martes, febrero 02, 2010

RACIONALIDAD, RAZONABILIDAD JUDICIAL Y EL PRINCIPIO DE

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ACIONALIDAD, RAZONABILIDAD JUDICIAL Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

Por EDUARDO JOSÉ TALAVERA CARRASCAL.

RESUMEN.
Desde hace ya algunos años la preocupación por el razonamiento judicial es una constante tanto en la Teoría del Derecho y la iusfilosofía, como también en todos los ámbitos del derecho y la sociedad. El debate sobre la creación o aplicación judicial esta todavía candente y seguramente lo seguirá siendo, con lo cual es indispensable que los operadores jurídicos y quienes se están formando como juristas conozcan los nuevos rumbos que sigue este debate. Precisamente los conceptos de racionalidad, razonabilidad judicial y el principio de proporcionalidad son recurrentes en las decisiones judiciales que pretenden se admitidas como correctas no solo por parte de quienes hacen parte del litigio, sino también de la comunidad académica, política y social en general.
En ese sentido, y bajo la consideración que el artículo está dirigido a quienes hasta ahora se aproximan a las dificultades propias de conciliar un control constitucional argumentativamente democrático, en este artículo desarrollamos tres partes. En la primera, explicamos dos temáticas que son esenciales para comprender el razonamiento judicial: 1) La relación que existe entre la transformación del Estado de Derecho al Estado Constitucional y el cambio en el razonamiento jurídico, que de ser monológico se convierte en dialógico y; 2) Se aborda los conceptos de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad desde dos perspectivas, desde los significados que comúnmente le otorgaría la sociedad en general y por otra lado exploramos su aproximación como parte del discurso jurídico y la utilización que de estas se hace en las decisiones judiciales constitucionales y en la doctrina especializada. En la segunda parte del artículo se desarrolla el Principio de Proporcionalidad entendido en latu sensu y su implicación con la pretensión de corrección de las sentencias constitucionales. En este capítulo se explica y debate cada uno de los tres subprincipios o juicios que componen dicho principio, a saber i) el juicio de adecuación, en donde se hace énfasis en el análisis del fin de la medida que interviene el derecho fundamental y la capacidad de la misma para lograr tal fin; ii) el juicio de necesidad y, iii) el juicio de proporcionalidad en stricto sensu. La tercera y última parte del ensayo se encarga del análisis de las principales objeciones que se le hacen al Principio de Proporcionalidad y que giran básicamente sobre dos ejes: Uno. que es un criterio paradójicamente irracional por los niveles de subjetividad que sostiene y por tanto sus principios serian una especie de camuflaje para las valoraciones políticas de los Tribunales Constitucionales y dos, la ausencia de legitimidad de estos Tribunales por apropiarse de competencias que le son propias a los órganos de elección popular. Finalmente y sobre estas críticas planteamos nuestra posición y sentamos unas reflexiones finales que, sobre el tema, alimentaran la línea Estado - Democracia del Grupo de Investigación ACADEMO de Uniciencia.

PALABRAS CLAVES:
Proporcionalidad, Racionalidad, Razonabilidad Judicial, Criterios de Valoración, Estado de Derecho, Estado Constitucional, Neoconstitucionalismo, Formalismo Jurídico, Anti formalismo Jurídico, Teorías de la Argumentación, Derechos Fundamentales, Contenido Esencial de los Derechos, Optimización de los Derechos, Ponderación, Juicio de Necesidad, Juicio de Idoneidad, Juicio de Finalidad, Juicio de Adecuación, Teorías Materiales de los Derechos Fundamentales, Derecho a la Igualdad, Representación Argumentativa.
ABSTRACT.
Since a few years back, the worries for the judicial reasoning have been a constant not only for the Law Theory and the philosophy, but also for all areas of the law and the society. The debate around the judicial creation or application is still red-hot and will surely continue to be in this way. This is why it is essential for the legal operators and for those who are training to become attorneys to inform themselves about the new paths that the discussion has taken. The concepts of judicial rationality and reasoning and the principles of proportionality are recurrent in the judicial decisions; those are intended to be admitted as right, not only for who takes part of the dispute, but also for the academic, political and social community in general.
In this sense, and considering that the article is directed to the ones that are starting to approximate to the difficulties of conciliating a constitutional control, which is democratic in its argument, the text is developed in three parts. The first one is dedicated on two topics that are essential for understanding the judicial reasoning: 1) the relation between the transformation of the State of Law to the Constitutional State; and the change from the monologic to the dialogic legal reasoning. 2) The concepts of rationality, reasoning and proportionality are addressed from two perspectives: from the meanings that are commonly given by the society in general, and from the legal discourse and the use that are given in the constitutional legal decisions and the specialized doctrine. The second part of the article aims to develop the Principle of Proportionality understood in latu sensu and its implications for its intentions of correcting the constitutional sentences. This chapter explains and discusses each of the three subprinciples or judgements that compose the mentioned principle: i) the adjustment judgement; ii) the necessity judgement and iii) the proportionality judgement in stricto sensu. The third and last part of the essay is in charge of analyzing the main objections that are raised to the Principle of Proportionality and that operate around two axis: the first is an irrational criteria for the levels of subjectivity that contains, and the second the absence of legitimacy of those Tribunals for appropriating themselves of competencies that are owned by the popular elections organs. Finally, and over the above critiques, we stand our position and share a few final reflections that could nourish the State-Democracy line of the ACADEMO research group of Uniciencia.
KEY WORD
PROPORTIONALITY, JUDICIAL RATIONALITY, CRITERIA OF VALUATION, STATE OF LAW, CONSTITUTIONAL CONDITION(STATE), NEW CONSTITUTIONALISM, JURIDICAL FORMALISM, JURIDICAL NTIFORMALISM, THEORIES OF THE ARGUMENTATION, FUNDAMENTAL RIGHTS, RAISE(DELIBERATION, WEIGHTING), JUDGMENT(REASON) OF NEED, JUDGMENT(REASON) OF SUITABILITY, JUDGMENT(REASON) OF ADEQUACY, RIGHT TO THE EQUALITY, REPRESENTARON ARGUMENTATIVA.
CURRICULUM.
Eduardo José Talavera Carrascal. Nacionalidad colombiana y española. Abogado de la UNAB, Bucaramanga, Colombia, con estudios de Maestría en Administración Local de la Universidad Autónoma de Barcelona, España y estudios doctorales en el Programa Erasmus (Bruselas) en Derecho Penal y Criminología Critica y actualmente candidato a doctor por la Universidad Autónoma de Barcelona (España) en el Programa de Derecho Público ("Las transformaciones del Estado desde la Filosofía del Derecho, el Derecho Penal y el Derecho Constitucional") Profesor universitario, investigador director del Grupo de Investigación "Academo" de Uniciencia y Decano de la Facultad de Derecho de Uniciencia, seccional Bucaramanga. Autor de varios artículos y conferencista en el Área de la Teoría del Derecho, Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho y colegiado de la Fundación Centro de Estudios Históricos Diego Torres y Moyachoque Cacique de Turmeque.
EL PROBLEMA:
A pesar del tiempo que ha pasado desde que se instituyó la Corte Constitucional en Colombia sus decisiones siguen viéndose como intervenciones ilegitimas en las esferas administrativas y políticas, generándose un enfrentamiento de poderes que poco le conviene a un país ya marcado por el conflicto y la inseguridad jurídica.
LA PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN: ¿Cuál es la capacidad de rendimiento del Test de Proporcionalidad para solucionar o mitigar los supuestos efectos nocivos del activismo judicial y como tutela efectiva de los derechos fundamentales?
OBJETIVO GENERAL DE LA INVESTIGACIÓN: Analizar en que medida el denominado Test de Proporcionalidad es o puede ser un discurso argumentativo válido y legitimo para la adecuada pretensión de corrección de las sentencias constitucionales en Colombia.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
1. Identificar y analizar la irrupción de un nuevo razonamiento en las sentencias de la Corte Constitucional Colombiana, entendidas estas como piezas especiales de argumentación jurídica.
2. Identificar, analizar y sintetizar los antecedentes históricos de denominado principio o Test de Proporcionalidad (Razonabilidad).
3. identificar y analizar el sentido y alcance de dicho principio mediante el análisis de sus subprincipios y juicios correspondientes.
4. Identificar y ponderar las objeciones generales y especiales al Principio de Proporcionalidad.
5. A partir del objetivo anterior (criticas al Principio de Proporcionalidad) identificar y analizar la posibilidad de criterios alternativos para una adecuada fundamentación de las sentencias constitucionales (pretensión de corrección de las sentencias constitucionales).

METODOLOGÍA: La metodología del presente proyecto girará en torno al análisis de jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana y de la doctrina especializada nacional e internacional sobre el objeto de la investigación, lo que implica que esta es de carácter histórico analítico.
FUENTES: En concordancia con la metodología planteada las fuentes que alimentan el proyecto se fundamentan en la Teoría de la Argumentación de los Derechos Fundamentales en el marco de la construcción de un Estado Constitucional.
HALLAZGOS.
1) Se constata en las sentencias de la Corte Constitucional colombiana una tendencia a implementar un lenguaje, epistemología y metodología cercana al realismo jurídico y a las denominadas teorías de la argumentación.
2) Esta tendencia es parte de un proceso global de transformación de un Estado de Derecho a un Estado Constitucional; transición esta que en Colombia presenta dificultades reflejadas en la pugna entre un razonamiento jurídico monológico con un razonamiento jurídico dialógico.
3) Los efectos nocivos del mal denominado choque de trenes, junto a la natural constitucionalización del ordenamiento jurídico y la indeterminación propia de los Derechos Fundamentales, hacen necesario que las sentencias de la Corte Constitucional cuando establecen previamente el contenido normativo (concreción) de dichos derechos sean tenidas como correctas por las partes y la comunidad a la cual están dirigidas.
4) Para alcanzar este deber de fundamentación correcta de las sentencias constitucionales los métodos tradicionales de interpretación han sido insuficientes, con lo cual los Tribunales Constitucionales han acudido al Test o Principio de Proporcionalidad.
5) En Colombia el uso de este principio se vinculó a una lógica antiformalista, con lo cual aparece revestido de un carácter novísimo, e incluso alternativo.
6) A pesar que la Corte Constitucional ya lleva utilizando el principio de proporcionalidad un considerable tiempo (desde 1992) no puede decirse aún que tengamos líneas jurisprudenciales claramente definidas sobre su contenido y alcance.
7) El principio de Proporcionalidad ha sido objeto de profundas criticas, sin embargo encontramos que hoy por hoy, pasar de estar explorándose alternativas distintas, es el instrumento hermenéutico más adecuado para la concreción adecuada de los derechos fundamentales.
8) Por otra parte, la bibliografía especializada sobre el principio de proporcionalidad es escasísima, no solo en Colombia sino en general en habla hispana. Afortunadamente nuestra doctrina nacional cuenta tal vez con uno de los dos autores más importantes de ibero América sobre el tema, lo cual sin duda contribuirá al análisis de este valioso instrumento.


RACIONALIDAD, RAZONABILIDAD JUDICIAL Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.
Por EDUARDO JOSÉ TALAVERA CARRASCAL.
No había pasado un año de la promulgación de la Constitución cuando la Corte se inicia en el uso del test de razonabilidad al conceder una tutela (T-422/92) a una persona que, pese a haber ganado un concurso de méritos no fue nombrada para ocupar el cargo en la entidad pública demandada. Cuenta el tratadista Cesar Rodríguez y a quien creo se le debe el mérito histórico de publicar el primer ensayo sobre este tema en nuestro país, que desde ese momento solo alguno de los magistrados de la primera y la segunda Corte usaron el test para sus ponencias. Pasa el tiempo y poco a poco la Corte va decantando con cierta confusión el uso de este instrumento al punto que hoy por hoy puede afirmarse que el principio de proporcionalidad es de uso cotidiano en casos donde están implicados los Derechos Fundamentales, y aplican por igual a casos llamativos como el del aborto en donde la Corte en varias ocasiones "... ha afirmado que el Legislador cuenta con un amplio margen para establecer las conductas punibles y determinar sus sanciones, sin embargo, también ha indicado que el poder punitivo cuenta con límites en esa labor, tales como el de respetar los derechos constitucionales y atender los principios de proporcionalidad y razonabilidad..." (C-355-96), como también en casos menos llamativos y publicitados pero de trascendencia social (impuestos, régimen pensional, etc.).
Así las cosas, el principio de proporcionalidad es posiblemente uno de los temas más actuales en el panorama de lo que podría llamarse el derecho constitucional postmoderno colombiano y como tal exige una especial pedagogía. Esto en consideración a que, por una parte la producción bibliográfica en Colombia y en general en ibero América es muy escasa y en cierta forma desconocida fuera de ciertos ámbitos académicos selectos. Por otra parte este tema pide cierto cuidado por cuanto su tratamiento jurisprudencial sí es relativamente extenso en comparación con el doctrinal, sin embargo finalmente resulta contradictorio y a veces confuso. Veamos:

PRIMERA PARTE.
BASES TEÓRICAS GENERALES.
UN NUEVO LENGUAJE. UNA NUEVA EPISTEMOLOGÍA Y METODOLOGÍA JURÍDICA.
Quienes nos formamos bajo la tradición jurídica formalista aprendimos en nuestras primeras lecciones que a las normas se les podía hacer tres tipos de juicios: una norma puede ser justa, eficaz y/o valida. Es justa cuando se le confronta con el sistema de valores que cada uno tiene, ya sea de orden religioso o moral de cualquier tipo. Como quiera que se trata de un juicio subjetivo y se tenia clara la separación entre el derecho y la moral, este tipo de confrontación se desdeñaba por relativista. Una norma era eficaz cuando cumplía con los propósitos para la cual se emitió y en consecuencia si sus destinatarios la cumplían o no. Lo ideal era que la norma fuera acatada por todos, pero si no lo era, este no era un problema del abogado, del juez, era un problema del legislador o en últimas de las autoridades incapaces de hacer cumplir la ley. Lo que sí era problema del jurista era el estudio de la validez de la norma, este sí que era un asunto jurídico, este era el verdadero negocio de los abogados, pues estos se formaban básicamente al confrontar la norma con el ordenamiento jurídico, lo cual se lograba con unos métodos de interpretación (exegético, sistemático y sociológico) que conducían a desentrañar el verdadero sentido de la ley.
Así estaban las cosas cuando junto con la andanada antiformalista nos llegó un nuevo lenguaje y empezamos a oír que los actos de poder (administrativos, legislativos e incluso particulares) podían ser o no razonables, proporcionados e incluso racionales o no. ¿Que había pasado?, ¿Habíamos retornado al ius naturalismo?, o por el contrario' ¿el realismo jurídico se estaba tomando el poder del saber jurídico?, o ¿era una artimaña de los jueces que al querer salvar el país, frente a la ineficiencia, corrupción o lo que sea de las otras ramas del poder, usaban un lenguaje que justificaran el activismo judicial? Un poco de aquí, un poco de allá, lo cierto era que los operadores jurídicos tenían que manejar estas "nuevas" categorías y no había marcha atrás, pues sencillamente, en mi opinión, el control de constitucionalidad por fin estaba operando en Colombia, estábamos entrando en un nuevo modelo de Estado llamado el "Estado Constitucional" en el cual este control debía ser atendido como un caso particular de discurso jurídico en donde resultan insuficientes los llamados métodos de interpretación básicos .
En este orden, veamos algunas consideraciones que resultan esenciales para comprender el panorama actual del derecho constitucional en lo que tiene que ver con el principio de proporcionalidad:

MODELO DE ESTADO, PARADIGMA JURÍDICO Y ACTIVISMO JUDICIAL.
Hace casi diez años me preguntaba desde mi terruño si de verdad se estaba generando una nueva sensibilidad jurídica que pudiéramos caracterizar de un nuevo derecho y llegaba a la conclusión que el problema no se limitaba a un cambio de paradigma jurídico, entendiendo por ello, la pugna entre el formalismo y el anti-formalismo, sino en un asunto más global relacionado con el modelo de Estado: del Estado de Derecho Decimonónico ("Estado Legislativo") estábamos entrando en un Estado Constitucional en donde la división de los poderes se tornaba problemática en el sentido que la formula clásica de separación y contrapeso de poderes, perfectamente alineada en la teoría de Montesquieu y la mente de los revolucionarios y post-revolucionarios y que tanto éxito tuvo y aun tiene, ahora se desdibuja frente a un modelo de Estado que privilegia los Derechos sobre el derecho . Desde luego, este no es el espacio para desarrollar una conceptualización sobre el Estado Constitucional , pero si destacar que hoy es palpable que el poder judicial, básicamente los Tribunales Constitucionales, ya no están neutralizados por obra y gracia del principio de legalidad. Más allá de la discusión sobre que tan nuevo es el nuevo derecho y otras discusiones anexas , lo que hoy resulta evidente la aceptación de un modelo de poder institucional (Estado) que defiende la concepción de los DF no solo como un limite al poder del príncipe (Corte constitucional como legislador negativo) sino unos DF que le imponen deberes al Estado (como legislador positivo).
Pasada la segunda guerra mundial, con la introducción de las constituciones rígidas, se produce un cambio e¡n la estructura del sistema jurídico y tal como dice
Luigi Ferrajoli , estas incorporan principios (derechos fundamentales) que son vistos como límites y vínculos ya no solo para el poder ejecutivo y judicial sino también para el legislativo:
"Después de la derrota del nazismo y del fascismo, que fue el acontecimiento de la época, se descubrió que el consenso popular del que habían gozado hasta los sistemas autoritarios no garantizaba en lo absoluto la calidad de la democracia contra la degeneración del poder político"
"En el modelo tradicional, paleopositivista y jacobino, el Estado de derecho consistía básicamente en la primacía de la ley y la democracia en la omnipotencia de la mayoría y, por tanto, del Parlamento
De la mano de una concepción del poder al servicio de los derechos de los ciudadanos el razonamiento judicial cambia de, como diría Juan Antonio García Amado , de monológico a dialógico:

Razonamiento jurídico monológico Razonamiento jurídico dialógico.
Averiguación de algún tipo de verdad:
i) verdadero sentido de la norma predetermina la solución.
ii) Reproducción del esquema epistemológico clásico en donde el sujeto cognoscente conoce la verdad y la aplica. El contorno del derecho se difumina.
iii) las normas no dicen lo que el
derecho es y por tanto no
determinan la solución.
iv) No hay una verdad única, el "juez
ya no es el notario del legislador", es
un arbitro que con su lectura
determina el resultado del juego y
hasta el contorno del derecho.
El jurista esta auxiliado por el método
1. Paralelismo con el método científico
2. Entre el objeto (el derecho) y el
sujeto que lo estudia y lo aplica,
median unas pautas metodológicas
que ayudan a conocer la verdad. El método jurídico se convierte en los métodos j jurídicos.
1. El conjunto de pautas e
instrumentos que tiene el juez no
confluyen en una única meta (e!
verdadero sentido de la ley).
2. La indeterminación metodológica
lleva aparejada la trivialización de la
lógica ("la verdad formal de la lógica
de poco sirve cuando se esfuma la i
verdad material de la norma")


RACIONALIDAD - RAZONABILIDAD - PROPORCIONALIDAD.
Uno de los problemas que enfrenta este tema es la facilidad con que en la práctica se confunden los conceptos. En efecto, los términos de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad son usados por la gente en general en cierta forma caprichosa, en donde cada cual le otorga su propio significado, lo cual también sucede con los operadores jurídicos y lo que es más complicado, aun en los autores que de manera muy especializada se están ocupando del tema, es difícil encontrar uniformidad en las definiciones. Por ello a continuación presentamos algunas aclaraciones que pueden servir para solventar esta dificultad conceptual:
Primero, veamos que nos dicen los diccionarios: Si se toma el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española encontramos que el término de racionalidad se enfoca a un pensamiento que esta conforme a la razón y por tanto es coherente, cuerdo, sensato, lógico y se dice, que "hasta donde sabemos la racionalidad es exclusiva del ser humano". Por su parte la expresión razonabilidad, no figura expresamente en el diccionario pero sí encontramos como homologa el pensamiento razonable, que es aquel conforme a la razón, arreglado, justo.
Ahora, por proporcionalidad se dice la conformidad o proporción de una de las partes con el todo; como adjetivo se dice conforme a una proporción cuando se está frente a una relación equilibrada y en matemáticas se dice de la cantidad que aumenta o disminuye de igual forma o de manera inversa a otra con que se relaciona: el tiempo empleado en recorrer una distancia es inversamente proporcional a la velocidad con la que se avanza. Y parece que la naturaleza es el ejemplo más claro de proporcionalidad, no hay nada que sobre o falte, los paisajes tienden a ser armónicos, todas y cada una de las partes del cuerpo de los animales, desde el ser humano hasta el pequeño insecto, guardan un equilibrio funcional y estético maravillosamente proporcionado
Así las cosas mientras el concepto de racionalidad y razonabilidad se enfocan a un pensamiento o actuar sensato, justo, cuerdo, coherente con nuestra cualidad de seres humanos. Y lo contrario: no es racional ni razonable lo injusto, lo incoherente, la insensatez, un comportamiento animal no humano es aquel que va contra la razón, aquel que atenta contra el hombre mismo. Por su parte un pensamiento o actuar proporcionado es aquel que es armónico, equilibrado y no es proporcionado el pensamiento o el actuar desmedido, arbitrario, sin fronteras, sin limites, caprichoso, desordenado, aquel que no esta equilibrado en relación con un todo.
Los anteriores conceptos se matizan en el derecho de la siguiente manera:
A) En primer lugar es necesario precisar, como lo hace Carlos Bernal Pulido , que los conceptos de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad son criterios para una valoración correcta de los argumentos que interpretan las normas legislativas y constitucionales. Son criterios mediante los cuales se fundamenta de manera correcta una decisión jurisprudencial de control constitucional y en esa medida cumplirían con dos funciones: por una parte, orientan al juez constitucional para tomar una decisión acertada, correcta y por otra parte, sirven para que la comunidad (social, política, cultural, académica) examine qué tan racionales, razonadas y proporcionadas son las decisiones de la Corte Constitucional. Ahora, estas dos funciones pueden resultar extrañas a un jurista de corte formalista toda vez que podrá afirmar que el juez solo aplica el derecho ya que su creación estaría destinada a los órganos de origen popular y una vez que el juez ejecute el silogismo jurídico (premisa mayor: el ordenamiento jurídico; premisa menor: los hechos; y conclusión: la sentencia) su decisión solo debe pasar por el tamiz de ser en derecho y no tendría que justificarse como una decisión racional, razonable o proporcionada; es decir, si la decisión que tomo como juez se ajusta a derecho, este (el derecho) se reputa como razonable, racional o proporcionado y si en un evento dado, por ejemplo, si una autoridad argumentando razones de interés general restringe el contenido de un derecho fundamental, no es suficiente con estudiar su conformidad con el ordenamiento jurídico, se hará necesario determinar en que medida dicha intervención es razonable, proporcionada. Por ello se sostiene que el principio de proporcionalidad se conecta con el Estado Constitucional en donde el ejercicio del poder debe ser razonable: justamente el Estado Constitucional, al igual que el Estado de Derecho, ordena un sometimiento a la ley y la Constitución, pero la diferencia reside en que mientras en el Estado de Derecho el contenido de la ley es irrelevante (voz del pueblo, voz de Dios), en el Estado Constitucional esta no puede tener un contenido cualquiera, la soberanía popular no es una llave maestra para cualquier cerradura, el ordenamiento jurídico lo hacen los hombres para los hombres y por tanto puede y debe estar conforme a la razón.
B) En segundo lugar es necesario precisar distinciones entre los tres conceptos:
i) La RACIONALIDAD, tal como la entiende Bernal , es un sucedáneo de la objetividad y como quiera que esta es un ideal que difícilmente se alcanza en el Derecho Constitucional dada la natural indeterminación de la Constitución se recurre a los criterios de racionalidad, a saber: 1) Claridad y consistencia conceptual. El primero implica que la sentencia pueda ser comprendida por las partes que intervienen en el proceso y la comunidad jurídica y política. Lo segundo hace referencia a que la Corte debe atribuir a los mismos conceptos siempre los mismos significados (los diversos interlocutores no pueden usar una misma expresión con distintos significados). 2) Consistencia normativa, se es más racional tanto más se funden en argumentos que justifiquen iguales resultados cuando se aplican a iguales o similares hechos. 3) Saturación: todo argumento debe ser completo, debe contener todas las aristas y premisas que le sean propias. 4) Respeto por la lógica deductiva. 5) Respeto de la carga de la argumentación propia del control de la constitucionalidad de la ley, como por ejemplo la duda se aplica a favor de la libertad. 6) Consistencia argumentativa: ausencia de contradicciones entre las proposiciones que componen los argumentos de la Corte. 7) Coherencia: las proposiciones que utiliza la Corte deben sustentarse en los valores comunes o en los principios generales.
Ahora, aclárese que la relación anterior no es única, pues otros autores como por ejemplo Manuel Atienza tienen su propia visión de estos criterios. Para este autor una decisión es estrictamente racional si y solo si: 1) Respeta las reglas de la lógica deductiva, entendiendo por esta la lógica clásica de predicados de primer orden (Aarnio la llama Racionalidad L); 2) Respeta los principios de la racionalidad práctica (Aarnio la llama Racionalidad D) y que son por ejemplo, los principios de consistencia, eficiencia, coherencia, generalización y sinceridad, 3) se toma sin evadir la fuente del derecho que le resulta vinculante y; 4) la decisión no se base en criterios éticos y/o políticos que no estén previamente y específicamente (aunque pueden estarlo genéricamente) establecidos en el ordenamiento jurídico.
ii) La RAZONABILIDAD. De los tres conceptos que estamos tratando, este el de la razonabilidad, es posiblemente el más ambiguo pues aunque en general los tribunales constitucionales y la comunidad jurídica lo suelen utilizar para valorar la corrección de las de las decisiones jurisprudenciales, al concretar tal uso se le otorgan distintos significados. Es que, como lo señala Manuel Atienza , este concepto que muchas veces es designado con otras expresiones como "buen padre de familia" o "diligencia debida" es lo que suele llamarse "un concepto jurídico indeterminado". Por esto, la afirmación de que lo razonable en el Derecho es una noción de contenido variable o un valor función (como ya lo había indicado Perelman en 1984) debe entenderse tanto en un sentido histórico o social en cuanto lo que se considere razonable depende de circunstancias temporales y espaciales; como en un sentido lógico como cuando lo que se debe entender por razonable en cada caso depende - esta es la función - del campo en que se aplique .
Ahora, que la razonabilidad sea una noción variable, no implica que sea confusa y arbitraria pues el límite de lo razonable lo marcaría el auditorio: sería irrazonable lo que es inadmisible en una comunidad en un momento dado (Perelman, citado por Atienza). En este punto es donde se encuentra una diferencia con el concepto de racionalidad
"Mientras que, en el Derecho las ideas de razón y racionalidad han estado unidas por una parte a un modelo divino, y, por otra parte, a la lógica y a la técnica eficaz, las de razonable y su opuesta, lo irrazonable, están ligadas a las reacciones del medio social y su evolución".
"Mientras las nociones de razón y de racionalidad se vinculan a criterios bien conocidos de la tradición filosófica, como las ideas de verdad, de coherencia y de eficacia, lo razonable y ¡o irrazonable están ligados a un margen de apreciación admisible y a o que, excediendo de los limites permitidos, parece socialmente inaceptable"
Para completar los matices entre estos conceptos se destaca la tesis de Atienza (quien se inspira en los trabajos de MacCormick y Aarnio) según la cual la razonabilidad sería una categoría subsidiaria de la racionalidad. Veamos los principales componentes de su propuesta: 1) En un sentido estricto la razonabilidad solo se predicaría de cierto tipo de decisiones jurídicas: de las que no podrían o deberían adoptarse siguiendo los criterios racionales (por ello se dice que es una categoría subsidiaria a la racionalidad), como por ejemplo si al aplicar el criterio de racionalidad del respeto por la lógica deductiva en un caso difícil se llegaría a un resultado inadmisible o contradictorio, entraría en juego, entonces, la razonabilidad para tomar una decisión que, además de racional, sea razonable; 2) Así, las decisiones jurídicas se pueden clasificar en tres grupos: a) Las razonables pero no racionales; b) las razonables y estrictamente racionales y; c) Las no razonables (sean o no estrictamente racionales). 3) ¿Y cuando una decisión jurídica es razonable?: Lo es en sentido estricto si y sólo si: a) Se toma en situaciones en que no sería aceptable, o no se podría, adoptar una decisión estrictamente racional; b) logra un equilibrio entre opuestos; y c) la comunidad lo acepta.
iii) Sobre el concepto jurídico de PROPORCIONALIDAD nos referiremos más adelante con mayor detalle. Por ahora basta con distinguir entre los conceptos anteriores.


SEGUNDA PARTE. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA PRETENSIÓN DE CORRECCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES.
Las sentencias de constitucionalidad se conciben como unas piezas especiales de argumentación jurídica que exigen, para ser tenidas como correctas por las partes y la comunidad a la cual están dirigidas, estar correctamente justificadas. Y esto es así, entre otras razones, por que cada vez que la Corte Constitucional aplica los Derechos Fundamentales para resolver un caso cuya solución no está explícita o directamente determinada en la Constitución lo que hace es establecer previamente su contenido normativo, proceso este que la doctrina especializada ¡lama la concreción del derecho fundamental. Ahora, dicha concreción debe estar correctamente fundamentada, y a esto se le conoce como la Pretensión de Corrección.
De la Pretensión de Corrección se deriva el deber de fundamentación correcta en virtud del cual emerge, como un argumento teleológico, que toda concreción de los Derechos Fundamentales será reconocida con mayor facilidad como una decisión correcta y como una decisión susceptible de ser fundamentada, si en la sentencia se ofrecen razones correctas o argumentos interpretativos acertados que le sirven de respaldo. Y, ¿Cómo se llega a un razonamiento correcto o un argumento interpretativo acertado? Justamente el Principio de Proporcionalidad es hoy en día el principal criterio para la concreción y la fundamentación de las normas adscritas de derecho fundamental. Veamos sus principales aristas:
HISTORIA - ANTECEDENTES.
Como al inicio de este escrito indicamos, el principio de proporcionalidad en Colombia tiene su nacimiento formal con la T-422/92 y como quiera que la misma Corte Constitucional desde su inicio relacionó este principio con la lógica antiformalista, sería normal que se piense que estamos frente a una institución novísima, o al menos postmoderna. Ello en parte es así, sin embargo como lo señala Bernal Pulido , el principio de proporcionalidad no es un concepto que se inventó en la segunda mitad del siglo XX. En efecto, sus primeras raíces están en la filosofía práctica de la Grecia clásica que analizaba la relación proporcional entre el medio y el fin y que luego se traslada al ámbito jurídico romano y de ahí en la edad moderna se enlaza con el contractualísmo iusnaturalista de la ilustración con dos ideas esenciales de la fundación del Estado: i) En toda asociación política al hombre se le debe reconocer la libertad de comportarse de acuerdo a su propio criterio y elegir sus finalidades particulares; y ¡i) La intervención del Estado en esta esfera individual solo puede ejercerse en caso necesarios y con la magnitud imprescindible para satisfacer los derechos de los demás. Lo normal es la libertad y lo excepcional es la intervención estatal.
Por otra parte, hay quien sitúa los antecedentes del principio de proporcionalidad en la tradición anglosajona con el "due process of laW (debido proceso legal) en los Estados Unidos, en donde pasa por distintos modelos históricos hasta ser reconocido como garantía constitucional por la Corte Suprema.
Posteriormente, continua Bernal Pulido, el principio de proporcionalidad se desarrolla notablemente en el Derecho de Policía de Prusia y de ahí se expande en el Derecho público europeo hasta convertirse, desde el final de la segunda guerra mundial hasta nuestros días, en un criterio para fundamentar las decisiones de control de las actuaciones del gobernante, especialmente cuando estas son el producto del ejercicio de poderes discrecionales. En ese sentido puede afirmarse que el Tribunal Constitucional alemán ha sido precursor en la aplicación de este principio y a pesar de las agudas criticas que ha recibido, su jurisprudencia ha sido orientadora para los Tribunales Constitucionales italiano, el francés, el portugués, e! austriaco, el húngaro, el checo, el esloveno, el de Estonia y, desde luego, el español.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SUS SUBPRINCIPIOS.
El principio de proporcionalidad (VerháltnismáBigkeitsgrundsatz), o la máxima de razonabilidad como la llama Juan Cianciardo, es un concepto unitario que articula tres juicios o subprincipios o exigencia que tienen que superarse conjunta y articuladamente para obtener una decisión judicial correctamente justificada: 1) Juicio de adecuación; 2) Juicio de necesidad y 3) Juicio de proporcionalidad stricto sensu.

1. JUICIO DE ADECUACIÓN.
El primer juicio que se le hace a una medida que intervenga un derecho fundamental es, por una parte que esta tenga un fin constitucional, legitimo, sano, bueno (para usar palabras caseras, como lo diría López Medina); y por otra parte, que la medida sea adecuada (idónea) para alcanzar el fin propuesto. Así y para efectos prácticos, en realidad el juicio de adecuación comprenden dos tipos de análisis: uno, calificando la legitimidad del fin de la medida y otro, calificando la capacidad de la medida para producir el fin trazado.

1.1. ANÁLISIS DEL FIN DE LA MEDIDA.
El análisis del fin de la medida que interviene un derecho fundamental reviste varias complejidades para determinar hasta donde puede llegar la Corte estudiando el fin del legislador, a saber:
En primer lugar, se dice que: 1) Debe existir un fin. Ahora, ciertamente se podría alegar que toda actuación lleva un fin y exigirlo seria vacuo, sin embargo, lo que se quiere decir es que están desterradas las medidas que se hacen por mero capricho del príncipe, simplemente por que él así lo quiere; 2) Como ya se dijo, el fin debe ser constitucional y; 3) Como ha profundizado el Tribunal Constitucional español, el fin debe ser socialmente relevante.
Sobre la constitucionalidad del fin es necesario tener presente que se excluye como legítimo todo fin que esté prohibido por la Constitución, pero ¿que pasa cuando el legislador cabalga sobre un fin que no está prohibido clara y expresamente en la Constitución? Este fin, prima facie, debe tenerse por legítimo, pues aplicaría el conocido principio de "libertad de configuración legislativa" o la "discrecionalidad administrativa", que a su vez son principios constitucionales.
Ahora, ¿el fin debe ser exclusivamente social?; ¿podría regularse razonablemente el derecho de un particular y por tanto estaríamos en presencia de un interés particular? En principio, una intervención en los derechos fundamentales se hace sólo por razones sociales, públicas, de interés social, sin embargo se sostiene que aplica también un interés particular que despierta el derecho de un particular, si este se apoya en normas constitucionales, las cuales per se constituyen, por su calidad de derechos fundamentales, en un interés público.
En segundo lugar también se discute como manejar los casos en que el legislador manifieste o haga implícito un fin determinado (función declarada) y realmente busca otro (función real). Se dice que, en el presupuesto que sea relativamente fácil probar la función real, es necesario tener en cuenta tanto lo uno como lo otro, pero con prevalecía de la verdadera intención.

1.2. LA CAPACIDAD DE LA MEDIDA.
Como indicamos, esta es la otra cara del juicio o subprincipio de adecuación. La medida debe tener la capacidad o la potencialidad de alcanzar el fin propuesto. Se descartan las medidas inanes, fatuas, gratuitas, aquellas que se toman y no sirven, no logran el cometido, las que se lleva 'el aire, como se diría popularmente. Esto exige que quien va intervenir un derecho fundamental lo haga con un pronóstico claro de éxito y no se aventura a ver que sale. Ahora, claro que ello no está ordenando que se tenga el cien por cien del resultado querido, pero sí la medida debe pasar por el matiz de la eficacia ("capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera". Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española) de una manera plausible y con base en criterios serios de análisis de resultados directos y colaterales.
Sobre este aspecto del juicio de adecuación la discusión más importante que se presenta es cuando juzgar la capacidad de la medida: a) Retrotraer su idoneidad al momento de dictar la medida (adecuación ex ante) o; b) Situarse al tiempo de la producción de los efectos de la medida (adecuación ex post). Juan Cianciardo nos plantea cuatro hipótesis y sus resultados:

1. M (la medida) es adecuada ex ante y adecuada ex post.
2. M es adecuada ex ante y inadecuada ex post.
3. M es inadecuada ex ante a inadecuada ex post.
4. M es inadecuada ex ante y adecuada ex post.
1 y 3: No presentan problema.
Sobre 2 y 4 se presenta el debate sobre la conveniencia de un juicio ex ante, ya que no sería razonable pedirle al legislador que prevea todas las circunstancias y factores que confluyen al éxito o al fracaso de una medida. Es lo que ios alemanes llamarían "el derecho del legislador a equivocarse en el pronóstico". Claro, es fácil juzgar en frió sobre los resultados.
Con todo, parece que en el universo de los casos descritos, las soluciones permiten formular una regla única:
"... sea como sea M ex ante, será adecuada si lo es a posterior'! ...En suma la medida debe ser adecuada al momento de producirse el examen de constitucional/dad, ni antes ni después, y, por tanto, la única regla es la adecuación a posteriori” .
Ahora, ¿hasta que punto los jueces están en capacidad de emitir un juicio de idoneidad en asuntos que revisten un alto grado técnico? ¿Cómo puede un juez, por preparado que sea, rebatir los argumentos técnico científicos de todo un equipo ministerial de doctores en economía empeñados en el éxito de una medida, por ejemplo, que conjugaría una crisis financiera? La respuesta a esta cuestión está a medio camino entre dos mandatos contrapuestos en donde se debe buscar un equilibrio: por una parte, lo imperativo del control de constitucionalidad parece conducir a que los jueces necesariamente se le deben medir a un análisis técnico científico; pero por otra parte, el principio de la declaración de inconstitucionalidad como ultima ratio (se debe declarar la constitucionalidad en los casos dudosos), parece indicar que al ejecutivo y al legislativo se le debe otorgar un amplio margen de alegación y en, en caso de duda, se les debe respaldar la idoneidad defendida
2. JUICIO DE NECESIDAD.
El juicio de necesidad consiste en evaluar hasta que punto la medida adoptada es indispensable, necesaria, lo que a lo postre lleva a determinar si dentro del abanico de posibles medidas alternativas esta es la menos gravosa o restrictiva del derecho fundamental que se quiere intervenir. Mientras el anterior juicio, el de adecuación (idoneidad) se refiere a la eficacia, este el de necesidad se relaciona con el de eficiencia (lograr el resultado con el menor costo posible).
De los tres subprincipios que componen el principio de proporcionalidad lafu sensu: este de la necesidad es el más polémico toda vez que coloca al juez en los terrenos propios de los funcionarios de elección popular que sí pueden basar sus decisiones en argumentos de conveniencia y oportunidad, con lo cual la Corte sería una especie de "superlegislatura" o como dirían despectivamente algunos, una "Corte Celestial.
Así como se ha alzado varias voces para eliminar este juicio, también se han elaborado varios argumentos que lo defienden, por ahora y básicamente por las limitaciones de espacio propias de este ensayo, basta con indicar nuestra posición intermedia al respecto: su eliminación absoluta es tan inconveniente como su uso absoluto e indiscriminado
3. JUICIO DE PROPORCIONALIDAD (STRICO SENSU).
El tercer juicio o subprincipio del principio de proporcionalidad en latu sensu, es la proporcionalidad en strictu sensu y fiel a su significado hace referencia al equilibrio que debe guardar los efectos que produce la medida que interviene el derecho fundamental para compensar o equilibrar las ventajas con los sacrificios que se producen con esta medida. Se trata de establecer una relación razonable entre estos dos extremos, es un balance entre costos y beneficios como se diría en Francia o el balancing test del derecho norteamericano.
Aunque algunos opinan que este subprincipio es el que menos disputas presenta en la doctrina y la jurisprudencia, su planteamiento al estar enfocado a la ponderación conlleva una gran cantidad de problemas. La ley de la ponderación, como la define Robert Alexy se puede expresar en la siguiente regla: "cuanto mayor sea el grado de insatisfacción o de detrimento de un derecho o un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro" .
Así, la proporcionalidad en estricto sentido al encontrarse bajo la tolda de la ponderación presenta, como indicamos, varias objeciones:
La primera objeción rechaza la idea de que la ponderación sea un procedimiento racional, se dice que se trata de una figura retórica que disfraza niveles de subjetividad ilimitada. Una segunda objeción, de mayor fondo, la plantea Habermas quien sostiene que la aproximación podenderativa coloca a la regulación jurídica por fuera de la esfera definida por conceptos como bueno y malo, correcto o incorrecto, para colocarla dentro la esfera definida por conceptos como adecuado e inadecuado y como discreción. Por ello, la "ponderación de valores" sí puede orientar un juicio en cuanto su resultado, pero no puede justificar ese resultado.
Frente a esta aguda crítica, de tan denso autor, Robert Alexy propone lo que denomina la "estructura de la ponderación" que nos sirve, además, para saber como operaría en la práctica el subprincipio de proporcionalidad en estricto sentido:
La ley de la ponderación se puede fragmentar en tres etapas: 1) En la primera etapa se establecen los grados de insatisfacción o detrimento de un primer principio; en la 2) se establece la importancia de satisfacer el principio opuesto; y en la 3) se establece si la importancia de satisfacer el segundo principio justifica el detrimento o la satisfacción del primer principio.
Ahora, dice Alexy , si no es posible formular juicios racionales sobre, i) la intensidad de interferencia; ii) los grados de importancia y iii) la relación entre los dos anteriores; las objeciones de Habermas sí estarían justificadas.
La proporcionalidad así entendida como ponderación, enfrenta entonces, otra objeción de fondo y es la jerarquización de los bienes enfrentados. Y esta valorización enfrenta el problema de la "relación estructural entre las cualidades reales del objeto sobre el que recae, la aprehensión del sujeto que necesariamente la realiza y el ambiente físico y cultural en que ésta se da" . Es, la conjunción de tres elementos: objetivo, subjetivo y circunstancial.
Sobre esta jerarquización las alternativas serían las siguientes: 1) Establecer a priori una jerarquía objetiva de valores; 2) Una simple ponderación para ser aplicada a cada caso en forma subjetiva y prácticamente al tanteo; 3) Una apreciación razonable, una solución prudencial, razonable de los conflictos entre los bienes y valores . Solución esta última a la que parece llevar el "mandato de optimización de los derechos fundamentales" (Optimierungsgebot) y otros principios constitucionales.

TERCERA PARTE
OBJECIONES GENERALES AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y
COMENTARIOS FINALES.
Finalmente, es de anotar que las anteriores críticas al subprincipio de proporcionalidad son parte del debate general que ha generado el principio de proporcionalidad latu sensu debido al permanente uso que de él hacen los Tribunales Constitucionales, debate este candente en Alemania y España y si bien es cierto en nuestro país no se presenta con la misma intensidad y publicidad sí es conveniente conocer al menos muy someramente.
Las líneas generales de este debate giran alrededor de dos grandes objeciones: Por una parte se sostiene que el principio de proporcionalidad no puede llevarse a cabo ni controlarse mediante un criterio jurídico objetivo y por tanto sus subprincipios son un camuflaje de las valoraciones políticas de las Cortes o Tribunales Constitucionales. Por la otra, se dice que estos Tribunales no cuentan con la legitimidad suficiente para apropiarse de competencias que le son propias a los órganos de elección popular. Veamos de la mano de Bernal Pulido la esquematización general del primer bloque de críticas :
Que el principio de proporcionalidad es un criterio irracional y subjetivo se sostiene sobre la base de las siguientes consideraciones: 1) Es irracional por que no puede sustentarse sobre ningún punto de referencia jurídico; el principio no constituye en sí mismo un criterio racional y objetivo, y peor aún, tampoco se puede fundar en otro criterio jurídico que tenga estas características. 2) Falta de claridad conceptual del principio de proporcionalidad, critica esta muy cercana a la anterior y que se focaliza en la supuesta ambigüedad y falta de contenido preciso del citado principio. 3) La inconmensurabilidad. Esta crítica se centra básicamente en la ponderación (proporcionalidad en strictu sensu) y denuncia con vehemencia que en esta tarea de ponderar el juez "mide lo que no es susceptible de ser medido... (y en) comparar lo incomparable" o como dice Juan Cianciardo, comparar manzanas con naranjas . 4) Se dice que en la ponderación se sopesan derechos, bienes e intereses que componen un universo difuso y que además pertenecen a muchísimos titulares, cuya determinación e identificación se hace muy difícil. 5) Se ataca este principio calificándolo de muy rudimentario, por que se escapa a cualquier intento de reconstrucción teórica general ya que siempre lleva a soluciones imprevisibles y particulares.
Pues bien, para finalizar los siguientes comentarios:
Ciertamente el principio de razonabilidad o de proporcionalidad puede ser criticado con justificadas razones como las anteriores, sin embargo: A) Esta ahí y al parecer para quedarse por un largo tiempo. Si bien es cierto, como al inicio lo planteamos, la racionalidad, la razonabilidad y la proporcionalidad datan de tiempos tempranos, su diseño, uso y discusión en el campo del derecho es relativamente nuevo; con lo cual al parecer hasta ahora empezamos (al menos en Colombia y en Latinoamérica, destacándose, tal vez, Argentina y México, en donde la doctrina en cabeza de Cianciardo y Sánchez Gil sin duda es y será un faro importantísimo para sus respectivas jurisdicciones constitucionales) de manera que no hay otra alternativa que conocer y estudiar estas categorías. B) Al estudiar la evolución de este principio en Colombia se observa que seguimos el mismo patrón de consolidación jurisprudencial del mismo, tal y cual ha pasado con la mayoría de países en el mundo. Por ejemplo, de un tímido uso de la lógica de razonabilidad en las sentencias que de una manera u otra se relacionan con el derecho a la igualdad se paso a un uso casi obligado en esta materia, para incluso, exportarse (como es debido) a todos los ámbitos en donde se restringa, positiva o negativamente, cualquier Derecho Fundamental. C) Otra de las razones que permiten inducir que este novel tema tendrá para rato es la tendencia de nuestra Corte Constitucional a proferir sentencias con mayor contenido de fundamentación correcta, es decir, se nota en estas decisiones judiciales cada vez más un esfuerzo argumentativo más depurado para convencer antes que imponer una decisión de autoridad. Ahora, si Argentina y México tienen dos grande faros, nosotros contamos con el joven externadista Carlos Bernal Pulido, sin duda uno de los autores más importantes en íbero América en el tema y quien con su monumental tesis doctoral sirve de inspiración y corrección a la jurisprudencia nacional y a la incipiente doctrina existente, grupo en el cual humildemente me inscribo. D) Finalmente quedaría pendiente para desarrollar dentro de esta misma línea de investigación, la capacidad de rendimiento que tendrían los criterios alternativos al principio de proporcionalidad, especialmente aquellos provenientes de las denominadas teorías materiales de los derechos fundamentales. E) En este mismo sentido merecería especial (para la línea del Grupo de Investigación Academo) la búsqueda de una vía para reconciliar el control de constitucionalidad con la democracia, siendo en este camino un esencial apoyo, por una parte, el concepto de representación argumentativa de Robert Alexy y, por la otra, la apertura de la proporcionalidad al análisis del contenido esencial de los derechos fundamentales, tal y como lo está planteando nuestro guia y amigo Juan Cianciardo, a quien le dedico este modesto articulo.


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