactadas en clave de principios, muy abstractos y cargados ideológicamente. El asunto es, ¿Qué significa lo anterior frente a la posibilidad de controlar racionalmente las decisiones judiciales relativas a los derechos fundamentales? Para daruna respuesta a esta pregunta, Alexy propone distinguir entre la /base y el proceso de la argumentación. La base de la argumentación de un derecho fundamental se logra con las siguientes palabras claves: "la ley", "el precedente" y "la dogmática" . Para efectos de nuestro ensayo nos interesa solo la tercera palabra, es decir la dogmática, que se convierte en la tercera pieza de la base de la argumentación de derecho fundamental. Esta dogmática, como se explica en la cita, tiene varias dimensiones y la que nos interesa es la normativa, que se expresa a través de varias teorías, también llamadas "teorías materiales de los derechos fundamentales". Se pregunta, entonces, ¿de qué manera articular dichas teorías como base para la argumentación de derecho fundamental, con el texto mismo de la Constitución, la voluntad del constituyente y los precedentes constitucionales? Al respecto acogemos la tesis de Alexy , quien sostiene que en cuanto una teoría general normativa de los derechos fundamentales, una teoría material de los derechos fundamentales es sólo posible en la forma de una teoría de los principios.
E. W. Bóckenfórde, tratadista alemán punto de referencia obligado en este tema, distingue cinco tipos de teorías materiales de derechos fundamentales: 1) La teoría liberal (del Estado de derecho burgués); 2) La teoría institucional; 3) La axiológica; 4) la democrática funcional; 5) la teoría de los derechos fundamentales del Estado social. Por su parte, Alexy y Bernal Pulido, agrupan la anterior clasificación en tres: La liberal, la democrática y la del Estado Social.
Como lo hemos indicado, el objetivo puntal de este escrito es mirar la capacidad de rendimiento del principio de proporcionalidad en el ámbito de los derechos prestación a les y bajo los principios del Estado Social enunciado en el preámbulo constitucional, y esto bajo el supuesto o la intuición, que la tendencia de nuestra Corte Constitucional en esta materia es privilegiar dicha formula social. Por esta razón, de las anteriores teorías sólo tomaremos la quinta, es decir la teoría de los derechos fundamentales del Estado Social.

LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES BAJO LA TEORÍA DEL ESTADO SOCIAL.
PUNTO DE PARTIDA (fundamentos filosóficos). Se señala que esta teoría tiene dos puntos de partida: por una parte, las consecuencias derivadas de la teoría liberal de los DF y de la peculiar organización de la libertad en el Estado burgués; y por otro lado, "la sustitución, provocada por el desarrollo social general, del espacio vital dominado de autarquía individual por el espacio vital de relaciones y prestaciones sociales efectivas" . Ambos factores colaboraron (y siguen colaborando) para que la realización de las garantías de la libertad no se dieran para un gran número de personas, y terminaran convirtiéndose en formulas teóricas vacías. En efecto, como se sabe , el Estado como Estado Social tuvo su causa en diversos eventos y circunstancias sociales, económicos y culturales en los países europeos desde la revolución industrial que conducen a perfilar la idea de bien común como la garantía del individuo al mayor espacio posible de autonomía privada, a una idea del bien común entendido como principio de solidaridad.
CONCEPTO DE PERSONA.- Filosóficamente hablando y desde el ángulo que nos interesa para nuestro escrito, el concepto de persona de esta teoría es determinante para la interpretación de los derechos fundamentales. Comparemos teorías: i) Teoría Liberal (visión de Rawls): los caracteres esenciales de toda persona son sus capacidades para definir su propia noción del bien (autonomía privada, vinculada a la libertad negativa); ii) Teoría democrática (Habermas): el rasgo de la persona que más debe tenerse presente en el ámbito constitucional es su capacidad deefectivas discernimiento de acuerdo a sus implícitas facultades de comunicación; iii) Teoría del Estado Social: la persona, por antonomasia, es un sujeto titular de necesidades básicas que, en todo caso, deben ser cubiertas.
A partir del concepto de persona como titular de necesidades básicas se habla de una fundamentación independiente de los derechos prestacionales y de una fundamentación instrumental de los derechos prestacionales. En la primera (Tugendhat) , los derechos prestacionales son fines en si mismos y no meramente presupuestos; en la segunda, son medios indispensables para el ejercicio de las libertades o derechos políticos. Esta segunda es la que ha prevalecido en la doctrina actual, por ejemplo, para Alexy , el argumento más importante a favor de los derechos prestacionales es un argumento de libertad.
Como se intuye, la gran repercusión de la teoría del Estado social en el ámbito de los derechos fundamentales consiste en la consagración de los derechos prestacionales en las Constituciones de los países. Ahora, no pretendemos abordar en este corto ensayo el sin numero de aristas que tiene el tema de los derechos prestacionales vistos como derechos sociales fundamentales, solo nos ocuparemos sobre el grado de vinculación que estos tienen para el legislador, es decir, ¿de que manera le resulta o no obligatorio al parlamento ocuparse, positiva o negativamente (deber de acción o abstención), de los derechos sociales fundamentales?
Sien las teorías liberales y democráticas la tesis mayoritaria señala que los derechos de libertad o los políticos irradian posiciones inderrotables y absolutas, no sucede lo mismo con los derechos sociales en donde se presenta una álgida disputa sobre el sentido y alcance de dichos derechos frente al legislador.
Las distintas tesis son las siguientes:
1) Las disposiciones iusfundamentales de prestación solo son fuen¬tes de normas programáticas. Esto implica que, ni siquiera prima facie, las disposiciones de prestación son vinculantes para el legislador como sujeto pasivo de la prestación pues estas sólo cumplen con una función de fuente de inspiración política y su única consecuencia es que sirven de expediente para justificar las restricciones legislativas a la libertad.
2) Como normas de fines del Estado. Se entiende que los derechos prestacionales tienen la estructura de programación final. Las llamadas normas de "programación final", a diferencia de las normas condicionales (que son las típicas del derecho), prescriben al Estado el deber de alcanzar un fin determinado, pero no el camino o los medios para ello. Esto significa que la Constitución establece el fin pero deja abierta la discusión acerca de los medios más idóneos y la oportunidad en el terreno de la política, escenario natural donde se mueve el legislativo. A diferencia de la anterior posición, el legislador sí esta vinculado por la obligación de perseguir los fines constitucionales de los derechos prestacionales, así tenga libertad sobre los medios y la oportunidad de llevarlos a la práctica. Igualmente se ha señalado como ventaja de esta concepción, frente a la anterior, que de una forma u otra el legislador tiene el deber de adoptar medidas para hacer efectivos los fines prestacionales constitucionales, con lo cual el principio de la inactividad total legislativa sería incompatible con la constitución.
3) Como mandatos objetivos. Esta tesis, sostenida por Bockenforde,
establece que los derechos prestacionales se concretan normativamente
en mandatos jurídicos objetivos, dirigidos tanto al legislativo como a la
Administración. Ahora, debido a la indeterminación propia de estos
derechos y la necesidad de respetar las competencias legislativas, las
normas que emanan de los derechos prestacionales dan lugar a
posiciones jurídicas que tienen solo dos elementos: i) el sujeto pasivo (el
Legislador y la Administración) y ii) un objeto (la prestación); pero, no
tienen un sujeto activo (titular de un derecho subjetivo que sea correlato
de la prestación exigible judicialmente). Dado que la pretensión
constitucional de los derechos de prestación es tan general, no es posible
deducirse por vía de interpretación pretensiones concretas en cabeza de
un titular . Por esto, igualmente, las pretensiones sociales de prestación
añadidas a los derechos fundamentales de libertad se reducen en
realidad a mandatos jurídicos objetivos dirigidos al legislador y a la
Administración, a «derechos fundamentales medida», tal y como lo ha
dicho P. Haberle y lo ha enfrentado el Tribunal Constitucional Federal
alemán haciendo de tripas corazón18. Sin embargo, lo anterior según lo
indica Bockenforde- no significa en modo alguno que los derechos
sociales queden normativamente en simples proposiciones
programáticas políticas y no vinculantes, ya que sí existe una vinculación
efectiva que consiste en tres cosas: 1) El fin. Los fines (al igual que la
concepción de los fines) se sustraen al legislador, de manera que este no
puede escoger sus fines; 2) "Es inadmisible la inactividad y la desatención
evidente y grosera del fin o del programa por parte de los órganos del
Estado" y; 3) "Una protección frente a una supresión definitiva o frente a
una reducción que traspase los limites hacia la desatención qrosera del
fin".
4) Las normas iusfundamentales de prestación como normas que
instituyen posiciones jurídicas definitivas. Cuando se dice que las
normas iusfundamentales de prestación estatuyen posiciones definitivas,
lo que se está planteando es que son irrestringibles, que no ceden ante
ninguna otra razón que se pueda invocar en su contra. Esto implica dos elementos: el carácter irrestringible y un sujeto activo dotado de derechos y prestaciones. Acá esta la novedad frente a las anteriores teorías.
Para esta teoría de los enunciados de los DP se deriva con certeza un deber legislativo de satisfacer la prestación establecida o el fin constitucional tipificado; esto implica, a su vez, que a dichos enunciados se puede adscribir diversas posiciones jurídicas, que son, por lo menos las siguientes: a) Algunas obligaciones de abstención; b) El derecho en contra de la extrema inactivad de legislativo, c) Los derechos de igual participación en los derechos prestacionales derivados; d) El derecho a la satisfacción de un mínimo existenciaI; y e) El derecho al no retroceso social.
Entonces, los derechos prestacionales le impondrían al parlamento el deber de legislar para obtener los medios tendientes a satisfacerlos, y se tiene además que este deber es correlativo por lo menos a dos (2) derechos subjetivos que se le atribuyen al individuo: a) El derecho de obtener del legislador (al menos) un grado mínimo de actividad legislativa y, b) El derecho a que la legislación establezca las condiciones idóneas a recibir un mínimo existencial. Ahora, correlativamente, está prohibida (1) la inactividad legislativa y (2) la desatención del mínimo existencial. La vulneración de esta dos, tiene como consecuencia la inconstitucionalidad por omisión .
5. Los derechos sociales como derechos prima facie. Según esta concepción, propuesta por Alexy y Borowski , se tiene que los derechos sociales, antes de fijarle posiciones definitivas al legislador, se concretan más bien en posiciones prima facie. Es decir, los enunciados de los derechos sociales dan lugar a normas y posiciones en primera instancia, y como tal pueden ser restringidos o limitados por el legislador, siempre y cuando sea una restricción o limitación proporcionada. En otras palabras, dichas restricciones limitaciones del legislador solo valdrán en la medida que sean proporcionadas, de manera tal que el principio de proporcionalidad actuaría como un criterio definitorio de legitimidad constitucional de la intervención legislativa en materia iusfundamental social .
Del relato anterior se sigue, entonces, que no hay una zona de los derechos iusfundamentales de prestación que no pueda ser intervenida por el legislador y que pueda ser identificada previamente y en abstracto. Y es acá donde actúa el principio de proporcionalidad, pues este serviría como criterio definitorio de la vinculación que emana de los derechos prestacionales al legislador. Veamos, entonces a continuación y con cierto detalle en dicho principio instrumental de interpretación de los derechos fundamentales, en especial los sociales.

2. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA PRETENSIÓN DE CORRECCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES.
Las sentencias de constitucionalidad se conciben como unas piezas especiales de argumentación jurídica que exigen, para ser tenidas como correctas por las partes y la comunidad a la cual están dirigidas, estar correctamente justificadas. Y esto es así, entre otras razones, por que cada vez que la Corte Constitucional aplica los Derechos Fundamentales para resolver un caso cuya solución no está explícita o directamente determinada en la Constitución lo que hace es establecer previamente su contenido normativo, proceso este que la doctrina especializada llama la concreción del derecho fundamental. Ahora, dicha concreción debe estar correctamente fundamentada, y a esto se le conoce como la Pretensión de Corrección. De esta pretensión se deriva el deber de fundamentación correcta en virtud del cual emerge, como un argumento teleológico, que toda concreción de los Derechos Fundamentales será reconocida con mayor facilidad como una decisión correcta y como una decisión susceptible de ser fundamentada, si en la sentencia se ofrecen razones correctas o argumentos interpretativos acertados que le sirven de respaldo. Y, ¿Cómo se llega a un razonamiento correcto o un argumento interpretativo acertado? Justamente el Principio de Proporcionalidad es hoy en día el principal criterio para la concreción y la fundamentación de las normas adscritas de derecho fundamental. Veamos sus principales aristas:
HISTORIA ANTECEDENTES. El principio de proporcionalidad en Colombia tiene su nacimiento formal con la T-422/92 y como quiera que la misma Corte Constitucional desde su inicio relacionó este principio con la lógica antiformalista, sería normal que se piense que estamos frente a una institución novísima, o al menos postmoderna. Ello en parte es así, sin embargo como lo señala Bernal Pulido , el principio de proporcionalidad no es un concepto que se inventó en la segunda mitad del siglo XX. En efecto, sus primeras raíces están en la filosofía práctica de la Grecia clásica que analizaba la relación proporcional entre el medio y el fin y que luego se traslada al ámbito jurídico romano y de ahí en la edad moderna se enlaza con el contractualismo iusnaturalista de la ilustración con dos ideas esenciales de la fundación del Estado: i) En toda asociación política al hombre se le debe reconocer la libertad de comportarse de acuerdo a su propio criterio y elegir sus finalidades particulares; y ii) La intervención del Estado en esta esfera individual solo puede ejercerse en caso necesarios y con la magnitud imprescindible para satisfacer los derechos de los demás. Lo normal es la libertad y lo excepcional es la intervención estatal. Por otra parte, hay quien sitúa los antecedentes del principio de proporcionalidad en la tradición anglosajona con el "due process oflaw" (debido proceso legal) en los Estados Unidos, en donde pasa por distintos modelos históricos hasta ser reconocido como garantía constitucional por la Corte Suprema.
Posteriormente, continua Bernal Pulido, el principio de proporcionalidad desarrolla notablemente en el Derecho de Policía de Prusia y de expande en el Derecho público europeo hasta convertirse, desde el final de la segunda guerra mundial hasta nuestros días, en un criterio fundamentar las decisiones de control de las actuaciones del gobernante, especialmente cuando estas son el producto del ejercicio de pe discrecionales. En ese sentido puede afirmarse que el Tribunal Constitucional alemán ha sido precursor en la aplicación de este principio a pesar de las agudas criticas que ha recibido, su jurisprudencia ha orientadora para los Tribunales Constitucionales italiano, el franco portugués, el austriaco, el húngaro, el checo, el esloveno, el de Estonia y, desde luego, el español.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SUS SUBPRINCIPIOS.
El principio de proporcionalidad {VerháitnismáBigkeitsgrundsatz), máxima de razonabilidad como la llama Juan Cianciardo, es un concepto unitario que articula tres juicios o subprincipios o exigencia que tiene superarse conjunta y articuladamente para obtener una decisión judicial correctamente justificada: 1) Juicio de adecuación; 2) Juicio de necesidad y 3) Juicio de proporcionalidad stricto sensu.
JUICIO DE ADECUACIÓN. El primer juicio que se le hace a una medie intervenga un derecho fundamental es, por una parte que esta tenga un fin constitucional, legitimo, sano, bueno (para usar palabras caseras, como lo diría López Medina) y por otra parte, que la medida sea adecuada (idónea) para alcanzar el fin propuesto. Así y para efectos prácticos, en realidad el juicio de adecuación comprenden dos tipos de análisis: uno, calificando la legitimidad del fin de la medida y otro, calificando la capacidad de la medida para producir el fin trazado.
ANÁLISIS DEL FIN DE LA MEDIDA. El análisis del fin de la medida que interviene un derecho fundamental reviste varias complejidades para determinar hasta donde puede llegar la Corte estudiando el fin del legislador, a saber: En primer lugar, se dice que: 1) Debe existir un fin. Ahora, ciertamente se podría alegar que toda actuación lleva un fin y exigirlo seria vacuo, sin embargo, lo que se quiere decir es que están desterradas las medidas que se hacen por mero capricho del príncipe, simplemente por que él así lo quiere; 2) Como ya se dijo, el fin debe ser constitucional y; 3) Como ha profundizado el Tribunal Constitucional español, el fin debe ser socialmente relevante.
Sobre la constitucionalidad del fin es necesario tener presente que se excluye como legítimo todo fin que esté prohibido por la Constitución, pero ¿que pasa cuando el legislador cabalga sobre un fin que no está prohibido clara y expresamente en la Constitución? Este fin, prima facie, debe tenerse por legítimo, pues aplicaría el conocido principio de "libertad de configuración legislativa" o la "discrecionalidad administrativa", que a su vez son principios constitucionales.
Ahora, ¿el fin debe ser exclusivamente social?; ¿podría regularse razonablemente el derecho de un particular y por tanto estaríamos en presencia de un interés particular? En principio, una intervención en los derechos fundamentales se hace sólo por razones sociales, públicas, de interés social, sin embargo se sostiene que aplica también un interés particular que despierta el derecho de un particular, si este se apoya en normas constitucionales, las cuales perse constituyen, por su calidad de derechos fundamentales, en un interés público. En segundo lugar también se discute como manejar los casos en que el legislador manifieste o haga implícito un fin determinado (función declarada) y realmente busca otro (función real). Se dice que, en el presupuesto que sea relativamente fácil probarla función real, es necesario tener en cuenta tanto lo uno como lo otro, pero con prevalencia de la verdadera intención.
LA CAPACIDAD DE LA MEDIDA. Como indicamos, esta es la otra cara del juicio o subprincipio de adecuación. La medida debe tener la capacidad o la potencialidad de alcanzar el fin propuesto. Se descartan las medidas inanes, fatuas, gratuitas, aquellas que se toman y no sirven, no logran el cometido, las que se lleva el aire, como se diría popularmente. Esto exige que quien va intervenir un derecho fundamental lo haga con un pronóstico claro de éxito y no se aventura a ver que sale. Ahora, claro que ello no está ordenando que se tenga el cien por cien del resultado querido, pero sí la medida debe pasar por el matiz de la eficacia ("capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera". Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española) de una manera plausible y con base en criterios serios de análisis de resultados directos y colaterales.
Sobre este aspecto del juicio de adecuación la discusión más importante que se presenta es cuando juzgar la capacidad de la medida: a) Retrotraer su idoneidad al momento de dictar la medida {adecuación ex ante) o; b) Situarse al tiempo de la producción de los efectos de la medida (adecuación ex post). Juan Cianciardo nos plantea cuatro hipótesis y sus resultados: 1) M (la medida) es adecuada ex ante y adecuada ex post.; 2) M es adecuada ex ante y inadecuada ex post; 3) M es inadecuada ex ante a inadecuada ex post; 4) M es inadecuada ex ante y adecuada ex post. 1 y 3: No presentan problema. Sobre 2 y 4 se presenta el debate sobre la conveniencia de un juicio ex ante, ya que no sería razonable pedirle al legislador que prevea todas las circunstancias y factores que confluyen al éxito o al fracaso de una medida. Es lo que los alemanes llamarían "el derecho del legislador a equivocarse en el pronostico". Claro, es fácil juzgar en frió sobre los resultados. Con todo, parece que en el universo de los casos descritos, las soluciones permiten formular una regla única: "... sea como sea M ex ante, será adecuada silo es a posteriori ... En suma la medida debe ser adecuada al momento de producirse el examen de constitucionalidad, ni antes ni después, y, por tanto, la única regla es la adecuación a posterior .
Ahora, ¿hasta que punto los jueces están en capacidad de emitir un juicio de idoneidad en asuntos que revisten un alto grado técnico? ¿Cómo puede un juez, por preparado que sea, rebatir los argumentos técnico científicos de todo un equipo ministerial de doctores en economía empeñados en el éxito de una medida, por ejemplo, que conjugaría una crisis financiera? La respuesta a esta cuestión está a medio camino entre dos mandatos contrapuestos en donde se debe buscar un equilibrio: por una parte, lo imperativo del control de constitucionalidad parece conducirá que los jueces necesariamente se le deben medir a un análisis técnico científico; pero por otra parte, el principio de la declaración de inconstitucionalidad como ultima ratio (se debe declarar la constitucionalidad en los casos dudosos), parece in dicar que al ejecutivo y al legislativo se le debe otorgar un amplio margen de alegación y en, en caso de duda, se les debe respaldar la idoneidad defendida .
JUICIO DE NECESIDAD. El juicio de necesidad consiste en evaluar hasta que punto la medida adoptada es indispensable, necesaria, lo que a lo postre lleva a determinar si dentro del abanico de posibles medidas alternativas esta es la menos gravosa o restrictiva del derecho fundamental que se quiere intervenir. Mientras el anterior juicio, el de adecuación (idoneidad) se refiere a la eficacia, este el de necesidad se relaciona con el de eficiencia (lograr el resultado con el menor costo posible). De los tres subprincipios que componen el principio de proporcionalidad latu sensu, este de la necesidad es el más polémico toda vez que coloca al juez en los terrenos propios de los funcionarios de elección popular que sí pueden basar sus decisiones en argumentos de conveniencia y oportunidad, con lo cual la Corte sería una especie de "superlegislatura". Así como se ha alzado varias voces para eliminar este juicio, también se han elaborado varios argumentos que lo defienden, por ahora y básicamente por las limitaciones de espacio propias de este ensayo, basta con indicar nuestra posición intermedia al respecto: su eliminación absoluta es tan inconveniente como su uso absoluto e indiscriminado.
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD (STRICO SENSU). El tercer juicio o subprincipio del principio de proporcionalidad en latu sensu, es la proporcionalidad en strictu sensu y fiel a su significado hace referencia al equilibrio que debe guardar los efectos que produce la medida que interviene el derecho fundamental para compensar o equilibrar las ventajas con los sacrificios que se producen con esta medida. Se trata de establecer una relación razonable entre estos dos extremos, es un balance entre costos y beneficios como se diría en Francia o el balancing test del derecho norteamericano.
Aunque algunos opinan que este subprincipio es el que menos disputas presenta en la doctrina y la jurisprudencia, su planteamiento al estar enfocado a la ponderación conlleva una gran cantidad de problemas. La ley de la ponderación, como la define Robert Alexy se puede expresar en la siguiente regla: "cuanto mayor sea el grado de insatisfacción o de detrimento de un derecho o un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro" . Así, la proporcionalidad en estricto sentido al encontrarse bajo la tolda de la ponderación presenta, como indicamos, varias objeciones: La primera objeción rechaza la idea de que la ponderación sea un procedimiento racional, se dice que se trata de una figura retórica que disfraza niveles de subjetividad ilimitada. Una segunda objeción, de mayor fondo, la plantea Habermas quien sostiene que la aproximación podenderativa coloca a la regulación jurídica por fuera de la esfera definida por conceptos como bueno y malo, correcto o incorrecto, para colocarla dentro la esfera definida por conceptos como adecuado e inadecuado y como discreción. Por ello, la "ponderación de valores" sí puede orientar un juicio en cuanto su resultado, pero no puede justificar ese resultado. Frente a esta aguda crítica, de tan denso autor, Robert Alexy propone lo que denomina la "estructura de la ponderación" que nos sirve, además, para saber como operaría en la práctica el subprincipio de proporcionalidad en estricto sentido:

La ley de la ponderación se puede fragmentar en tres etapas: 1) En la primera etapa se establecen los grados de insatisfacción o detrimento de un primer principio; en la 2) se establece la importancia de satisfacer el principio opuesto; y en la 3) se establece si la importancia de satisfacer el segundo principio justifica el detrimento o la satisfacción del primer principio.
Ahora, dice Alexy , si no es posible formular juicios racionales sobre, i) la intensidad de interferencia; ii) los grados de importancia y iii) la relación entre los dos anteriores; las objeciones de Habermas sí estarían justificadas.
La proporcionalidad así entendida como ponderación, enfrenta entonces, otra objeción de fondo y es la jerarquización de los bienes enfrentados. Y esta valorización enfrenta el problema de la "relación estructural entre las cualidades reales del objeto sobre el que recae, la aprehensión del sujeto que necesariamente la realiza y el ambiente físico y cultural en que ésta se da . Es, la conjunción de tres elementos: objetivo, subjetivo y circunstancial.
Sobre esta jerarquización las alternativas serían las siguientes: 1) Establecer a priori una jerarquía objetiva de valores; 2) Una simple ponderación para ser aplicada a cada caso en forma subjetiva y prácticamente al tanteo, 3) Una apreciación razonable, una solución prudencial, razonable de los conflictos entre los bienes y valores . Solución esta última a la que parece llevar el "mandato de optimización de los derechos fundamentales" (Optimierungsgebot) y otros principios constitucionales.
3. LA PROHIBICIÓN DE PROTECCIÓN DEFICIENTE COMO UN TIPO DE ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD ESPECIAL PARA LOS DERECHOS SOCIALES VISTOS COMO DERECHOS PRIMA FACIE.
Frente a los derechos sociales vistos como derechos prima facie se ha indicado que el individuo tiene prima facie ("a primera vista") un derecho no a un mínimo sino a todos los medios materiales que sean necesarios para el cabal disfrute de sus i) libertades, ii) derechos políticos, y iii) cubrimiento de necesidades básicas; pero esto no es exigible al Estado de manera definitiva, si existen otros principios constitucionales o limitaciones legitimas que se lo impidan. Y, ¿Cómo se demuestra esto? Con una especial versión del principio de proporcionalidad denominada "prohibición de protección deficiente", la cual siguiendo una estructura similar al principio de proporcionalidad en su versión de prohibición del exceso. La prohibición de protección deficiente reviste las siguientes particularidades :1) El objeto del control no son las actuaciones legislativas o administrativas, sino las omisiones legislativas o administrativas, ya sean parciales o totales. 2) En cuanto al subprincipio de idoneidad: una omisión es inconstitucional, cuando no esté justificada para favorecer un fin (legislativo-administrativo) legítimo, lo cual significa que no es viable una no satisfacción caprichosa de los derechos sociales. 3) En cuanto el subprincipio de necesidad: Una omisión estatal será inconstitucional en caso de existir otra omisión u otra me que favorezca el fin constitucional en igual o mayor medida, pero un grad protección mayor del derecho social (M1 protege DS en 70% y favorecí en 40% - M2 protege favorece FC en 70%, pero protege DS en 75%). 4 cuanto el subprincipio de proporcionalidad en estricto sentido: la omisión estatal será inconstitucional cuando el beneficio para el fin constitucional menor al grado en que no se realiza el derecho social (FC: 30%, ODS: 7( Y finalmente, 5) La duda o la falta de certeza de las premisas fácticas favorecen al legislador; con lo cual es cierta forma se estaría respetando al margen de acción del legislativo propio del principio democrático.

BIBLIOGRAFÍA.

ALEXY, Robert. "Jueces y ponderación argumentativa", editorial Instituto Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de Mó; México DF, México, 1aedición 2007,124 p.
ARANGO, Rodolfo. "¿Hay respuestas correctas en el derecho?", ediciones Siglo del Hombre Editores, Uniandes, 1a edición, 1999, Bogotá, Colon 177 p.
ARANGO, Rodolfo. "El concepto de derechos sociales fundamenta ediciones Legis, 1a edición 2005, Bogotá Colombia, 380 p.
ATRIA, Fernando. "¿Existen los derechos sociales?", en DISCUSIONE DOXA, año IV, num. 4 de 2004.
ATIENZA, Manuel "Algunas tesis sobre la analogía en el Derecho" DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 1985, Alicante, España.
ATIENZA, Manuel y FERRAJOLI, Luigi. "Jurisdicción y argumentación i Estado constitucional de derecho", editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México México, 1a edición 2005,133 p
ATIENZA, Manuel. "Las Razones del Derecho. Teoría de la Argumente Jurídica", editorial Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Ma España, 1a edición 1999,268 p.
ATIENZA, Manuel. "Para una razonable definición de lo razonable
DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 1984, Alicante, España. BERNAL PULIDO, Carlos. "El Derecho de los Derechos", editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá Colombia, 1a edición 2005, 2a reimpresión septiembre de 2005,417 p.
BERNAL PULIDO, Carlos. "El Principio de proporcionalidad y los derechos 1unda menta les", editorial Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, 1aedición 2003,2aedición actualizada 2005,873 p.
BERNAL PULIDO, Carlos. "Fundamento, concepto y estructura de los Derechos Sociales. Critica a "¿Existen los derechos Sociales?", de FernandoAtria, en DISCUSIONES de DOXA, año IV, num. 4 de 2004.
BOBBIO, Norberto. "La Razón en el Derecho". En DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 1985, Alicante, España.
BÓCKENFÓRDE, E-W, Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden: Nomos, 1993; especialmente los trabajos segundo ("Teoría e interpretación de los derechos fundamentales") y último ("Sobre la situación de la dogmática de los derechos fundamentales tras cuarenta años de Ley Fundamental").
BÓCKENFÓRDE, E-W, "Estudios sobre el Estado de Derecho y de la democracia", EditorialTrotta, Madrid, 2000.
CARBONELL, Miguel (compilador). "Neoconstitucionalismo", editorial Trotta, Madrid, España, 1a edición, 2003,285 p.
CIANCIARDO, Juan. "COGNOTIVISMO DÉBIL, PRETENSIÓN DE CORRECCIÓN, INJUSTICIA Y PRINCIPIOS EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL"
Archivo del portal de recursos para estudiantes, ww.robertexto.com

CIANCIARDO, Juan. "El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad", editorial Abaco, 1a edición, 2004, Buenos Aires, Argentina. 165 p.
DWORKIN, Ronald. "Los Derechos en Serio", editorial Ariel, Barcelona, 1984.
FERRAJOLI, Luigi. "Sobre los derechos fundamentales", en "Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos", edición de CARBONELL,

Miguel; editorial Trotta, Madrid 2007.
LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. "El Derecho de los Jueces", editoi Legis, Bogotá, Colombia, 1a edición 2001, 2a edición actualizada 2006.

LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. "Teoría impura del Derecho", editoi Legis, Bogotá, Colombia, 1a edición 2001.

NETTEL, Ana Laura, "La distinción entre contexto de descubrimiento y justificación y la racionalidad de la decisión judicial", Isonomia, Número octubre 1996
OLANO GARCÍA, Hernán. "Interpretación y dogmática constitución} Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2005,558 p.
OLANO GARCÍA, Hernán. "Preguntas y respuestas de derec constitucional y teoría general del Estado", ediciones Doctrina y Ley, edición, 2004, Bogotá, 335 p.

PATTARO, Enrice "La Razón en el Derecho. Comentario a Norbe Bobbio". En DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 1985, Alican España.
RODRÍGUEZ, Cesar. "La decisión Judicial. El debate Hart Dworki ediciones Siglo del Hombre, Uniandes, Bogotá, Colombia, 1997,191 p.

RUIZ MIGUEL, Alfonso. "Una filosofía del derecho en modelos históricos, la antigüedad a los inicios del constitucionalismo", editorial Trotta, Mad España, 1a edición 2002,328 p.

SÁNCHEZ GIL, Rubén. "El principio de proporcionalidad", editorial Instit de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma México, México DF, México, 1a edición 2007,124 p.
SANIN RESTREPO, Ricardo (compilador). "Justicia constitucional. El rol la Corte Constitucional en el Estado Contemporáneo", ediciones Le< Bogotá, Colombia, 1a edición, 2006,311 p.
TALAVERA CARRASCAL, Eduardo José. "El art. 94 de la constitución ¿Peligrosa chimenea iusnaturalista?", en DIXE, ediciones Universidad Cooperativa de Colombia, Bucaramanga, Colombia, 2000.
TALAVERA CARRASCAL, Eduardo José. "Elementos parí i aproximación a un nuevo constitucionalismo", en DIXE, edicciones Universidad Cooperativa de Colombia, Bucaramanga, Colombia, 1998. TALAVERA CARRASCAL, Eduardo José." Racionalidad, razonabilidad y el principio de proporcionalidad", ponencia 2o Congreso Internacional de Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional, Universidad de Manizales, octubre 2006.

TUGENDHAT, Emst. "Lecciones de ética", ed, Geodisa, Barcelona, 1997

WROBLESWKI, Jerzy, "Legal Decisión and its Justificaron", en "Meaning and Truth in Judicial Decisión", editado por AULIUS Arnio, Helsinki, jurídica, 1979

ZAGREBELSKY, Gustavo. "El Derecho Dúctil", editorial Trotta, Madrid, 1995

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