FUNDAMENTOS DE LAS TEORÍAS CAUSALISTA Y FINALISTA

Debido a la necesidad de comprender el delito como un todo coherente, surgió toda una sistematización en lo que se refiere a la teoría del delito, fuente de incesantes discusiones que llevaron al nacimiento de la dogmática jurídico penal, la cual se basa en los cuerpos de leyes.

El sistema causalista y el sistema finalista son las dos corrientes que han predominado desde fines del siglo XIX hasta la actualidad. No es por demás mencionar que el pertenecer a una o a otra, presupone la aceptación de ciertas premisas fundamentales para cada corriente.

El sistema jurídico penal causalista tiene sus orígenes en Franz Von Listz el cual se concibe la “acción” como el fenómeno causal natural en el delito. Listz recoge ideas de las Escuelas Clásicas y Positivista; se avoca al estudio del Código Penal Alemán de 1871, a partir de la definición del mismo Código para el delito que es la acción sancionada por las leyes penales; realiza un estudio sistemático del derecho penal y del delito, partiendo de una base naturalística, causalista, que es el acto o acción humana.

La corriente finalista surge de la concepción de los elementos que maneja la corriente causalista, claro está que con enfoques completamente distintos. “La teoría finalista de la acción surgió para superar la teoría causal de la acción, dominante en la ciencia alemana penal desde principios de siglo.”

El jurista Hans Welzel dio origen a la teoría de la acción finalista que plantea una sistematización jurídico penal diferente a la ya conocida teoría causalista, en general Welzel acepta que el delito parte de la acción, que es una conducta voluntaria, pero ésta misma tiene una “finalidad”, es decir persigue un fin.
Welzel basa su teoría no solamente en lo que respecta a los elementos integradores del delito, sino también en el derecho penal. “La misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter etico-social, y sólo por inducción la protección de los bienes jurídico-particulares”.

Detrás de cada prohibición, asegura el fundador de la teoría finalista podemos encontrar los deberes éticos sociales y la pena debe dirigirse sólo a la protección de los fundamentales deberes ético sociales como la vida, la libertad, el honor. Hace hincapié en que la punición a conductas que no revistan la gravedad de lesión a elementales deberes da como consecuencia a un Estado represivo. Por el contrario en un Estado democrático la política criminal debe apoyarse en una función ético-social, de tal forma que el presupuesto de la pena debe ser la culpabilidad, no la peligrosidad del mismo, pues al no considerarse así, se coloca al individuo al criterio del juzgador.

La teoría finalista afirma que el legislador al crear tipos penales debe estar sujeto a las estructuras permanentes de la teoría del delito y no violentar las estructuras para evitar caer en contradicciones. De tal modo que el legislador debe partir de los conceptos de acción, antijuricidad y culpabilidad, como estructuras fundamentales, que servirán para preservar los derechos fundamentales del hombre, es decir que su actividad creadora no debe ser autónoma, si no sujetarse a los principios de la teoría del delito.

Otro punto a considerarse es que para la teoría finalista de la acción, es que la culpabilidad debe ser con base en consideraciones política criminal, el apoyo legal de la pena y así mismo el límite de la pena con una garantía al individuo, ya que es una culpabilidad, que va más, con la personalidad del autor que a la consecuencia referida al hecho delictuoso, en este sentido la pena va a imponerse en consideraciones más bien de peligrosidad, que de estricta culpabilidad.

Es una garantía al individuo que la culpabilidad tenga en su consecuencia punitiva, límites precisos, pues de otra forma queda a merced del poder del Estado.

Los juristas que se agrupan en torno del sistema causalista, aceptan que el primer elemento del delito lo constituye una acción u omisión causal, que se concreta en un movimiento, o ausencia de movimiento, corporal voluntario; que el examen del proceso psicológico que determinó esa acción u omisión, es decir, del dolo o la culpa, no pertenecen al estudio de la fase objetiva del delito, sino a la subjetiva, o sea de la culpabilidad.

Para el causalismo, pertenece a la fase objetiva de la mecánica delictiva, la acción y la omisión, la tipicidad y la antijuricidad; a la fase subjetiva, corresponde la culpabilidad (el dolo la culpa), y para algunos la preterintencionalidad.

El sistema finalista, por el contrario, parte de una acción u omisión finalista; ubica el dolo y la culpa en el terreno de la acción y omisión típica; no acepta la distinción de los causalistas en fase objetiva y subjetiva del delito; le otorga a la culpabilidad un contenido diverso, excluyendo de este elemento el dolo y la culpa, que se ubican en el estudio de la tipicidad.

El origen de estas diversas concepciones metodológicas las encontramos en “la cambiante histórica de la teoría del delito que refleja contrastes materiales y metodológico, vinculados al nacimiento de nuevas finalidades de política criminal y política general, y a la progresión del pensamiento filosófico.”
El sistema causalista se fundamenta en la filosofía positivista y ve al fenómeno jurídico penal de la acción, como un hecho de orden natural, libre de sentido y valor.

En cambio, el sistema finalista se inspira en la filosofía de Kant, que asu vez es el fundamento de la escuela llamada “filosofía de valores”, desarrollada en Alemania a principios del siglo XX, donde se plantea que el derecho no es una reproducción de la realidad, sino el resultado de los conceptos extraídos de esa realidad a través de una elaboración metodológica fundada en “valores” y “fines”.

En forma muy esquemática podríamos decir que en el sistema causalista el método determina el estudio del objeto; en el sistema finalista el estudio del objeto determina el método.

El causalismo maneja una explicación de relaciones de causa efecto, para explicar el delito. Así el primer elemento del delito: la acción, es una relación de causa efecto, en la que únicamente interesa la manifestación de la voluntad para la ejecución de los movimentos corporales, no así la finalidad de esa acción que como proceso subjetivo corresponde al estudio de la culpabilidad, la acción es ciega.

El sistema de la acción finalista rechaza esta concepción que considera reñida con la propia realidad y con lo preceptuado por la ley, considera que no es posible separa la voluntad de ejecutar una acción, de su finalidad, lo importante no es el resultado, si no la propia acción.

El sistema causalista como el finalista manejan los conceptos de acción, tipicidad, antijuricidad, imputabilidad, culpabilidad y punibilidad, los mismos se contemplan en distinta forma y les concede diverso contenido. A continuación analizaremos cómo es que lo concibe cada una de estas teorías a estos elementos.

II. La Conducta Típica en la Teoría Causalista y Finalista

Los conceptos de acción u omisión son puntos de partida para la teoría del delito. El sistema causalista, como ya habíamos mencionado, concibe a la acción de un modo naturalístico, como relación "causa" a "efecto". La acción es un proceso causal, un movimiento corporal que produce un cambio en el mundo exterior, en donde no interesa analizar aspectos internos, sino externos; se pone énfasis en el resultado, mas que en la acción misma; debe constatarse la causa, y el nexo entre ésta y el resultado. La acción debe ser voluntaria, para diferenciarla de la acción de carácter físico-natural, sin embargo, el estudio de esa voluntariedad se reduce a establecer que el movimiento corporal, efectuado por la persona, fue voluntario, el estudio del fin o sentido de la acción que se persigue con esa inervación muscular pertenece a la culpabilidad.

En el sistema finalista se rechaza el concepto de una acci6n entendida como "proceso causal ciego" del que parte el causalismo, y afirma que la acción, es actividad final; el derecho prohíbe, ordena conductas, pero estas prohibiciones no están dirigidas a procesos causales "ciegos" sino a procesos causales dirigidos por la voluntad del hombre, es decir, con una finalidad.

Aquí es importante destacar que la teoría finalista señala que la determinación del legislador de las "acciones finalistas" previstas en la ley no queda al arbitrio del creador de la ley, sino que éste debe respetar las estructuras mismas del ser, debe apoyarse en la esencia, en lo que ontológicamente es la acción; legislar contra esos principios es violarlas y crear un sistema jurídico fuente de contradicciones entre la esencia de la acción y la creación legal-ontológica de la propia acción.

El legislador no sólo esta vinculado a las leyes de la naturaleza física, sino que también tiene que respetar determinadas estructuras lógico-reales en el objeto de su regulación, pues, de lo contrario, su regulación resulta necesariamente falsa. Así, la estructura ontológica de la acción, sobre todo, tiene existencia previa a cualquier valoración y regulación... El legislador tampoco puede cambiar la estructura de ya actividad final del hombre ni la función del dolo en ella, sino que, si los quiere someter a normas, tiene que vincular su regulación a aquellas, pues, de lo contrarío malogra el objeto de la regulación.

Para el finalismo no hay duda de que la acción es ejercicio humano voluntario de actividad final, y la acción no sólo es causal si no que está orientada concientemente a un fin; el carácter causal no esta dirigido a un fin, es el resultado de relaciones causales, en cambio, la acción finalista dirige ese carácter causal, de allí que se pueda decir que la acción finalista es vidente, la acción causalista es ciega.

El sistema causal fija más su atención al resultado que produce la acción; el finalismo es la dirección de la acción. La acción al señalarla el legislador en el tipo con verbo que la describa, precisa cuál es la acción que es regulada por la Ley. Ahora bien en ella queda explícita la conducta necesaria para la consecución del fin, de ésta manera el dolo en el sistema finalista va a quedar contenido como elemento de la acción típica y no de la culpabilidad, como en el sistema causalista por ejemplo, al señalar la Ley “comete el delito de homicidio el que prive de la vida al otro”. El verbo "priva" exige que la acción tenga la finalidad de matar, es pertinente aclarar que autores causalista tan afanados como Mecer al referirse a la teoría del hacer activo “acción” señala que éste se integra por una acto de voluntas que “es un suceso psicológico el que esta dominado por una relación finalista”. Sin embargo esta relación finalista la limita Mezger a la voluntariedad del movimiento corporal, su valoración la remite a la culpabilidad, dejando a la tipicidad y antijuricidad, la valoración del aspecto puramente causal del comportamiento humano. Esta argumentación no la aceptan los finalistas, pues para ellos cuando el legislador “describe una conducta es un tipo penal, por ejemplo el que matare a otro, no describe un simple proceso causal, también un rayo puede causar la muerte de otra persona sino un proceso causal es a la medida que se deriva de la realización de una acción final humana.”

A) La Omisión

Ya Franz Von List, definía que la omisión consiste en no impedir voluntariamente el resultado, agregando que la manifestación de voluntad consistía en no haberse realizado y que fuera realizable, el maestro español Jiménez de Asúa que debe distinguirse entre sí simple omisión, omisión y la comisión por omisión.

La mayoría de los penalistas aceptan que la omisión puede ser simple o propia o bien omisión impropia o comisión, tal como señala Jiménez de Asúa pero la discusión sobre su naturaleza, su asimilación a un concepto unitario con el de la acción su dificultad de tipificarla en tipos cerrados, son temas de intensa discusión trátese de penalistas causalistas o finalistas.

El sistema causalista circunscribe la omisión a relaciones causales, sigue siendo un proceso causal ciego, ya que la finalidad del sujeto omitente, se examina a nivel de la culpabilidad, sea dolo o culpa.

Par el finalismo “el poder de la voluntad no se agota en el ejercicio de la acción final, sino que comprende también la omisión de ella.”
Para Welzel, la acción y la omisión, son dos subclases de la conducta típica, ambas a ser susceptibles de ser dirigidas por la voluntad final. Al autor de omisión no es castigado por haber causado el resultado típico, sino por no haberlo evitado… la única pregunta legítima dentro del marco de posdelitos de omisión se refiere a si la ejecución de la acción omitida habría evitado el resultado.

B) Nexo Causal

Dentro de los causalistas la teoría más aceptada es la de Mezger, que trata sobre la “acción esperada”, estos es, el deber jurídico de obrar que debe existir para que se considere a la omisión delictuosa. La omisión es causal en orden del resultado, cuando de realizarse la acción esperada no se hubiera producido el resultado.

En la teoría finalista, los delitos de omisión es confusa la conducta “finalista” del sujeto, mencionan el sujeto al proponerse una conducta, debe considerar la potencialidad de su acción, o de su omisión y es por ello, que al perseguir un fin, la omisión de la conducta a la que estaba obligado a realizar por su calidad de garante, y no efectuarla es lo que le es reprochable.

II (b) Ausencia de Conducta en la Teoría Causalista y Finalista

La ausencia de conducta en el sistema causalista se presenta cuando alguno de los elementos de la conducta no se integra, por ejemplo, que el movimiento corporal no sea voluntario, sino que el sujeto sea un mero instrumento de la voluntad de otro sujeto, como sería el caso de la fuerza física exterior irresistible, o bien que haya operado una fuerza de la naturaleza sobre el sujeto, dando lugar a la fuerza mayor; o que el nexo causal no exista, es decir, que entre la conducta y el resultado no se presente la relación de causa a efecto.

El sistema finalista considera que la ausencia de con¬ducta se presenta cuando el sujeto no plantea la realización de un fin típico, no ha seleccionado los medios para lograrlo, no ha considerado los efectos concomitantes, y el resultado se produce como efecto de un mero proceso causal, como lo es el llamado caso fortuito, o la fuerza física exterior irresistible.

III. Tipo y Tipicidad en la Teoría Causalista y Finalista

Para el sistema causalista el tipo fue un concepto integrado de los elementos del delito, la descripción legal de una conducta como delictuosa, pero en este sistema se le consideró integrada só1o por elementos objetivos, "desprovistos de valoración", de ahí que en ocasiones fuera considerado como "mera descripción", en otros como indiciario de antijuridicidad o bien "como ratio escendi de antijuridicidad", conceptos que ya fueron desarrollados en el primer capítulo de este trabajo.

Para el sistema causalista en que todo lo relativo a la acción, típica y antijurídica es terreno de lo objetivo del delito, fue resultando difícil de sostener, entre otras cosas por la aparición de los llamados ''elementos subjetivos" del tipo y del injusto.

Así el finalismo planteó la tesis de que la “acción humana” es, un acontecer final, no solamente causal o "ciego", sino que el hombre al actuar, se propone fines, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su actividad y dirigirla a la consecución de esos fines, su acción es "vidente".

Como consecuencia de ese planteamiento, el finalismo, ubicó el dolo y la culpa en el tipo. El contenido de la voluntad está en la acción, el dolo y la culpa se ubican en la conducta descrita en el tipo penal, aparecen así los tipos de dolo y culpa, y como el juicio de antijuricidad incide sobre la acción u omisión, se incluye en ellos el estudio de elementos, no sólo objetivos, sino subjetivos.

A) Dolo

El finalismo concibe como objeto de dolo la realización del tipo, y al dolo como la voluntad de acción orientada a la realización del tipo de un delito: exige el conocimiento de las circunstancias de hecho.

B) Error del Tipo

La desviaciones irrelevantes del proceso causal en el desarrollo de la acción, dan lugar a los llamados errores accidentales, que no afectan la configuración de dolo. Esto es en los caos de aberratio ictus o aberratio in personam, el finalismo los considera irrelevantes, que ocurren si el resultado ocasionado y el propuestos son equivalentes. Ejemplo: Será irrelevante que a “A” al proponerse matar a “B” disparé a éste y falle, pero mate a “C”, “A” será castigado como responsable de homicidio doloso.

C) Tipo de Culpa

Con el propósito de extremar cuidados y atención para no lesionar bienes jurídicos por imprudencia, impericia, falta de atención, etc., las leyes se ha ocupado del delito culposo.

En el sistema causalista la culpa esta referida al resultado, mostrando así su postura naturalística y positivista, característica de la mayoría de los Códigos penales, como el Código Penal para el DF de 1931. Para el finalismo la culpa tiene que definirse a partir de la acción, no del resultado, como lo hace la doctrina causalista. Lo fundamental en el tipo es el desvalor de la acción, no la causación del resultado, es decir la disvergencia entre la acción ejecutada y la que debió realizarse, en virtud del cuidado necesario.


III (b) Causas de Atipicidad en la Teoría Causalista y Finalista

Para el causalismo las causas de atipicidad se presentan cuando falta alguno de los elementos objetivos del tipo; para el finalismo cuando falta alguno de ellos, o bien alguno de los elementos subjetivos del tipo, entre ellos principalmente el dolo y la culpa.

En el sistema finalista, como ya lo hemos indicado, aparece la llamada teoría del error de tipo, o sea cuando se obra con desconocimiento o error sobre la existencia de los elementos objetivos del tipo de injusto, excluyen el dolo; exclusión que se presenta si el error de tipo de invencible o insuperable; si es vencible, tomando la previsión o cuidado que es dable exigir, debió el sujeto superar su error, y al no hacerlo, queda subsistente la culpa.

IV Antijuricidad e injusto en la Teoría Causalista y Finalista

En tanto, en el sistema causalista, como en el sistema finalista: “La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten una acción en un delito. La culpa¬bilidad —la responsabilidad personal por el hecho antijurídico— presupone la antijuridicidad del hecho, del mismo modo que la antijuridicidad, a su vez, ha de estar concretada en tipos legales. La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad están relacionadas lógicamente de tal modo que cada elemento posterior del delito presupone el anterior.
En un orden de prelación lógica, habiéndose examinado el tipo y la tipicidad, corresponde el estudio a los aspectos relevantes de la antijuridicidad en los sistemas causalista y finalista.

Remitiéndonos a lo ya expuesto, y sólo como punto de partida, diremos que por antijuridicidad se entiende como la contradicción entre la conducta desplegada por el agente y el ordenamiento jurídico, sin que tal conducta esté amparada en alguna causa de justificación.

Por ello la antijuridicidad es un hecho de desvalor sobre una conducta típica. El sistema causalista coloca a la antijuridicidad como aspecto objetivo del delito, situación que fue severamente cuestionada al surgir los llamados "elementos subjetivos del injusto", como ya se ha señalado. En efecto, al consignarse en el tipo elementos como: "con la intención de"; "con el propósito de"; "con el ánimo de"; "por medio de engaño"; "por medio de seducción"; "sin derecho"; "causa ajena, honesta"; etc., que en forma explícita o bien, en forma implícita, como el "ánimo de apropiación" en el delito de robo, o el "ánimo de ofender" en el delito de injurias, etc., la entraña de estos conceptos es subjetiva, o bien normativa, a los cuales no es posible penetrar en su contenido sin conocer el aspecto subjetivo, el dolo, del sujeto activo; o bien, conocer el aspecto normativo del concepto empleado por la ley, lo que desde luego rebasa el aspecto objetivo.

La aparición de los "elementos subjetivos del injusto" la teoría causalista sostenía una rígida división de colocar en el plano de la antijuridicidad lo objetivo y a la culpabilidad lo subjetivo, fue abandonado por el finalismo y otras modernas teorías del delito.
La principal innovación del finalismo no es tanto la forma de comprender la relación entre tipicidad y antijuridicidad, sino la consideración de que el objeto sobre el que recae el juicio de antijuridicidad, es decir, la conducta típica, está constituida por elementos objetivos y subjetivos, y entre éstos, como elemento subjetivo general de todos los tipos dolosos, está el dolo.

Welzel define a la antijuridicidad como la contradicci6n de la realización del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto. El injusto penal es la conducta antijurídica misma. La antijuridicidad es un predicado; lo injusto, un sustantivo. De ahí que lo injusto es siempre referido al autor de la conducta, por tanto, siempre será un injusto personal.

De esta manera, si el sujeto "A" dispara un arma de fuego, apuntándole a la cabeza a "B", y el proyectil pro¬duce la muerte de "B", tenemos que la descripción de esa conducta se refiere a una acci6n dolosa causal (acción finalista) de un resultado típico, la ley no prohíbe el resultado, es decir, la muerte, sino la acción dolosa que produce la muerte de una persona. La norma conmina a la realización de esa acción dolosa, el resultado muerte sólo tiene sentido como consecuencia de esa acción dolosa. La acción dolosa o culposa al ejecutarse va a ser desvalorada como injusta, y como injusto personal.

El desvalor del resultado no es, pues, un elemento independiente o autónomo en el plano de lo injusto, sino dependiente del desvalor de la acción, del que forma parte.

El sistema causalista aferrado al concepto de una "ac¬ción causal ciega", donde el resultado era la base de la acción; y de una antijuridicidad objetiva no podrá encontrar soluciones satisfactorias al problema de la tentativa, donde precisamente faltaba el resultado.

IV (b) Causas de Justificación en la Teoría Causalista y Finalista

La antijuridicidad se destruye, para la teoría causalista, en el caso de que aparezcan las llamadas causas de justificación. La aparición de estas causas de justificación, se apoyan en el desvalor del resultado, se dirigen al aspecto objetivo, a constatar si se presentó en el caso concreto una real y objetiva situación de justificación.

Una de las principales causas de exclusión del injusto, es la legítima defensa, el legislador señale como elemento de la misma "repeler una agresión siempre que exista necesidad racional de la defensa"; o bien, en el estado de necesidad como cuando habla de "obrar por la necesidad de salvaguardar"; observamos que para poder establecer si el sujeto en realidad está "repeliendo" u "obrando", sea en defensa, o en estado de necesidad, tenemos que referirnos a la finalidad de su acción, al aspecto subjetivo de su conducta, de ahí que para el sistema finalista al atender tanto desvalor de la acción, como desvalor del resultado, las causas que excluyen el injusto se deben estudiar tomando en cuenta los elementos subjetivos del sujeto que ejecuta la acción y no basta constatar la real y objetiva situación de justificación, de ahí, que si bien objetivamente se pueda hablar de que un sujeto rechaza o repele una agresión, si su acción finalista no es de defensa, no se podrá integrar la legitima defensa; para que se de la exclusión del injusto, debe concurrir la valoración de los elementos objetivos, como subjetivos de la justincaci6n de que se trate.

La teoría finalista es más exigente que el sistema causalista, porque el fundamento de la exclusión se debe encontrar, no solo en el resultado objetivo, sino en el resultado producto de una acción finalista de defensa, a bienes jurídicamente protegidos.

V Culpabilidad en la Teoría Causalista y Finalista

En la teoría causalista la culpabilidad en la teoría causalista es el aspecto subjetivo del delito. En su fase inicial esta teoría se refería a la culpa¬bilidad, como la relación psicológica entre el sujeto y su conducta, relación que podía ser a titulo de dolo o de culpa. Más tarde, dentro de la propia corriente causalista, se desarrolló la teoría normativa de la culpabilidad, que fundamenta el juicio de culpabilidad en el "reproche" al proceso psicológico, y es el "reproche" una valoración normativa.

El sistema finalista considera que a la culpabilidad le corresponde el papel más importante en la teoría del delito, el del juicio de reproche por la realización de una conducta típica y antijurídica, cuando el sujeto tuvo la capacidad de comprender el carácter ilícito de su conducta y la capacidad de motivarse o determinarse de acuerdo a esa comprensión (imputabilidad), además tuvo conciencia de la antijuridicidad de la conducta realizada, y por último, que al sujeto le era exigible dicha con¬ducta y que pudiendo obrar de otro modo, no lo hace.

A) La imputabilidad

La imputabilidad del sujeto, es el primer elemento de la culpabilidad en la teoría finalista, o sea la capacidad de poder actuar de otra manera. La imputabilidad es un elemento de la culpabilidad, y no como piensa una importante corriente de penalistas causalistas, que se trata de un presupuesto. En el sistema finalista, el imputable si puede obrar dolosa o culposamente, y su obrar puede ser injusto, pero no culpa¬ble, por estar imposibilitado de poder actuar de otra manera.

B) Conciencia de antijuridicidad

El segundo elemento de la culpabilidad en el sistema finalista se encuentra en la posibilidad del conocimiento la antijuridicidad de la conducta, conocimiento que es potencial, es decir, no se requiere que el sujeto conozca la antijuridicidad de su conducta, sino que basta con que podrá haberla conocido, y en eso se basa el reproche; para la culpabilidad, no es lo más importante si el sujeto conoció o no la antijuridicidad de su acción, lo que importa es si podía conocerla o no.

El sistema finalista distingue entre error de tipo y error de prohibición, colocando en la primera categoría aquellos errores accidentales (irrelevantes), o bien esenciales, invencibles, o insuperables referidos a !os elementos del tipo y que anulan la tipicidad de la conducta; en la segunda categoría, en los errores de prohibición, la con¬ducta puede ser típica dolosa e injusta, pero siendo invencible la posibilidad del conocimiento antijurídico de su conducta resultaría inculpable esa conducta, o bien, si era vencible, puede dar lugar a una culpabilidad culposa. Por ejemplo, estaríamos ante un error de tipo si un sujeto creyendo ejecutar un delito de robo, se apodera de una cosa que es de su propiedad, tal error destruye la tipicidad de su dolo, ya que el robo exige la apropiación de una cosa ajena, estaríamos en presencia de un error de tipo, y por ende la conducta sería atípica. En cambio, si el mismo sujeto, creyendo fundadamente que el objeto es de su propie¬dad, pero siendo ajeno, su apoderamiento resultaría típico e injusto, pero por error de prohibición, por imposibilidad del conocimiento de la antijuridicidad de su acto, sería inculpable.

C) La exigibilidad de otra conducta.

Para la teoría finalista el tercer elemento de la culpabilidad, se refiere a la exigibilidad de un comportamiento distinto al ejecutado por el sujeto, y que resulta típico y antijurídico. El derecho exige comportamientos sujetos a patrones objetivos, aplicables al caso individual, así como el derecho está en su papel de exigir, dentro de parámetros normales que el sujeto se comporta de tal modo que no viole la ley penal.

La no exigibilidad de otra conducta, en algunos autores afiliados al sistema causalista es inaceptable por su "peligrosa vaguedad en el aspecto político criminal"; en tanto, en el aspecto técnico, le es reprochable su naturaleza ambigua "equidistante de la culpabilidad (subjetiva) y de la antijuridicidad material (objetiva).

El finalismo retomó el desarrollo de la "no exigi¬bilidad", partiendo del supuesto que antes de considerarlo una fase negativa de la culpabilidad era preciso considerarlo en su aspecto positivo, de ahí que se colocó a la exigibilidad de otra conducta como tercer elemento de la culpabilidad, y a la no exigibilidad como su aspecto negativo, que de presentarse destruiría a la culpabilidad.

Se admite generalmente como causas de inexigibilidad o de exculpación al estado de necesidad disculpante, el miedo insuperable, y algunos agregan el encubrimiento entre parientes o personas ligadas por afecto o agradecimiento.

El cumplimiento de los mandatos normativos es un deber que se puede exigir, en principio a todos los ciudadanos... el ordenamiento jurídico marca unos niveles de exigencia, mínimos que pueden ser cumplidos por cualquier persona. Se habla en estos cases de una exigibilidad objetiva, normal o general. Más allá de esta exigibilidad normal, el ordenamiento jurídico no puede imponer el cumplimiento de sus mandatos. Así, por ejemplo, en el estado de necesidad se exige como requisito que el resultado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

V (b) Causas de Inculpabilidad en la Teoría Causalista y Finalista

Las causas de inculpabilidad en el sistema causalista son aquellas que destruyen el dolo o la culpa, formas en que se puede manifestar la culpabilidad, presentándose de esta manera los casos de hecho invencible o insuperable, que dan lugar a los errores putativos.

Para el finalismo, las causas de inculpabilidad son aquellas que destruyen cualquiera de los elementos que integran la culpabilidad. En primer lugar aquellas causas que dan lugar a la inimputabilidad; en segundo término a los casos de error de prohibición que destruyen la conciencia de antijuridicidad; y en tercer lugar, a las causas de inexigibilidad de otra conducta.

Conclusiones

La teoría del delito debe ir de la mano con la Ley, debe de nutrirla, debe abrir puertas que permitan hacer válido el fin del derecho, la protección de la convivencia del ser humano en la comunidad, empleando para ello del principal medio que caracteriza al derecho penal… la pena, la que deberá aplicarse a quien adecue su comportamiento exactamente al tipo previsto en la ley, en forma antijurídica y culpable.

La ley debe plasmar los conceptos que permitan resolver de la mejor manera posible las causas concretas que la delincuencia plantea a los tribunales, pero en búsqueda de las mejores definiciones que garanticen los derechos de los individuos y de la sociedad.

La necesidad de perfeccionar las leyes penales tiene como consecuencia que la política criminal efectivamente garantice una mejor convivencia social, y logrando el valor y fin supremo del Derecho… a saber, la justicia.

Bibliografía
MUÑOZ Conde, Francisco. Teoría General del Delito. Ed. Temis. Bogotá 1990
GALLAS, Wilheim. La teoría del delito en su momento actual. Edit. Bosch. Madrid 1959
MEZGER, Edmundo. Derecho Penal. Cárdenas editor y distribuidor. 2ª. Ed. México, 1990
ROXIN, Claus. Problemas básicos del derecho penal. Ed. Reus. Madrid. 1976
WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Ed. Jurídica de Chile. 12ª. Edición. Santiago, 1987

TEORÍA DEL DELITO

La teoría del delito es un sistema de categorización por niveles, conformado por el estudio de los presupuestos jurídico-penales de carácter general que deben concurrir para establecer la existencia de un delito, es decir, permite resolver cuando un hecho es calificable de delito
Esta teoría, creación de la doctrina (pero basada en ciertos preceptos legales), no se ocupa de los elementos o requisitos específicos de un delito en particular (homicidio, robo, violación, etc.), sino de los elementos o condiciones básicas y comunes a todos los delitos.
Históricamente, se puede hablar de dos corrientes o líneas: la teoría causalista del delito y la teoría finalista del delito. Para la explicación causal del delito la acción es un movimiento voluntario físico o mecánico, que produce un resultado el cual es tomado por el tipo penal, sin tener en cuenta la finalidad de tal conducta. La teoría finalista del delito entiende la conducta como un hacer voluntario final, en cuyo análisis deben considerarse los aspectos referidos a la manifestación exterior de esa finalidad. Más recientemente, las doctrinas funcionalistas intentan constituir un punto de encuentro entre finalistas y causalitas. Cabe destacar en esta línea Roxin en Alemania o De la Cuesta Aguado en España, entre otros.
La primera corriente considera preponderantemente los elementos referidos al disvalor del resultado; la segunda, por el contrario, pone mayor énfasis, en el disvalor de la acción.
La mayoría de los países del llamado derecho continental, utilizan la teoría finalista del delito. Pero a partir de la década de los 90, en Alemania, Italia y España, aunque parece imponerse en doctrina y jurisprudencia la estructura finalista del concepto de delito, se inicia el abandono del concepto de injusto personal, propio de la teoría finalista, para introducirse poco a poco en doctrina y jurisprudencia las aportaciones político-criminales de un concepto funcionalista del delito orientado a sus consecuencias. Quizá la aportación más significativa al concepto de delito del funcionalismo moderado sea la denominada "Teoría de la imputación objetiva" que introduce el concepto de riesgo en la tipicidad, buscado la moderación, en unos casos, de la amplitud de las conductas inicialmente susceptibles de ser consideradas como causa y en otros, la fundamentación de la tipicidad en base a criterios normativos en aquellos supuestos en los que ésta, la tipicidad, no puede fundamentarse en la causalidad como sucede en los delitos de omisión, algunas modalidades de delitos de peligro, etc. (De la Cuesta Aguado).
Estructura del delito
A partir de la definición usual de delito (acción típica, antijurídica y culpable), se ha estructurado la teoría del delito, correspondiéndole a cada uno de los elementos de aquélla un capítulo en ésta. Así se divide esta teoría general en: acción o conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad (aunque también algunos autores agregan a lo anterior, la punibilidad).

No obstante, aunque hay un cierto acuerdo respecto de tal definición, no todos le atribuyen el mismo contenido. Así son especialmente debatidas las relaciones entre sus diversos elementos y los componentes de cada uno de ellos.
La acción
La conducta humana (acción u omisión) es la base sobre la cual descansa toda la estructura del delito. Si no hay acción humana, si no hay conducta, no hay delito. Sin embargo, el concepto de acción engloba igualmente el de omisión, en la cual existe una conducta en la que conscientemente se evita una acción concreta.
Constituye el soporte conceptual de la teoría del delito y el eje de la consideración axiológica y natural del hecho punible.
El concepto de acción
Una de las principales funciones del concepto de acción es servir de límite o filtro para seleccionar previamente las acciones que pueden ser relevantes para el Derecho penal.
El concepto de acción ha experimentado una evolución en la que se han entremezclado puntos de vista filosóficos, político-criminales y dogmáticos.
Concepto causal de acción
El concepto natural de acción es creación de von Liszt y Beling, quienes son los fundadores del "sistema clásico del delito".
Von Liszt define por primera vez el concepto de acción como la producción, reconducible a una voluntad humana, de una modificación en el mundo exterior. En este concepto, para la modificación causal del mundo exterior debía bastar cualquier efecto en el mismo, por mínimo que sea.
Debido a la imposibilidad del concepto señalado de explicar la omisión, von Liszt fórmula más tarde una segunda descripción, diciendo que acción es conducta voluntaria hacia el mundo exterior; más exactamente: modificación, es decir, causación o no evitación de una modificación (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria.
Correlativamente, Beling sostiene que existe acción si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha de añadirse la comprobación de que en ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad. En resumen, el concepto de Beling consiste en que la acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de en qué consista esa voluntad (es decir, no considera dentro de su concepto el contenido de la voluntad).
Concepto finalista de acción
Para Welzel, acción humana es el ejercicio de la actividad final, y la "finalidad" o "carácter final" de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever en cierta medida las posibles consecuencias de su actuación, fijarse por ello diversos objetivos y dirigir planificadamente su actuación a la consecución de esos objetivos.

Actividad final es, en consecuencia, una producción consciente de efectos partiendo de un objetivo, la cual supradetermina finalmente el curso causal externo.
Para Welzel, la acción humana esta encaminada a un fin objetivo. Según Welzel existen ciertos limites que el Derecho Penal debe tomar en cuanto a la acción, y es que el concepto de acción, propiamente tal, es suprajuridico.
La acción humana, como tal, tiene como fundamento el encaminarse hacia un fin determinado, por lo que la acción humana es una conducta dirigida a un determinado fin que incluiria elementos internos (motivaciones, intenciones, voluntad, análisis de medios, decisión) y elementos externos (los medios elegidos para encaminar la acción al fin determinado).
Welzel señala que no puede existir un concepto de acción creado por el Derecho Penal, sino que este concepto es ontologico, esta idea de acción contraria plenamente a la teoría Causalista de la Acción.
La ausencia de acción
Puesto que no hay delito sin acción, obviamente cuando no existe acción tampoco hay delito. Invariablemente ocurre así cuando falta una manifestación exterior, o sea, una modificación externa.
No obstante, se prestan a dudas aquellos casos en que existe un hecho externo, pero respecto del cual hay una ausencia de voluntad que lo haya dirigido. Para resolverlos se ha establecido, como criterio general, que no hay acción cuando se puede afirmar que la persona involucrada sólo ha tomado parte físicamente en el hecho, pero sin intervención de voluntad consciente en la conducción de dicho proceso causal.
Fuerza irresistible
El concepto de fuerza irresistible ya era contemplado en el Derecho romano y en el Derecho común con el nombre de vis physica absoluta o ablativa.
Podemos definirla como aquella fuerza que imposibilita desde todo punto al sujeto para moverse (o para dejarse de mover). Esto es, lo mantiene en el mismo estado en que el sujeto se encontraba en el momento en que se ve sorprendido por esa vis physica.
Este concepto se contrapone al concepto de miedo insuperable (importante concepto en el Derecho penal) , y que se denominó vis moralis. En este caso (vis moralis) , el sujeto sí puede moverse físicamente y por tanto posee una voluntad libre, aunque coartada en el ejercicio de su libertad.
La fuerza física irresistible puede provenir de la naturaleza o de un tercero, lo importante es que produce que una persona actúe sin capacidad de control. Esta fuerza física irresistible debe ser absoluta, es decir el sujeto no debe tener la posibilidad de actuar de otra forma. Por ejemplo: se produce un terremoto y las personas que viven en un edificio pugnan por salir, al llegar a las escaleras, una resbala y cae sobre otra produciéndole la muerte; en este caso el sujeto que resbaló actuó con fuerza física irresistible - el temblor -, por lo que no hay acción. Un caso diferente se da si fue una persona la que produjo la fuerza física irresistible, pues ésta si responde, por ejemplo: si "A" empuja a "B" para que impulse a "C" que se encuentra en el borde de un barco y, efectivamente "C" cae y muere, "A" responde por la muerte de "C", mientras "B" sólo fue víctima de una fuerza irresistible - empujón - producido por "A".
El concepto de fuerza irresistible también es de gran importancia en el Derecho penal, porque excluye la acción del individuo, ya que quita toda voluntariedad a su conducta. O si queremos ser más preciso, el individuo que se ve afectado por una vis physica, no se da en él una conducta humana.
Claro está , que si el individuo no ejecuta una acción, puede realizar el hecho típico, antijurídico y penado en el Derecho positivo, pero no podemos, en puridad , hablar de comisión de delito: el actor del "delito" (entendamos ahora como hecho típico, antijurídico y penado), es inimputable.
Así, y repitiendo lo dicho, para que podamos hablar de delito o falta debe haber una acción o una omisión, y la vis physica excluye la misma.
Movimientos reflejos
No constituyen acción ya que dichos movimientos no son controlados - o producidos - por la voluntad de la persona. Como indica el profesor Muñoz Conde: "El estímulo del mundo exterior es percibido por los centros sensores que los trasmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a los centros motores". Es aquí donde radica la diferencia con los denominados actos de corto circuito, explicados anteriormente. Ejemplo de movimiento reflejos es: cuando un sujeto efectúa un movimiento brusco al tocar una conducción electrica, producto de lo cual hiere a otra persona
Estados de inconsciencia
Se trata de momentos en los que el sujeto que realiza la acción no es plenamente consciente de sus actos. Si A bajo efectos de hipnosis mata a B, A no es responsable por la muerte de B puesto que no tenía control consciente sobre sus actos.
La tipicidad
Se denomina tipicidad a la adecuación de la conducta humana a la descripción contenida en la ley (el tipo). Así cuando la ley describe el homicidio diciendo "el que matare a otro", la conducta típica está dada por el hecho concreto de matar a otro.
En el tipo se incluyen todas las características de la acción prohibida que fundamenten positivamente su antijuricidad. Pero no siempre se pueden deducir directamente del tipo estas características y hay que dejar al juez la tarea de buscar las características que faltan. Ello se debe a la dificultad de plasmar legalmente tales características en el tipo legal.
Funciones del tipo
Faz objetiva del tipo
Conducta
Son todas las manifestaciones del ser humano cualesquiera que sean sus características de presentación, es decir, es todo aquello que hacemos, pensamos y sentimos. Siempre va encaminada a la realización de un fin y existe una voluntad consciente para la realización del acto.
Nexo entre la conducta y el resultado
La prueba de la relación de causalidad es un elemento imprescindible en los delitos de resultado para la calificación como típica de la conducta. La teoría causal más extendida y comúnmente admitida es la Teoría de la equivalencia de condiciones si bien no en su versión tradicional (Conditio sine qua non) sino como teoría causal que explica lógicamente porque a una acción le sigue un resultado en el mundo exterior, según las leyes de la naturaleza (PUPPE). Una vez constatada la existencia de una relación de cuasalidad, en algunos supuestos será necesario comprobar, que, además, la conducta es imputable a su autor. Esta atribución se realiza, según la teoría de la imputación objetiva en base a criterios normativos limitadores de la causalidad natural. En primer lugar, habría que constatar que el resultado producido incrementó el riesgo prohibido y a continuación, que el riesgo creado fue el que se materializó efectivamente en el resultado producido.
Teoría de la Imputación Objetiva. Ante la crítica doctrinal de la teoría de la causalidad en España y Alemania, se elaboró esta teoría alternativa. Existen tipos penales de cuya causalidad se duda o que, siendo causales, se duda de su tipicidad. El ejemplo más claro de esta crítica son los delitos omisivos. En estos tipos, la no realización de una conducta es lo que se pena, pero no es racionalmente posible atribuir a esa inacción el posible resultado posterior, pues no se sabe qué sucedería si el agente hubiese actuado como se lo pide la norma. Ante este obstáculo, la doctrina ha elaborado la teoría del “riesgo típicamente relevante”, para poder atribuir tipicidad a una acción. En primer lugar se analiza si, efectivamente, la conducta realizada despliega un riesgo de entre los tutelados por la norma penal. Así, en caso de un delito comisivo, el análisis de una conducta homicida deberá determinar que, por ejemplo, disparar a otro con un arma de fuego es una conducta que despliega un riesgo de los contemplados por la norma que prohíbe el homicidio, es decir, que es idóneo para entrar dentro de la descripción normativa de homicidio. De esta forma, causar la muerte a otro clavándole una aguja en el dedo, provocando así una reacción química inesperada no es un riesgo de los previstos por la norma penal, pues el clavar una aguja a otra persona no es una conducta socialmente vista como suficientemente riesgosa para causar un homicidio (aunque, efectivamente, exista una relación causal). Por el otro lado, en el supuesto de un delito omisivo, como el de no socorrer a alguien que está en peligro, la conducta de no hacer nada no es causal del posible daño posterior, pero sí despliega un riesgo de los previstos por la norma. Es decir, no hacer nada ante esa situación es justamente aquello que la norma penal busca prevenir (igual que la del homicidio busca evitar las conductas socialmente consideradas idóneas para matar). A partir de la constatación de ese riesgo típicamente relevante, se debe constatar que el resultado (la muerte, las lesiones, etc.) es expresión de ese riesgo, y no fruto de otras conductas o eventos ajenos al agente. Este último análisis no se realiza en delitos llamados “de mera actividad”, en los que no hace falta un resultado para que haya delito (omisión de socorro, allanamiento de morada, etc.).
Exponentes claros de la Teoría de la Imputación Objetiva son los Profs. Silva Sánchez y Sánchez-Ostiz.
Resultado
El resultado es la consecuencia externa y observable derivada de la acción (manifestación de voluntad). Los códigos penales castigan en algunos casos la acción (delitos de simple actividad) y en otros el resultado que se deriva de ésta (delitos de resultado). Pero también puede haber conductas de no hacer o dejar de hacer que traen como consecuencia un resultado y puede ser formal o material.
Faz subjetiva del tipo
Dolo
Artículo principal: Dolo
El dolo ha sido definido por numerosos e importantes autores. Entre los que destacan como los principales Grisanti, Carrara, Manzini y Jiménez de Asúa quienes han emitido un concepto completo de lo que se entiende por el dolo.
Según Hernando Grisanti el dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la ley tipifica como delito. Según Francesco Carrara el dolo es la intención más o menos perfecta de hacer un acto que se sabe contrario a la ley. Manzini define al dolo como la voluntad consciente y no coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso para un interés legitimo de otro, del cual no se tiene la facultad de disposición conociendo o no que tal hecho esta reprimido por la ley. Luís Jiménez de Asúa dice que el dolo es la producción del resultado típicamente antijurídico con la conciencia de que se está quebrantando el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre las manifestaciones humanas y el cambio en el mundo exterior, con la voluntad de realizar la acción u con representación del resultado que se requiere.
En suma, puede decirse que el dolo es conocimiento y voluntad de realizar un delito o una conducta punible. El dolo está integrado entonces por dos elementos: un elemento cognitivo: conocimiento de realizar un delito, y un elemento volitivo: voluntad de realizar un delito o en pocas palabras significa: "El querer de la acción típica".
En las diversas escuelas penales modernas la discusión en relación con el dolo se ha escenificado sobre el alcance que se le da al elemento cognitivo del dolo y la ubicación sistemática del dolo:
Es así como para el causalismo (clásico y neoclásico) -escuela penal alemana que tuvo su auge entre 1870 y 1930 aproximadamente en ese país-, el elemento cognitivo del dolo comprende el conocimiento de los hechos, esto es, el conocimiento del comportamiento que se está realizando, y el conocimiento de la antijuridicidad del hecho, es decir, el conocimiento de que el comportamiento que se está realizando se encuentra prohibido por el derecho penal. El dolo en el causalismo es concebido como un elemento o característica de la culpabilidad, categoría en la cual se evalúan la mayor parte de los aspectos subjetivos o psicológicos del hecho punible.
Por el contrario, para el finalismo -escuela penal germana que tuvo su esplendor entre 1945 y 1960 aproximadamente en el país teutón-, el elemento cognitivo del dolo sólo abarca el conocimiento de los hechos, valga decir, el conocimiento del comportamiento que se está realizando. El dolo en el finalismo es ubicado como un elemento de la tipicidad, conformando el denominado tipo subjetivo del delito doloso. El conocimiento de la antijuridicidad, o sea, el conocimiento de que el comportamiento que se realiza está proscrito por el derecho penal, es deslindado del dolo y es concebido como un elemento de la culpabilidad.
Clases de dolo
Dolo Directo : Se produce cuando un sujeto se representa en su conciencia el hecho típico, es decir, constitutivo de delito. En el dolo directo el autor tiene el total control mental de querer y saber cuál es la conducta típica que se plantea realizar y la comete, independientemente de que aquella acción dé sus resultados esperados. Ejemplo: "Juan decide matar a Diego por envidia, llega a la puerta de su casa, lo espera, lo ve y le dispara al corazón".
Dolo Indirecto : Es aquel que se materializa cuando el sujeto se representa el hecho delictivo, pero no como un fin, sino como un hecho o efecto inevitable o necesario para actuar o desarrollar la conducta típica. Ejemplo: "Roberto quiere dar muerte a Pedro, le pone una bomba en el auto, la bomba explota y producto de ello mueren la señora y los hijos de Pedro". La finalidad no es matar a la familia, pero es necesario.
Dolo Eventual : Cuando el sujeto se representa el hecho como posible, lejano, pero que podría llegar a ocurrir; no obstante, actúa aceptando dicha posibilidad. Ejemplo: "La persona que le tira una flecha a un sujeto que tiene una manzana sobre la cabeza"
Culpa
Artículo principal: Culpa
El tipo culposo individualiza una conducta (al igual que el doloso). La conducta no se concibe sin voluntad, y la voluntad no se concibe sin finalidad, la conducta que individualiza el tipo culposo tendrá una finalidad, al igual que la que individualiza el tipo doloso.
Pero el tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado.
Formas de Culpa
1. Imprudencia : Afrontar un riesgo de manera innecesaria pudiendo evitarse.
2. Negligencia: Implica una falta de actividad que produce daño. (no hacer).
3. Impericia: Se presenta en aquellas actividades que para su desarrollo exigen conocimientos técnicos especiales.
4. Inobservancia de Reglamentos : implica 2 cosas; conociendo las normas estas sean vulneradas implicando "Imprudencia"; o se desconozcan los reglamentos debiendo conocerse por obligación implicando "Negligencia".
Causas de atipicidad
Las causas de atipicidad se dan en los supuestos en los que concurren unas determinadas circunstancias que suponen la exclusión de la tipicidad de la conducta, negando con ello su inclusión dentro del tipo penal.
Atipicidad objetiva
Se da cuando en los elementos objetivos del tipo uno de ellos no encuadra en la conducta típica o simplemente no se da. Se dice que existe ausencia del tipo cuando en la ley no se encuentra plasmada o regulada alguna prohibición de alguna conducta, acorde al principio de legalidad penal. Por ejemplo, la blasfemia no está tipificada como delito en la mayoría de los países. Aunque para muchos pueda ser una actitud reprochable, esta no será castigada por la ley o el Estado, ya que no es una conducta recogida y penada en el código penal.
Error de tipo
Es el aspecto negativo del elemento intelectual del dolo. Es la falla de la conciencia de los elementos del tipo penal, ya sea por error o ignorancia. Es el desconocimiento de las circunstancias objetivas del tipo.
El error de tipo tiene como efecto principal eliminar el dolo. Si el dolo es la voluntad de realizar el tipo objetivo con conocimiento de todos y cada uno de sus elementos, evidentemente el error que recae sobre el conocimiento de alguno de los componentes objetivos, eliminará el dolo en todos los casos.
En efecto, el error de tipo se presenta bajo dos formas: a) Invencible. b) Vencible. En los dos casos se elimina el dolo, pero en el segundo de los supuestos deja subsistente la culpa, siempre y cuando se encuentre incriminado el tipo culposo.
La consecuencia que se prevé para este tipo de error es -al desaparecer el dolo- la atipicidad de la conducta si el error es invencible, y el castigo con la pena del delito culposo, cuando el error es vencible, siempre que esté tipificado, ya que hay un sistema cerrado con relación a los tipos penales culposos. Resulta entonces que si no hay tipo culposo, aunque el error sea vencible, la conducta resultará atípica.
Caso fortuito: Artículo principal: Caso fortuito
Supone la inexistencia del tipo doloso o del tipo imprudente debido al carácter de imprevisibilidad de la situación típica. El caso fortuito puede suponer también una causa de justificación, cuando supone una exclusión de antijuridicidad por no existir desvalor alguno de la acción
Ausencia de un elemento subjetivo del tipo
La antijuridicidad
Artículo principal: Antijuridicidad
La antijuridicidad es aquel disvalor que posee un hecho típico contrario a las normas del Derecho en general (no sólo al ordenamiento penal). Es lo contrario a Derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta sea antijurídica, considerando como tal, a toda aquella definida por el ordenamiento, no protegida por causas de justificación.
La antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo establecido en la norma jurídica. Para que sea delictuosa, la conducta ha de ser típica, antijurídica y culpable. La antijuricidad es otro de los elementos estructurales del delito.
Se le puede considerar como un "elemento positivo" del delito, es decir, cuando una conducta es antijurídica, es considerada como delito. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es decir, ha de ser antijurídica.
Se considera un concepto jurídico que supone la comparación entre el acto realizado y lo establecido por el ordenamiento y que denota como ésta es una conducta contraria a Derecho, "lo que no es Derecho", aunque en realidad la conducta antijurídica no está fuera del Derecho, por cuanto éste le asigna una serie de consecuencias jurídicas.
Antijuridicidad formal y material
Por tradición se ha venido distinguiendo entre la antijuridicidad formal, que es aquella que viola lo señalado por la Ley, y la material, cuando se trata de una conducta antisocial.
En realidad una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene ninguna relevancia para el Derecho. Por otro lado la antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de tal modo que aquella conducta prohibida por la Ley debe serlo porque protege un bien jurídico (antijuridicidad material).
 Antijuridicidad formal: se afirma de un acto que es "formalmente antijurídico", cuando a su condición de típica se une la de ser contrario al ordenamiento, es decir, no ésta especialmente justificado por la concurrencia de alguna causa de tal naturaleza (por ejemplo: defensa propia).
Por lo tanto, la antijuricidad formal no es más que la oposición entre un hecho y el ordenamiento jurídico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto.
 Antijuridicidad material: se dice que una acción es "materialmente antijurídica" cuando, habiendo transgredido una norma positiva (condición que exige el principio de legalidad), lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el derecho quería proteger.
Tipicidad y antijuricidad
La antijuricidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento jurídico.
Por el principio de legalidad y de seguridad y certeza jurídicas, sólo los comportamientos antijurídicos que son típicos pueden dar lugar a una reacción jurídico penal.
La tipicidad, para algunas corrientes doctrinarias, se considera indicio de que el comportamiento puede ser antijurídico (ratio cognoscendi). Para éstas, el tipo y la antijuricidad son dos categorías distintas de la teoría del delito. El tipo puede desempeñar una función indiciaria de la antijuricidad, pero no se puede identificar con ella.
Para otros, existe un cierta identificación entre tipo y antijuricidad, es decir, existe un directa relación entre éstas (ratio essendi). Se critica esta posición, pues conduce a considerar las causas de justificación como elementos negativos del tipo. Se añade que en la cotidianidad, es difícil equiparar una conducta atípica (por ej. matar un insecto) con una conducta típica, pero realizada en una causa de justificación (matar en defensa propia). Las consecuencias de identificar o diferenciar claramente tipo y antijuricidad se reflejan en la teoría del error (error de tipo y error de prohibición).
Causales de justificación
Las causales de justificación son situaciones reconocidas por el Derecho en las que la ejecución de un hecho típico se encuentra permitido, es decir, suponen normas permisivas que autorizan, bajo ciertos requisitos, la realización de actos generalmente prohibidos.
Vienen a ser normas dirigidas a situaciones específicas que excluyen la antijuridicidad de un determinado comportamiento típico, que a priori podría considerarse antijurídico
Cabe destacar que la comprobación del carácter antijurídico de la conducta tiene un carácter negativo, de manera que una vez identificada la conducta típica, habrá de analizarse su eventual inclusión dentro de las causas de justificación, excluyendo el delito si encuadra en ella, y suponiendo antijuridicidad si no encajase.
Consentimiento del titular
Se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
• Que se trate de un bien jurídico del que pueda disponer el titular.
• Que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo
• Que haya consentimiento expreso, tácito o presunto, sin que exista vicio alguno.
Sin embargo, en la doctrina europea existen dudas acerca de la función del consentimiento en el concepto de delito. Aunque tradicionalmente era considerado causa de justificación supralegal (Alemania) más modernamente se distingue entre consentimiento (causa de justificación) y acuerdo de voluntades (causa de exclusión de la tipicidad). Finalmente, alguna doctrina, considera que el consentimiento habría de ser analizado como elemento determinante del ámbito del riesgo permitido en la teoría de la imputación objetiva (Así De la Cuesta Aguado, en Tipicidad e imputación objetiva, Cuyo (Argentina) 2006).

Legítima defensa
Artículo principal: Legítima defensa
Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar daño a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligación de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresión.
Estado de necesidad
Artículo principal: Estado de necesidad
Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo.
Ejercicio de un derecho
Artículo principal: Ejercicio de un derecho
El ejercicio de un derecho se da cuando se causa algún daño al obrar en forma legítima, siempre y cuando exista la necesidad racional del medio empleado.
Cumplimiento de un deber
Artículo principal: Cumplimiento de un deber
El cumplimiento de un deber, consiste en causar daño actuando de forma legítima en el cumplimiento de un deber jurídico, siempre que exista la necesidad racional del medio empleado.
El cumplimiento de un deber se encuentra derivado del ejercicio de una profesión.
La culpabilidad
Bajo la categoría de la culpabilidad, como tercer elemento del concepto de delito se agrupan aquellas cuestiones relacionadas con las circunstancias específicas que concurrieron en la persona del autor en el momento de la comisión del hecho ya calificado como típico y antijurídico. Se trata del elemento del delito en el que la persona del autor se relaciona dialécticamente con el detentador del ius puniendi (estado)-DE LA CUESTA AGUADO, "Culpabilidad. Exigibilidad y razones para la exculpación" Madrid 2004-.
A partir de FRANK, es común definir la culpabilidad como la reprochabilidad de un acto típico y antijurídico, fundada en que su autor, en la situación concreta, lo ejecutó pudiendo haberse conducido de una manera distinta, es decir, conforme a Derecho. Algunos códigos penales, como el de Paraguay de 1998 llegaba a hacer desaparecer el término "culpabilidad" que era sustituido por el de reprochabilidad. Sin embargo, la doctrina española pone de manifiesto como el término reprochabilidad se asocia al reconocimiento de la existencia del libre albedrío, algo imposible de probar en el caso concreto (GIMBERNAT ORDEIG), por lo que desde teorías preventivas de la pena se propugna su sustitución por la idea de motivabilidad (MUÑOZ CONDE) o de exigibilidad (DE LA CUESTA AGUADO).
La imputabilidad
Es el presupuesto de la culpa que en ser capaz de comprender, ya sea, la ilicitud de la conducta, su "maldad" o inconveniencia para la sociedad, o simplemente, que esta no es apropiada; así como de reconocer la posibilidad de actuar de otra manera. Un imputable es capaz de comprender el elemento de reproche que forma parte de todo juicio penal, y por lo tánto, si se le hallare culpable, se haría acreedor a una pena; si no lo puede comprender, será un inimputable, no le será reprochada su conducta, y el juez lo someterá más bien a una medida de seguridad.

Enfermedad mental
Trastorno mental transitorio
Estamos ante una alteración mental que se caracteriza por: 1. Su aparición brusca e imprevisible. 2. Su breve duración. 3. Su curación espontánea, por sí misma, rápida, inmediata y sin secuelas.
La conciencia de antijuridicidad
Para que exista culpabilidad es necesario que el sujeto tenga conciencia y conocimiento de la antijuricidad del hecho; basta con que el autor tenga motivos suficientes para saber que el hecho cometido está jurídicamente prohibido y es contrario a las normas más elementales que rigen la convivencia.
Error de prohibición
Déficit cognitivo del autor de una conducta típica en relación a la antijuridicidad de la conducta. Dependiendo de su carácter de "vencible" o "invencible" se determina la ausencia o no de culpabilidad.
La exigibilidad
Desde FREUDENTHAL se admite que el ordenamiento jurídico penal no puede exigir al ciudadano comportamiento heroico. Surge así la posibilidad de excluir la imposición de la pena (exculpar) por la existencia de circunstancias que sitúen al autor del delito en una situación según la cual adecuar su comportamiento a las exigencias normativas hubiera supuesto una exigencia intolerable para el "hombre medio".
El juicio de exigibilidad se realiza mediante la comparación de las características personales o circunstanciales del destinatario de la normas y de un modelo idealizado construido mediante la generalización (CUESTA AGUADO, P. M., CULPABILIDAD. Exigibilidad y razones para la exculpación). Cuando de esta comparación se deduzca que al sujeto no le era exigible actuar conforme al mandato normativo, su conducta típica y antijurídica no merecerá reproche penal, y como consecuencia, no se podrá afirmar la existencia de un delito por ausencia de culpabilidad. La mayoría de la doctrina configura dentro de la categoría de la culpabilidad, a exigibilidad de otra conducta en sentido negativo, como "causas de no exigibilidad". Ahora bien, recientemente se propugna desde una perspectiva dialéctica y democrática de la culpabilidad, en España, la consideración de la exigibilidad entendida como posibilidad de reclamar e imponer por parte del ius puniendi un comportamiento acorde con la norma jurídico-penal como el auténtico fundamento material de la culpabilidad. Cuando por razones excepcionales ajenas a su persona el sujeto destinatario de la norma no pudiera adecuar su comportamiento al mandato normativo, surgirían las causas de disculpa o exculpación basadas en la inexigibilidad de otra conducta. Como causa de inexigibilidad se suelen enumerar el miedo insuperable o el estado de necesidad disculpante (aquel en el que el mal causado es igual que el que se trata de evitar o aquel en el que no se puede determinar cual de los dos males es mayor). También, aunque escasamente admitido por la jurisprudencia, se incluyen como supuestos de no exigibilidad el hurto o el robo famélico.
Los diversos códigos penales admiten estos supuestos con diversos enunciados, pero si el juicio de exigibilidad es un juicio que debe realizar el juez podrían surgir otros supuestos, distintos a los tradicionalmente reconocidos que deberían admitirse como causa de exculpación, aunque la mayoría podría ser considerados como supuestos de estado de necesidad.
Fuerza irresistible: Es la fuerza física o viceversa - absoluta
Miedo insuperable
Básicamente el miedo insuperable es la ausencia total de representación en si (del sujeto actor) en la acción misma del delito y su proyección en el resultado, a causa de que la persona o el individuo se encuentra en una situación desventajosa por causa del miedo que siente y que es manifiestamente colocado por la persona en la cual se producirá el resultado.
Obediencia debida
Artículo principal: Obediencia debida
La obediencia debida es una eximente de responsabilidad penal, por delitos cometidos con motivo de la ejecución de una orden impartida por un superior jerárquico, que beneficia al subordinado dejando subsistente la sanción penal del superior.
Habitualmente se relaciona con la actividad castrense, debido a la subordinación que los miembros de una jerarquía militar deben rendir a sus superiores, en las acciones que competen al servicio prestado. No obstante, puede presentarse en otras actividades de derecho público, como la administración. En el ordenamiento penal español democrático no se admite la obediencia debida como causa de justificación a diferencia de lo que sucedía en épocas anteriores

LA ANTIJURICIDAD

Definición.
Carácter objetivo de la antijuricidad.
Causas de justificación.
Legítima defensa y sus requisitos:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio;
c) Falta de provocación suficiente.
Legítima defensa presunta.
Legítima defensa imperfecta (art. 90).
Estado de necesidad y sus requisitos:
a) Peligro inminente e imposible de evitar de otra manera;
b) Bienes en conflicto y su proporcionalidad.
Naturaleza jurídica del estado de necesidad.
Aspecto subjetivo.
Exceso en el estado de necesidad.
Otras causas de justificación:
a) Acto ordenado y acto permitido por la ley;
b) Orden obligatoria;
c) Deberes de función y de profesión;
d) Consentimiento.
Definición
La antijuricidad de un acto consiste en el juicio objetivo y general que se formula en base a su carácter contrario al orden jurídico. No es posible admitir, por esto, una noción específica de antijuricidad para cada dominio del derecho. Sin embargo, esto no significa que los efectos sean los mismos: en derecho civil, ella da lugar a la simple reparación del daño; en derecho penal, al contrario, es una condición indispensable para imponer una sanción.
De acuerdo a lo que hemos explicado respecto a la elaboración de los tipos legales, podemos reafirmar que el legislador describe actos "que forman parte del bloque injusto del cual se talla una parte delimitándola, con el fin de que quede perfectamente encerrado en fronteras lo que por ser injusto se castiga" (1). La simple adecuación de una acción a un tipo legal, no comporta la afirmación de su carácter antijurídico. Es necesario, además, que se compruebe la ausencia de toda causa de justificación. Por lo que es de matizar la afirmación de que la tipicidad no es sino un indicio de antijuricidad, en el sentido de que también es un fundamento, porque un acto antijurídico es penalmente relevante sólo cuando se adecua a un tipo legal. Correcto es decir que esto último no "prueba" el carácter antijurídico del acto, ya que puede presentarse alguna causa de justificación (2).
Aprovechando esta situación, el legislador no ha incorporado a nuestro Código una definición positiva de la antijuricidad. Se limita a señalar las circunstancias que hacen lícitos los actos que reúnen los requisitos fijados en la definición legal de la infracción (tipo legal). Esta definición proporciona, pues, sólo "una tosca imagen del suceso" (3); lo que da lugar a que numerosos actos de la vida diaria estén "en si" sujetos al efecto del tipo legal y que se tenga que recurrir a las causas de justificación "para aportar una prueba de derecho positivo de la juridicidad de estas acciones" (4). en derecho penal, una acción es antijurídica cuando se adecua a un tipo legal y no concurre ninguna causa de justificación.
Con cierta frecuencia, se diferencia entre antijuricidad formal y material; entendiéndose por la primera la oposición del acto a la norma prohibitiva o preceptiva, que se encuentra implícita en toda regla jurídico-penal (por ejemplo, "no matar" en relación al art. 150 C.P.). Por antijuricidad material se comprende, por el contrario, el carácter dañino del acto, materializado en la lesión o en la puesta en peligro de un bien jurídico. Este criterio diferenciador no es del todo correcto y crea más bien confusión. La noción de antijuricidad es integral (5), ya que la violación de la norma lleva en sí siempre la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.
En nuestro contexto normativo, esta distinción resulta casi superflua, porque las causas de justificación han sido reguladas con bastante amplitud.
Carácter objetivo de la antijuricidad.
El juicio de valor que afirma el carácter antijurídico del acto no es formulado en relación con la personalidad del autor, sino que se refiere al acto mismo. Por esta razón se habla, en doctrina, del carácter objetivo de la antijuricidad. Este criterio, predominante en la doctrina penal moderna, permite distinguir, claramente, la antijuricidad de la culpabilidad. Como lo veremos más adelante, la culpabilidad es un juicio de valor (de reproche) referente al autor. Sin embargo, se debe tener en cuenta que elementos de naturaleza subjetiva, momentos de carácter personal, pertenecen al objeto de juicio del valor, en que consiste la antijuricidad. De modo que para su formulación no sólo es determinante el resultado (lato sensu) no valioso, sino también el desvalor de la acción misma. Al respecto los juristas son, en la actualidad, contestes. La discusión es clara en relación con los elementos subjetivos que se encuentran, explícitamente señalados, en diversos tipos legales. Por ejemplo, en el art. 369: "Será reprimido con ..., el que indebidamente fabricare moneda de curso legal en la República para ponerla en circulación como auténtica...", constatamos que la afirmación del carácter antijurídico depende de que la voluntad del autor se oriente hacía poner en circulación, como auténtica, la moneda indebidamente fabricada. Otro ejemplo de elemento subjetivo del injusto nos lo proporciona el art. 206, cuando estatuye: "El que, con propósito de lucro, favoreciere la prostitución o corrupción de un menor..." y el art. 320: "El que con ilícito propósito usurpare una función pública sin título o nombramiento...".
Respecto a la intención (voluntad dirigida al resultado), se admite en la doctrina dominante su influencia en la determinación del carácter antijurídico del acto; igualmente, se reconoce este rol a la negligencia en las infracciones culposas. Intención y negligencia tendrían una doble función: en el dominio de la antijuricidad y en el de la culpabilidad.
El fundamento de la antijuricidad no puede reducirse, de un lado, a la sola producción del resultado; ni agotarse, de otro lado, en el aspecto personal de la acción no valiosa. Ambos factores son determinantes; aunque es de remarcar, que mientras se reconozca, en las disposiciones legales, un rol esencial a la producción de un resultado, éste constituye el factor primario del juicio jurídico de desaprobación de la acción (6).
El reconocimiento de los elementos subjetivos no es óbice para que se niegue el carácter objetivo de la antijuricidad ni para rechazar la distinción entre culpabilidad y antijuricidad. Ellos tienen un rol importante en la teoría de la tentativa y en las diferentes causas de justificación.
Causas de justificación.
Las causas de justificación que permiten declarar conforme al derecho actos que se adecuan a la descripción contenida en lo tipos legales, son casos excepcionales, en los cuales la norma no puede ser respetada (7). El orden jurídico permite entonces su violación. Admite, en consecuencia, la lesión del bien jurídico protegido.
En doctrina, siempre se han hecho intentos para elaborar un sistema de causas de justificación. No sólo con el objeto de fundamentar debidamente cada una de éstas; sino para formular principios generales que permitan estatuir nueva causas de justificación. Se pueden distinguir dos clases de sistemas: el monista y el plurista. De acuerdo con el primero, todas las causas de justificación tienen como fundamento un único principio. Pertenece a este grupo, la llamada teoría del fin (Zweckstheorie); conforme a la cual la acción no es ilícita si constituye el medio adecuado (justo) para alcanzar un fin reconocido por el orden jurídico (8). También son de señalar la tesis de Noll denominada de la "confrontación de intereses (9)" y el principio formulado por Sauer: "más provechoso que dañino" (10). En oposición a estas opiniones, los partidarios del sistema pluralista tratan de basar las causas de justificación en diversos principios. De esta manera, Mezger habló de la "falta de interés" y del "interés preponderante (11)". Es el caso, igualmente, de Jescheck, quien recurre tanto a la "confrontación de bienes" como a la teoría del fin, para fundamentar las diversas causas de justificación.
Una contradicción entre ambos tipos de sistemas no existe y sus diferencias se dan sólo en un nivel de acentuada abstracción (12). Los principios son formulados de manera tan general que pierden en significación teórica y práctica (13).
Habiendo admitido el carácter unitario de la antijuricidad (14), nosotros consideramos que las causas de justificación tienen como fuente todo el orden jurídico y no tan sólo la ley penal (15). Esta concepción ha sido profundizada por los juristas alemanes debido a que su Código Penal enumeraba de una manera incompleta las causas de justificación. La jurisprudencia alemana admitió, por ejemplo, que el art. 20 del Proyecto del Código Penal de 1925 debe ser considerado como derecho vigente (16). En nuestro Código Penal está expresamente previsto que la ley, en general, es el fundamento de las causas de justificación (art. 85, inc. 5). Sin embargo, la ley no es todo el ordenamiento jurídico, de manera que la justificación de un acto ilícito puede ser buscada fuera de la ley. La doctrina lo admite, ella emplea la expresión "causas de justificación supralegales". Su necesidad se desprende del hecho que la enumeración que hace la ley de las causas de justificación no es exhaustiva (17). Y su admisión no significa una violación o un abandono del principio de la legalidad, puesto que ellas limitan el poder represivo (18).
En los códigos penales modernos, sus autores han tenido cuidado de normar separadamente las causas de justificación, de inimputabilidad, de inculpabilidad y de falta de acción. El legislador peruano no ha adoptado la misma técnica. El ha preferido seguir la del antiguo Código Penal peruano de 1863, inspirado en el Código Penal español de 1848-50. El agrupa bajo un mismo título: causas que eliminan o atenúan la represión, las causas de inimputabilidad y de imputabilidad restringida (art. 85, inc. 1 y art. 90), las causas de justificación (la legítima defensa: art. 85, inc. 2; el estado de necesidad: art. 85, inc. 3 in fine; el acto permitido por la ley y el cumplimiento de los deberes de función o de profesión: art. 85, inc. 4; el acto ordenado por la ley o por una orden obligatoria emanada de una autoridad competente: art. 85, inc. 5), las causas que eliminan la acción (fuerza física irresistible: art. 85, inc. 3 ab initio) y las causas de inculpabilidad (art. 85, inc. 3, segunda frase). Es evidente que esta manera de legislar sobre los aspectos negativos de los elementos de la infracción no es conforme a los principios de una correcta técnica legislativa.
En el Proyecto de 1985 (agosto), se propone una sistemática conforme a la legislación moderna. En sendos capítulos, se regulan los aspectos negativos de la infracción: la falta de acción (art. 11); las causas de justificación (arts. 12 a 16), la inimputabilidad (arts. A a 21) y las causas de inculpabilidad (arts. 27 a 32).
Legítima defensa y sus requisitos.
Ella constituye la causa de justificación por excelencia, y es admitida por todas las legislaciones. El derecho positivo y la doctrina no discrepan, en principio, sobre las principales condiciones de su realización.
El legislador peruano ha previsto la legítima defensa en el art. 85, inc. 2, C.P. El se ha inspirado fundamentalmente en los incs. 4 y 5 del art. 8 del Código Penal derogado. Y, las modificaciones que él realizó son, en nuestra opinión, de inspiración suiza. Esta disposición ha sido difícilmente modificada mediante la ley D.L. 23404, del 27 de mayo de 1982, estatuyéndose un caso de legítima defensa presunta (ver infra. No. 95).
a) Agresión ilegítima:
Según nuestro código, la legítima defensa supone una agresión que implica una lesión o la puesta en peligro de un bien (lato sensu) legalmente protegido. Ella debe ser la obra de una persona física que actúa positiva o negativamente (comisión u omisión). No se trata de cualquier agresión. Es necesario que ella sea ilícita, es decir, contraria al derecho, aun si ella no constituye una de las infracciones enumeradas en la parte especial del código (19). No puede hablarse tampoco de agresión ilegítima cuando se da un acometimiento recíproco; por ejemplo, una pendencia (20).
El autor de la agresión puede ser un irresponsable o una persona no culpable (21). Alberto Sommaruga considera, por el contrario y siguiendo a Manzini, que "es indispensable que provenga (la agresión) de un sujeto capaz, dotado del discernimiento suficiente como para comprender el carácter antijurídico de su comportamiento" (22). La Corte Suprema ha admitido la legítima defensa en favor de la madre que reacción contra un sujeto "sordomudo" e "imbécil-agresivo" que trató de abusar de su menor hija; sosteniendo de esta manera el criterio, generalmente aceptado en doctrina (23). Esta característica personal del agresor debe ser considerada al juzgarse sobre la proporcionalidad de la defensa. El atacado, consciente de este circunstancia, debe reaccionar mesuradamente.
No actúa en legítima defensa quien "a los pocos momentos" de ser herido arroja una pedrada en la cabeza de quien lo lesionó. La Corte Suprema ha resuelto que no es de admitir la existencia de esta causa de justificación "si se tiene en cuenta que la agresión (reacción)... se produjo, no en acto simultáneo... sino cuando había transcurrido algún tiempo, y cuando ya había quedado concluido el ataque..." (24). Esta decisión es correcta sólo en su parte final, ya que no es requisito que la defensa sea simultánea a la agresión. "Defensa" no puede existir, muy bien lo reconoce la Corte Suprema, cuando la agresión se haya consumado ("cuando ya había quedado concluido el ataque") (25). El Código Penal expresa sólo implícitamente esta condición cuando dice: "impedir o rechazar el ataque". Esta expresión supone, evidentemente, una agresión presente o inminente. Una persona amenazada por un tercero de un peligro futuro y lejano no puede reaccionar invocando la legítima defensa. No se puede tampoco considerar como un acto de legítima defensa el ataque dirigido contra el delincuente que fuga después de consumar su fechoría.
Por el contrario, está permitido tomar las medidas necesarias para garantizar cierta seguridad (defensa mecánica). La instalación de estos medios de defensa debe ser hecha de manera que funcionen sólo en el momento en que se produzca el ataque. Además, no deben representar un peligro para la colectividad o los terceros respetuoso (26). algunos juristas prefieren considerar que en estos casos se da el "ejercicio de un derecho" y de que no debe admitirse la legítima defensa, por ejemplo: ejercicio del derecho de la propiedad (27).
La referencia al hecho de "impedir o rechazar el ataque" facilita la comprensión de lo que significa defenderse. En el Proyecto de 1985 (agosto), se ha preferido omitir esta alusión expresa a los actos en que consiste la defensa. En su art. 13, se indica, únicamente, que la acción de "obrar en defensa"; es decir de defenderse. Y esto no puede hacerse sino en relación a un ataque que se está por producir o que se está desarrollando. La nueva fórmula sólo constituye, en esta parte, una modificación de estilo. Esta no se conforma del todo al objetivo buscado mediante el proyecto: dar definiciones precisas.
El bien que el agresor trata de lesionar puede ser todo bien jurídicamente protegido. Los ataques contra bienes del Estado no pueden dar lugar, según nuestro Código a la legítima defensa (28); salvo que se trata de bienes individuales; por ejemplo, el patrimonio. Es inadmisible, en caso de bienes colectivos: seguridad pública, fe pública, etc.
La legítima defensa es la obre del titular del bien jurídico atacado o de un tercero. Nuestro Código estatuye textualmente: "El que obra en defensa de su persona o derechos, o de la persona o derechos de otro...". Lo mismo se expresa, en el art. 13 del Proyecto de 1985 (agosto, con la frase: "obra en defensa de la persona o derechos, propios o ajenos".
Quien está en legítima defensa no está obligado a inhibirse de repeler la agresión ilícita; por ejemplo, mediante la fuga o pidiendo la intervención de la policía. Quien actúa en legítima defensa debe tener la voluntad de defender el bien atacado. El debe, pues, conocer la situación excepcional en la cual se encuentra. Se trata, evidentemente, de un elemento subjetivo de la legítima defensa (29). Por el contrario, si las condiciones objetivas y subjetivas de la legítima defensa son realizadas, no hay lugar a considerar los otros móviles del autor al momento del acto.
El autor pude desconocer la existencia del peligro que lo amenaza (agresión) o haber querido emplear la legítima defensa como pretexto para obrar impunemente. Será castigado a título de homicidio por negligencia quien -ignorando que se halla fácticamente en estado de legítima defensa- mata a su agresor por descuido; por ejemplo, se le dispara el arma de fuego que limpiaba; aun cuando, obviamente, sólo este accidente podía impedir el ataque inminente de parte de la víctima (30). Si no hay ánimo de defensa nos hallamos ante el denominado "pretexto de legítima defensa" (31).
La solución impuesta por la manera como ha sido regulada, en la ley, la legítima defensa, no concuerda plenamente con la concepción que acepta como uno de los fines del derecho penal la protección de los bienes jurídicos fundamentales; en oposición a la concepción "perfeccionista" que tiende a justificar la represión en relación con los móviles o motivos que impulsan al agente (32). Desde una perspectiva liberal, es de preferir el primer criterio; pues no es objetivo del derecho penal el imponer una moral determinada.
b) Necesidad racional del medio:
Este es el segundo requisito exigido por nuestro legislador para que se de la legítima defensa. Quien rechaza un ataque ilícito no está facultado para recurrir a cualquier medio y causar cualquier daño a quien le agrede de esa manera. Por ejemplo, eliminar físicamente al agresor para proteger un bien de poco valor.
El carácter necesario de la defensa, estatuido tanto en el art. 32 del vigente Código Penal alemán como en el derogado art. 52, es comprendido por los autores tudescos en el sentido de que la defensa constituye el medio adecuado para causar el menor daño al agresor (33). En general, no se debería atender a la ponderación de bienes en colisión, para determinar el carácter necesario de la defensa. Maurach (34) manifiesta, en forma expresa, que cualquier bien, en principio, puede ser defendido hasta las últimas consecuencias; aun es lícita la muerte del agresor para salvaguardar un bien material (propiedad, posesión, patrimonio). Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia buscan limitar los alcances de la defensa, así comprendida, recurriendo a la "prohibición del abuso de derecho" y al principio de "la mayor consideración posible del atacante".
En nuestro país, y teniendo en cuenta la manera como ha sido previsto el requisito de la necesidad de la defensa, éste debe ser considerado teniendo en cuenta la proporcionalidad entre los bienes en conflicto y una cierta equivalencia entre los medios que emplean para rechazar el ataque y los utilizados por el agresor. Sin embargo, la correspondencia no debe ser absoluta, o determinada en forma matemática. Será examinada en la concreta situación en que se realiza la defensa, evitando todo formalismo. Se tomarán en consideración la intensidad de la agresión, la peligrosidad del agresor y la disponibilidad de medios que pueden ser utilizados. No es necesario ni proporcional; por ejemplo, la acción del campesino que tira contra niños para defender sus cultivos de todo daño. Quien no tiene a su disposición los medios apropiados para protegerse o preservar sus bienes de poco valor, debe renunciar a rechazar el ataque. La necesidad -como dice Jiménez de Asúa- "no se refiere a la mera proporción sino a la existencia misma de la legítima defensa y, si falta, la invalida" (35).
En la literatura penal moderna, se sostiene que el criterio a emplearse para determinar la necesidad de la legítima defensa y la proporcionalidad de los medios debe ser de naturaleza objetiva y a establecerse ex ante. Por estas razones, Jiménez de Asúa (36) sostuvo -modificando su anterior opinión- que "para que se dé la legítima defensa perfecta ha de existir proporcionalidad entre la repulsa y el peligro causado por el ataque, medida individualmente, en cada caso, pero no subjetivamente sino conforme al criterio objetivado del hombre razonable que en ese instante y circunstancias se ve agredido. Si por culpa, temor u ofuscación, el agredido daña un bien jurídico del agresor netamente superior, no podrá alegar la legítima defensa para justificar su acción. el habrá obrado ilícitamente y será sancionado en proporción a su culpabilidad; de acuerdo al art. 90. Si se excedió "en circunstancias inculpables, no será sancionado; pero, no por haber actuado lícitamente, sino sin culpabilidad (37).
La Corte Suprema no exige una proporcionalidad matemática entre los medios de defensa y de ataque. Además, tiene muy en cuenta la proporcionalidad de los bienes de conflicto para aceptar la legítima defensa. De esta manera ha decidido que "no puede haber proporción entre la ofensa, recibir en la cara una copa de aguardiente, el agravio, fractura en los huesos de la nariz" (38). Para la determinación de la "necesidad racional del medio empleado", nuestro máximo tribunal considera la naturaleza del ataque ("brusco y continuado") y la disponibilidad de medios ("el cuchillo fue el único medio a su alcance en ese momento desesperado"). Empero, su criterio de apreciación no es objetivo y ex-ante, ya que admite que el agresor no se le puede exigir "que reflexione sobre las consecuencias del acto que va a practicar, y mida la proporción que debe existir entre la forma en que se le ataca y la forma en que se defiende" (39). Por esta vía, se puede llegar a considerar como justificados casos de "exceso de legítima defensa" o de "defensa legítima putativa".
c) Falta de provocación suficiente:
Nuestro Código contiene una tercera condición, la "falta de provocación suficiente de parte del que hace la defensa". No se trata de una característica de la agresión ilegítima; esta interpretación concluiría afirmando lo superfluo de esta tercera condición legal. Creemos que el legislador ha querido indicar que quien está en legítima defensa no debe haber provocado la agresión mediante una amenaza de cierta gravedad.
Examinemos, con relación a este problema, los dos casos siguientes: primero, el autor provoca intencionalmente la agresión, con el objeto de obrar en beneficio de la legítima defensa. Esta será excluida en razón a la inexistencia de una situación de peligro no culpable; en consecuencia, el seudo atacado será perseguido como autor de un delito intencional. En segundo lugar, el autor provoca intencionalmente una agresión, sin la determinación previa de lesionar los bienes jurídicos del agresor. En este caso, es de considerar la naturaleza de la provocación. Si no reúne la calidad de "suficiente", puede admitirse la legítima defensa. El error en que pueda incurrir el que se siente agredido será determinante para fijar su culpabilidad, pero la lesión que cause al agresor es ilícita. También será de tener en cuenta estas consideraciones en relación al que provocó la agresión, sin tener la intención de utilizar como pretexto; ya que no se le puede exigir que soporte, sin reaccionar, un daño en sus bienes. Su responsabilidad se determinará al momento de fijar su culpabilidad. en todo caso, es de tener presente que el término provocar ha sido tomado en su sentido de excitar, incitar a otro a que reaccione. Quien obra consciente de que va dar lugar a una reacción, debido a la naturaleza de su proceder, no puede sostener que no ha provocado suficientemente.
Quizás debido a las dudas que crea la interpretación del texto legal, los autores del Proyecto de 1985 (agosto) han preferido, siguiendo otros modelos (Código Penal colombiano, Proyecto argentino de 1960), omitir toda referencia a la circunstancia de la "falta de provocación suficiente" (de origen hispánico).
Legítima defensa presunta
Mediante la ley 24404, del 27 de mayo de 1982, se ha modificado la regulación de la legítima defensa. El art. 1o. de esta ley dispone que se adicione al inciso 2o. del art. 85 C.P., el párrafo siguiente: "se encuentra comprendido en el párrafo anterior, el que obrase para repeler al que pretendiera ingresar o ingrese en su casa o morada mediante escalamiento, fractura, subrepticiamente o usando violencia". De esta manera, se estatuye que el titular de la casa o morada no será reprimido penalmente por haber actuado en legítima defensa. Se trata, pues, de una ficción consistente en admitir que la acción de defender la casa o morada reúne los tres requisitos señalados en el art. 85, inc. 2o., pf. 2o.
Los defectos de esta reforma son numerosos. Si sólo apreciamos el aspecto formal, podemos señalar, por ejemplo, las incoherencias siguientes: primero, a pesar que en el párrafo primero de la disposición citada, se hace referencia a la legítima defensa en favor de la persona o de los bienes del agredido ilegítimamente y de la persona o bienes de un tercero, en el párrafo agregado sólo se hace alusión al agente que repele el ataque contra "su casa o morada" ¿Significa esto, que si no es el titular de la casa o morada quien actúa, la ficción estatuida no beneficia a ese buen ciudadano? En segundo lugar, es de destacar la imprecisión en el uso de los términos "casa o morada", sin tener en cuenta lo dispuesto en el art. 230 que reprime el delito de violación de domicilio.
Según esta disposición se trata de "morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias, o el recinto habitado por otro". De manera que cabe preguntarse, si esta misma distinción es de hacer respecto al texto agregado a la disposición comentada. Así, la ficción establecida sería, igualmente, aplicable a quien rechaza un atacante que penetra en su "casa de negocio". Por último, la referencia al hecho de "pretender ingresar" o de "ingresar" en la casa o morada es incompleta, si se tiene en cuenta que puede tratase de alguien que ha ingresado con el consentimiento del titular y, luego, abusa de esta confianza para asaltarlo. en este caso, no cabría decir que el delincuente ha ingresado "subrepticiamente", no siendo de aplicación, por tanto la ficción establecida.
En cuanto a la concepción de la legítima defensa, la modificación es igualmente defectuosa. Con este objeto partiremos de la pregunta siguiente: ¿La ficción admitida es una ficción juris tantum o de jure? Es decir, ¿dicha ficción admite o no demostración en contrario? Si la respuesta es afirmativa, significa que el juez debe comprobar en cada caso si se dan los requisitos fijados en el texto original del Código. De modo que cabría preguntarse sobre la razón de una reforma que no agrega nada a la ley y que, por el contrario, la hace perder claridad. Si la respuesta es negativa, implica dar carta blanca para matar, lesionar o privar de libertad a quien pretende ingresar o ha ingresado a casa o morada ajena. La justificación residiría en el presumible peligro que comportaría la acción del atacante contra el patrimonio, la integridad física o la vida de quien defiende su casa o su morada. La comparación entre el bien que se salva (siempre de igual o mayor valor) y el bien que se daña para salvarlo, sería falseada; justificándose así que, en muchos casos, para proteger el domicilio o el patrimonio se dañe la vida o la salud. De esta manera democrática, cristiana y popular se ha invertido la jerarquía de valores. Para que esto no suceda, deberían confrontarse los bienes jurídicos en conflicto; pero sería volver al texto original del Código.
El desconocimiento de lo que es la legítima defensa y del papel que desempeña en la sistemática de nuestro ordenamiento personal, hace que esta reforma sea inútil (en caso de tratarse de una presunción de jure) o incorrecta (en caso, de una presunción juris tantum). Además, cabe señalar que en el último caso, la reforma implicaría, en muchos casos, una excepción a lo dispuesto en el art. 90 C.P. La legítima defensa imperfecta por desproporción entre los bienes en conflicto o de los medios utilizados por quien se defiende, no daría lugar a una simple atenuación de la pena si no a la impunidad.
Los motivos que han impulsado esta reforma se vinculan más al instinto de protegerse, que a criterios racionales válidos. Es, nuevamente, una clara manifestación de la deficiente aplicación de la política criminal del "golpe por golpe" que impera entre nosotros. El hecho que algunos códigos, como el francés y el venezolano, contengan una disposición parecida a la incorporada por la ley 23404, no justifica la reforma. Nuestro Código Penal tiene una sistemática y se inspira de una concepción diferente a la de las mencionadas leyes foráneas.
Legítima defensa imperfecta (art. 90)
Este numeral estatuye: "En los casos del art. 85, cuando no concurren los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el juez puede disminuir la pena prudencialmente hasta los límites inferiores al mínimum legal".
Esta disposición de origen español es deficiente; por cuanto, coloca a un mismo nivel a todos los elementos que son necesarios para que se dé, por ejemplo, la legítima defensa. Así, no será de aplicación este art. 90 si no existe una agresión ilegítima. La existencia misma de la legítima defensa depende de la presencia de este requisito. en la práctica, se aplica a los casos en que hay exceso en el ejercicio de una justificante. Este es el criterio admitido en el Proyecto de 1985 (agosto). Así, en el art. 15, se estatuye que la represión será atenuada "cuando el agente exceda" lo establecido en la norma que regula la legítima defensa.
En una Ejecutoria del 26 de abril de 1952, la Corte Suprema establece que "la pena prevista para el homicidio simple se atenúa si el autor ha cometido el delito tratando de defenderse o rechazar una agresión, pero excediéndose en la defensa al emplear un arma que no guardaba relación con el instrumento usado por su contenedor" (40). Pero aun en estos casos, la Corte Suprema ha considerado necesario establecer algún límite. Considera que sólo "si el medio de defensa es excesivo, no procede la aplicación del art. 90 del Código Penal" (41). La atenuación de la pena se funda, sobre todo, en el "estado de ánimo en el cual el agredido ha podido actuar". Esta circunstancia disminuye su culpabilidad, el reproche que se le formula disminuye en intensidad. Si el estado de excitación no de sobrecogimiento provoca una grave alteración de la consciencia, estaríamos frente a un caso de inimputabilidad (art. 85, inc. 1).
Los errores sobre las condiciones objetivas, los límites o la existencia misma de la legítima defensa en que incurra el sujeto activo deben ser examinados de acuerdo a los dispuesto por el art. 87 C.P.
Estado de necesidad y sus requisitos
Puede ser concebido teóricamente como una situación de peligro (presente o inminente), en la que la lesión de un bien jurídicamente protegido aparece como el único medio para salvar un bien del agente (42).
Así concebido, el estado de necesidad comprende la legítima defensa. Esta no es sino un caso especial del estado de necesidad. Sin embargo, en el estado de necesidad propiamente dicho, el bien lesionado y el bien preservado son igualmente protegidos por la ley. El titular del bien jurídico que ha sido lesionado no merece este daño. En la legítima defensa, por el contrario, el bien jurídico lesionado pertenece al autor de la agresión ilícita quien merece tal lesión (43).
El bien jurídico dañado pertenece a un tercero inocente. Se equivoca, por tanto, la Corte Suprema cuando afirma que quien acepta un desafío para batirse en duelo actúa en estado de necesidad incompleto al verse amenazado por su contrincante, quien rastrilló su arma dos veces antes de iniciarse el singular combate (44). Estamos ante un caso de estado de necesidad, por el contrario, cuando X amenaza de muerte, esgrimiendo un cuchillo, a su esposa. Esta huye de la cocina, donde tenía lugar la disputa, desciende rápidamente la estrecha y empinada escalera que conduce al primer piso, por el cual su suegra comenzaba, precisamente a subir, agarrándose a los pasamanos. Con el objeto de abrirse paso tira de un brazo a su suegra, la empuja a un lado y continúa su carrera. La anciana señora (madre de X) pierde el equilibrio y cae; muriendo horas después, a causa de las lesiones que le ocasionara la caída (45).
Según el artículo 85, inc. 3, in fine, C.P. (art. 60 del Proyecto de 1916), está exento de pena quien actúa en la necesidad de preservarse de un peligro inminente e imposible de evitar de otra manera, si de acuerdo a las circunstancias en que el acto ha sido cometido, el sacrificio del bien amenazado no podía, razonablemente, ser exigido al autor del acto.
Esta disposición es de inspiración suiza. El legislador peruano no ha seguido, desgraciadamente, en todos los puntos la fórmula helvética.
a) Peligro inminente e imposible de evitar de otra manera:
El estado de necesidad supone la existencia de un peligro inminente, ocasionado por un fenómeno natural o por una actividad humana. La fórmula legal es incompleta en este aspecto; pues, también es posible el estado de necesidad cuando el peligro es actual. No existe razón para que en este punto se establezca una diferencia con la legítima defensa. Es correcta, por tanto, la propuesta de indicar en la ley la circunstancia "que el peligro sea actual o inminente" (art. 14, No 1, Proyecto de 1985 (agosto).
Algunos autores han pretendido fundamentar la diferencia entre legítima defensa y el estado de necesidad, considerando que mientras en la primera el peligro proviene del obrar humano, en el segundo tendría su origen en su suceso natural, o en todo caso, ajeno a la acción de una persona culpable. Nosotros rechazamos por falsa esta concepción. El agente que lesiona un tercero inocente para huir de un criminal que lo persigue, actúa en estado de necesidad que justifica su acto (46). Del texto legal, no se puede deducir una conclusión diferente. La expresión "peligro inminente" de la fórmula legal no establece distinción alguna en cuanto a la fuente del peligro. Lo mismo se puede afirmar respecto del art. 14 del Proyecto de 1985 (agosto), en el que se dice "situación de peligro para un bien jurídico".
El peligro debe ser imposible de evitar de otra manera. Es decir, que el acto del autor debe ser necesario; debe constituir el único medio para alejar el peligro. Quien obra por necesidad está obligado, antes de lesionar el bien jurídico de un tercero, a determinar si él no puede preservar de otra manera su bien en peligro. Si es factible, él debe huir del peligro. El estado de necesidad tiene evidentemente un carácter subsidiario (47).
Esta apreciación no variaría si se suprimiese el adverbio "imposible", utilizado para acentuar el carácter necesario del acto que se comete en situación de peligro. Esta supresión es propuesta en el Proyecto de 1985 (art. 14, No. 3). De esta manera, ganaría en claridad la fórmula legal.
La apreciación respecto a la existencia de la situación de peligro y el carácter necesario de la acción del agente en peligro debe realizarse considerando los factores cuya presencia era conocida por éste o con cuya producción éste debería contar (pronóstico ex ante) (48).
Respecto a la inminencia del peligro y a la subsidiaridad del estado de necesidad, la Corte Suprema recurre, a veces, a criterios bastante amplios. Por ejemplo, en su ejecutoria del 23 de octubre de 1939 (49), admite que no merece ser reprimido penalmente el acusado -enfermo de tuberculosis a la laringe- que se apropia del dinero producto de las ventas que se la habían encargado, debido a que actúa en estado de necesidad.
El titular del bien amenazado no debe tener la obligación jurídica de hacer frente al peligro (guía de montaña, soldado, bombero, etc.) (49). Esta precisión es señalada por los redactores del Proyecto de 1985 (art. 14, No. 4) de la siguiente manera: "que no tenga el deber jurídico de afrontar el riesgo".
En el proyecto, se agrega un requisito que no figura en el código vigente. Se trata de la exigencia que el agente no debe haber provocado intencionalmente la situación de peligro (art. 14, No. 4).
b) Bienes en conflicto y su proporcionalidad:
El Código Penal derogado permitía la protección de todo bien, pero no autorizaba sino la lesión de bienes de menor valor; su art. 8, inc. 7, declara exentos de responsabilidad criminal al agente "que en la propiedad ajena causa un mal para evitar otro mayor, siempre que éste sea efectivo y no pueda emplear otro medio menos perjudicial".
El Código vigente faculta a quien se encuentra en estado de necesidad a proteger cualquiera de sus bienes que estén en peligro y a lesionar un bien ajeno (51), para salvar el suyo. No admite la protección de bienes pertenecientes a una tercera persona. Esta restricción se debe a que el legislador no ha podido desligarse de la influencia española. En el Proyecto de 1985 (agosto), se completa esta deficiencia indicándose que el bien por salvarse puede ser del agente o de un tercero (art. 14, primer párrafo).
La fórmula suiza, mas acorde con las exigencias de la realidad, es, por el contrario, bastante amplia como para permitir la protección de los intereses públicos (52). El campo de aplicación del estado de necesidad debe ser limitado para evitar abusos. Con este objeto se recurre al principio de la proporcionalidad de los bienes que se encuentran en conflicto. El valor del bien jurídico lesionado por el autor del acto no debe ser en ningún caso más valioso que el bien preservado.
Nuestro Código no establece, expresamente, esta condición pero ella puede considerarse implícitamente contenida en la frase: "si en las circunstancias en que ha cometido el acto no podía razonablemente exigirse del autor el sacrificio del bien amenazado ". Por el contrario, en el Proyecto de 1985 (art. 14), se establece expresamente esta condición: "lesiona otro bien para evitar un mal mayor". Por su simplicidad, esta fórmula es mejor que la utilizada en el texto vigente.
La proporcionalidad de los bienes debe ser apreciada, como en el caso de la legítima defensa (53), desde el punto de vista objetivo. Es decir, considerando la situación difícil en la que se encuentra el agente. Sin que esto comporte no tener en cuenta lo que pasa en el ánimo del que actúa en dicha situación (54). Esto se desprende de la frase utilizada por el legislador: "no podía razonablemente exigirse del autor".
Por el exceso en la reacción, puede ser responsabilizado el agente de acuerdo a su culpabilidad.
Naturaleza jurídica del estado de necesidad
Si todos los juristas están de acuerdo en establecer esta limitación, ellos difieren en cuanto a la naturaleza jurídica del estado de necesidad. Este problema depende, justamente, del valor de los bienes en conflicto. Algunos conciben el estado de necesidad como una causa de justificación, y afirman que el bien preservado debe ser más importante o, al menos, igual al bien lesionado (55). Otros autores estiman que si los bienes son de igual valor, ya no se trata de una causa de justificación, sino de una causa de inculpabilidad (56).
Fieles a las ideas de Jiménez de Asúa, los juristas peruanos admiten esta distinción entre estado de necesidad (causa de justificación) y estado de necesidad (causa de inculpabilidad) (57). Esta discusión reviste, una particular importancia práctica, por ejemplo: en el dominio de la participación.
Aspecto subjetivo.
El legislador peruano exige, igualmente, que el autor obre con la voluntad de salvar uno de sus bienes en peligro; él debe pues tener conciencia del peligro en que se encuentra ese bien.
La disposición que comentamos, expresa esta condición al afirmar: "el que obra por la necesidad de preservarse de un peligro...". Se trata sin duda alguna de un elemento subjetivo. Esta exigencia legal merece la misma objeción formulada en relación con la legítima defensa, en cuanto implica la aceptación de una concepción "perfeccionista".
Este aspecto subjetivo del estado de necesidad es, igualmente, puesto de manifiesto en el texto del Proyecto de 1985 (art. 14). Esto, en la medida que se alude al hecho que el agente debe actuar "para evitar un mal mayor".
Exceso en el estado de necesidad.
Si las condiciones del estado de necesidad no se dan en el caso particular es de aplicación el art. 90; se tratará generalmente de los casos de "excesos" (58).
Los errores del autor sobre las condiciones objetivas del estado de necesidad, sobre sus límites, su existencia, serán apreciados de acuerdo a lo dispuesto en el art. 87.
Otras causas de justificación.
El legislador ha previsto, en el inciso 4o del art. 85 C.P., que no puede ser castigado quien practica un acto permitido por la ley o el que procede en cumplimiento de sus deberes de función o de profesión. Es una disposición de clara influencia suiza. Las modificaciones del modelo suizo realizadas por nuestro legislador son debidas a que, de acuerdo al Código italiano de 1889 (art. 49, No. 1), el art. 85, inc. 5, de nuestro Código declara impune a quien actúo por disposición de la ley o en cumplimiento de una orden obligatoria de la autoridad competente (59). De esta manera, el legislador ha querido mejorar y completar las disposiciones contenidas en el antiguo Código Penal, en los incs. 9, 10 y 11 del art. 8. Nuestro Proyecto de 1916 estaba aún ligado a estas disposiciones y muy influenciado por la legislación española (art. 69 incisos 7, 8 y 9). La influencia suiza ha determinado, sin duda alguna, un sensible progreso de la actual legislación en relación con la anterior.
Los juristas suizos frecuentemente han criticado el art. 32 de su Código Penal (semejante al art. 31 del Proyecto de 1918 que es fuente legal del nuestro), ellos estiman que esta disposición constituye una simple declaración general y una referencia a todas las demás reglas del orden jurídico, Stooss ha estimado que esta disposición sirve para recordar a los jueces suizos, quienes no tienen necesariamente, una formación jurídica, la existencia de otras causas de justificación, además de las mencionadas expresamente por el Código mismo (60). A pesar de su texto bastante amplio, esta disposición es incompleta, porque ella no dice nada del consentimiento de la víctima, por ejemplo.
a) Acto ordenado y acto permitido por la ley:
Cuando la ley ordena un acto, ella crea un deber. Si el autor se limita a cumplir con este deber, y comete un acto que reúne las condiciones señaladas por una disposición de la parte especial del Código, su acto no puede serle reprochado. Su acto es lícito. Sería ilógico que el orden jurídico impusiere a una persona la obligación de actuar y hacerla, al mismo tiempo, penalmente responsable de su comportamiento (61).
El conflicto entre el deber de testimoniar y la prohibición de difamar, o la obligación de respetar el secreto profesional, tienen una gran importancia práctica. Lo mismo sucede entre el deber de informar o de denunciar y la obligación de guardar el secreto profesional. Destaquemos que se trata frecuentemente de un conflicto de deberes. En este caso, la solución es la que enseña Binding: "si hay conflicto de deberes, actúa lícitamente quien cumple el deber más importante o uno de ellos, si se trata de deberes de la misma importancia" (62).
Cuando la ley declara un acto permitido, ella reconoce a los individuos el derecho de actuar de esta manera. Es evidente que si este acto constituye un comportamiento calificado de delito por la ley, el autor no puede ser penado, puesto que él actúa ejerciendo un derecho. Este principio responde a una exigencia lógica. Sería absurdo reconocer, de un lado a una persona la libertad de actuar en nombre de un interés determinado y, de otra parte, de calificar tal actividad de ilícita (63). Por ejemplo, el derecho de posesión (regulado en los arts. 896 y siguientes del Código Civil), autoriza a realizar a su titular a cumplir ciertos actos para gozar de su bien y para defenderlo (en especial, art. 920).
El derecho de corrección surge de las relaciones familiares y de tutela. Cuando el derecho de corrección es ejercido por un maestro, en el cuadro de su actividad pedagógica y en la medida que la ley lo autoriza, se trata más bien de un deber de profesión (64). El titular de este derecho puede, con un fin educativo, emplear medios coactivos que lesionan la integridad física, la libertad o el honor del menor (65). En todo caso, el ejercicio de este derecho debe siempre adecuarse a los fines perseguidos. Los malos tratamientos de cierta gravedad no serán jamás justificados por la existencia de un pretendido derecho de corrección (65). El Código Civil en su art. 423, inc. 3o., prevé que el titular de la patria potestad tiene el derecho de corregir moderadamente al menor. Si él se excede, su acto es ilícito (66).
b) Orden obligatoria:
Quien obra en cumplimiento de una orden obligatoria, expedida por autoridad competente, en ejercicio de sus funciones, no es punible. es necesario distinguir si la orden de la autoridad competente es conforme o no a derecho. en el primer caso, su cumplimiento tiende a realizar la "voluntad del sistema jurídico mismo" (67). Por el contrario, si la orden es ilícita, el subordinado que la ejecuta comete un acto ilícito del mismo título que el superior que la dicta. Pero, el subordinado no incurrirá en reproche alguno si está obligado a obedecer.
En este último caso, no se trata de calificar el acto, sino al autor; es decir, determinar su culpabilidad. El superior (autor mediato) será castigado en razón de la infracción cometida por el subordinado al cumplir la orden obligatoria ilícita. La doctrina dominante estima que esta concepción "diferenciadora" permite comprender mejor las disposiciones del Código. Además, ella está implícitamente enunciada en el art. 86 que dispones: "En el último caso del artículo anterior, la represión del delito podrá ser aplicada al que por su orden hubiera determinado a otro a obrar"; es decir, que el juez no podrá penar al superior si su orden es conforme al derecho, aun cuando su ejecución implique la comisión objetiva de una infracción por el subordinado (68).
c) Deberes de función y de profesión:
Tampoco un acto realizado en el cumplimiento de un deber de función o de profesión es ilícito.
La mención expresa de estos deberes, al lado de los actos ordenados o permitidos por la ley, se justifica, puesto que ellos pueden provenir de una norma jurídica no escrita. Si el legislador hubiese estimado que ellos sólo podían ser establecidos por la ley, no habría tenido necesidad de enumerarlos expresamente (69): nos encontramos pues frente a una referencia a las normas legales y consuetudinarias.
No basta para justificar un acto la existencia de un deber de función es indispensable que el autor permanezca dentro de los límites de su derecho. Si el funcionario abusa de sus poderes, su acto no es lícito. Así lo reconoce aún, el deficiente D.L. 19644, del 5 de diciembre de 1972, al establecer, en el art. 1o. que "el personal de las Fuerzas Policiales" está exento de responsabilidad penal cuando "en actos de servicio o con ocasión de él, haga uso de sus armas en forma reglamentaria". Como el deber de función, el deber de profesión no puede ser aislado de toda norma jurídica (legal o consuetudinaria). Esta referencia a los deberes de profesión es igualmente una alusión a las órdenes o a los permisos contenidos en todo el orden jurídico, en general (70).
Vivas discusiones se han producido en torno a la actividad profesional de los médicos y, especialmente, a sus intervenciones quirúrgicas. Se ha admitido, tradicionalmente, que una operación quirúrgica, es una acción que cumple con las condiciones de un tipo legal, y que es necesario recurrir a una causa de justificación.
De otro lado, se sostiene que tales actos no se ajustan a la definición de la infracción, tal como el legislador la ha formulado en la parte especial del Código. No sería pues necesario invocar una causa de justificación para sustraer al autor de la justicia penal. Desde este punto de vista, el problema pertenecería más a la teoría del tipo legal que a la teoría de la antijuricidad.
La aceptación del consentimiento como excluyente de la tipicidad se funda, primero, en el hecho que el acto medical, con fin terapéutico y no sólo estético, (causa de una lesión, por ejemplo) está destinado a curar y no a dañar la salud del paciente (diferente es el acto de "lesionar"). Segundo, en el reconocimiento del "ámbito del dominio autónomo" de la persona. Es decir, el respeto a la libertad personal de conservación del bien jurídico. La tipicidad se daría en caso de daño producido por una violación de la lex artis (lesión culposa). En esta perspectiva, la dificultad se presenta en relación a la represión del galeno que no respeta la voluntad del paciente a someterse al acto medical. La atipicidad del acto estaría además relacionada con el poder de decisión para disponer del bien jurídico. en caso de la salud, se hace depender de la gravedad de la intervención médica. Si es simple, será atípica. Si es importante, será indispensable, además del consentimiento, la existencia de un fin altamente positivo para la justificación del acto (salvar la vida de otro, por ejemplo) (71). Esta concepción es sostenida sólo por un sector minoritario de penalistas. La mayoría ve en todo acto medical (curativo o estético) un acto típico que requiere ser justificado (por ejemplo, mediante el consentimiento) (72).
d) Consentimiento
En la doctrina y en la jurisprudencia extranjeras se admite, generalmente, el consentimiento como una causa de justificación fundada en el derecho consuetudinario. Se le considera, así mismo, de carácter supralegal; pues, raro es el código que la regula expresamente. Lo hace el Código Penal español, de manera limitada, en materia de lesiones (art. 428). En los diversos proyectos de reforma de nuestro código, no se ha propuesto su inclusión.
La idea de reconocer al consentimiento del agraviado valor justificatorio, ha sido favorecida por el reforzamiento de la libertad individual. Esta no debe ser abusivamente obstaculizada por la pretensión estatal de proteger las personas, sin distinción alguna, contra todo daño de uno de sus bienes y aun contra su voluntad. El rechazo de este criterio paternalista supone reconocer a la persona que puede renunciar, en aras de su libertad individual, a la protección penal que le ofrece el Estado.
Unanimidad existe sobre la eficacia restringida del consentimiento como causa de justificación. Establecer los límites de esta eficacia constituye un problema valorativo; pues, supone, implícitamente, lograr un equilibrio entre el interés personal de cada individuo y los intereses sociales de la comunidad. No es pues sólo un asunto técnico penal, ni tampoco se trata de descubrir o precisar los caracteres críticos del consentimiento. Es el orden jurídico en general el que a de precisar los casos en que se reconoce el poder de decisión de renunciar a un bien jurídico. En principio, por ejemplo, no se admite este poder de disponibilidad en bienes tan fundamentales como la vida. Por el contrario, es reconocido en caso del patrimonio, de la libertad y de la integridad personales. Sin embargo, aun en estos casos no es corriente un reconocimiento sin límites. Es inadmisible el consentimiento como causa justificante cuando están en juego los derechos humanos esenciales. Si una privación de libertad podría ser lícita debido al consentimiento del afectado, sería absurdo admitir lo mismo en caso del hecho de someterse a servidumbre u otra forma análoga.
Los alcances del consentimiento están, igualmente, condicionados por la determinación de los requisitos que debe reunir. Los criterios valorativos son también aquí decisivos.
Sin pretensiones de tratar exhaustivamente el tema, señalemos los siguientes requisitos (74). Primero, quien consiente debe ser capaz de apreciar, correctamente, el fin y la magnitud de la lesión. En caso de incapacidad, es el representante legal el llamado a decidir y sólo de acuerdo a los intereses del representado. La apreciación de la importancia de la lesión está en relación con el conocimiento que el consintiente tiene de la situación en que se encuentra. En caso de intervención quirúrgica, el médico está obligado a informar cabalmente al paciente que debe dar su consentimiento.
Segundo, el consentimiento debe ser dado antes de la realización del acto perjudicial. De aquí se deducen dos consecuencias importantes: de un lado, el interesado puede retractarse hasta antes de la acción y, de otro lado, el perdón (consentimiento a posteriori) no justifica el acto ya cometido; aunque puede ser considerado al momento de individualizar la sanción.
Tercero, el consentimiento debe ser dado en plena libertad. Es decir, que no debe ser el resultado de un error u obtenido mediante coacción o astucia.
Además de estos requisitos propios del consentimiento, se requiere, de parte de quien lo alega como justificante de su acción, que éste haya tenido conocimiento de la decisión de la persona lesionada. Evidentemente, antes de haber actuado. Se trataría de un elemento de naturaleza subjetiva.
El consentimiento puede ser dado en forma expresa; pero se admite la existencia de consentimientos presuntos. En ambos casos los requisitos son iguales; pero en el implícito el agente debe siempre actuar en favor de los intereses de la persona dañada.
Para mejor comprender el tratamiento legal del consentimiento, debe tenerse en cuenta que éste desempeña, con frecuencia, un rol importante en el tipo legal. Así, a veces el legislador ha considerado la oposición de la víctima como elemento del tipo, si la mujer consiente en mantener relaciones sexuales o si el titular del domicilio consiente en que permanezca en su casa un tercero, no puede considerarse que los comportamientos sean típicos (arts. 196 y 230 C.P.).
En otras ocasiones, se hace del consentimiento un elemento del tipo legal; por ejemplo, en caso de agio y usura (D.L. 11078 de 5 de agosto de 1949). La conducta del usurero tiene lugar previo consentimiento de la víctima. Si ésta falta, la acción será atípica. En doctrina, se prefiere designar con un nombre diferente estos casos, para distinguirlos de la causa de justificación. Esta es llamada, por ejemplo, en Alemania "Einwilligung" y en los otros casos "Einverstädnis". La razón sería que en los casos de atipicidad el consentimiento no debe necesariamente reunir los requisitos exigidos tratándose de causa de justificación.________________________________________