jueves, mayo 07, 2009

LA ANTIJURICIDAD

Reacciones: 
Definición.
Carácter objetivo de la antijuricidad.
Causas de justificación.
Legítima defensa y sus requisitos:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio;
c) Falta de provocación suficiente.
Legítima defensa presunta.
Legítima defensa imperfecta (art. 90).
Estado de necesidad y sus requisitos:
a) Peligro inminente e imposible de evitar de otra manera;
b) Bienes en conflicto y su proporcionalidad.
Naturaleza jurídica del estado de necesidad.
Aspecto subjetivo.
Exceso en el estado de necesidad.
Otras causas de justificación:
a) Acto ordenado y acto permitido por la ley;
b) Orden obligatoria;
c) Deberes de función y de profesión;
d) Consentimiento.
Definición
La antijuricidad de un acto consiste en el juicio objetivo y general que se formula en base a su carácter contrario al orden jurídico. No es posible admitir, por esto, una noción específica de antijuricidad para cada dominio del derecho. Sin embargo, esto no significa que los efectos sean los mismos: en derecho civil, ella da lugar a la simple reparación del daño; en derecho penal, al contrario, es una condición indispensable para imponer una sanción.
De acuerdo a lo que hemos explicado respecto a la elaboración de los tipos legales, podemos reafirmar que el legislador describe actos "que forman parte del bloque injusto del cual se talla una parte delimitándola, con el fin de que quede perfectamente encerrado en fronteras lo que por ser injusto se castiga" (1). La simple adecuación de una acción a un tipo legal, no comporta la afirmación de su carácter antijurídico. Es necesario, además, que se compruebe la ausencia de toda causa de justificación. Por lo que es de matizar la afirmación de que la tipicidad no es sino un indicio de antijuricidad, en el sentido de que también es un fundamento, porque un acto antijurídico es penalmente relevante sólo cuando se adecua a un tipo legal. Correcto es decir que esto último no "prueba" el carácter antijurídico del acto, ya que puede presentarse alguna causa de justificación (2).
Aprovechando esta situación, el legislador no ha incorporado a nuestro Código una definición positiva de la antijuricidad. Se limita a señalar las circunstancias que hacen lícitos los actos que reúnen los requisitos fijados en la definición legal de la infracción (tipo legal). Esta definición proporciona, pues, sólo "una tosca imagen del suceso" (3); lo que da lugar a que numerosos actos de la vida diaria estén "en si" sujetos al efecto del tipo legal y que se tenga que recurrir a las causas de justificación "para aportar una prueba de derecho positivo de la juridicidad de estas acciones" (4). en derecho penal, una acción es antijurídica cuando se adecua a un tipo legal y no concurre ninguna causa de justificación.
Con cierta frecuencia, se diferencia entre antijuricidad formal y material; entendiéndose por la primera la oposición del acto a la norma prohibitiva o preceptiva, que se encuentra implícita en toda regla jurídico-penal (por ejemplo, "no matar" en relación al art. 150 C.P.). Por antijuricidad material se comprende, por el contrario, el carácter dañino del acto, materializado en la lesión o en la puesta en peligro de un bien jurídico. Este criterio diferenciador no es del todo correcto y crea más bien confusión. La noción de antijuricidad es integral (5), ya que la violación de la norma lleva en sí siempre la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.
En nuestro contexto normativo, esta distinción resulta casi superflua, porque las causas de justificación han sido reguladas con bastante amplitud.
Carácter objetivo de la antijuricidad.
El juicio de valor que afirma el carácter antijurídico del acto no es formulado en relación con la personalidad del autor, sino que se refiere al acto mismo. Por esta razón se habla, en doctrina, del carácter objetivo de la antijuricidad. Este criterio, predominante en la doctrina penal moderna, permite distinguir, claramente, la antijuricidad de la culpabilidad. Como lo veremos más adelante, la culpabilidad es un juicio de valor (de reproche) referente al autor. Sin embargo, se debe tener en cuenta que elementos de naturaleza subjetiva, momentos de carácter personal, pertenecen al objeto de juicio del valor, en que consiste la antijuricidad. De modo que para su formulación no sólo es determinante el resultado (lato sensu) no valioso, sino también el desvalor de la acción misma. Al respecto los juristas son, en la actualidad, contestes. La discusión es clara en relación con los elementos subjetivos que se encuentran, explícitamente señalados, en diversos tipos legales. Por ejemplo, en el art. 369: "Será reprimido con ..., el que indebidamente fabricare moneda de curso legal en la República para ponerla en circulación como auténtica...", constatamos que la afirmación del carácter antijurídico depende de que la voluntad del autor se oriente hacía poner en circulación, como auténtica, la moneda indebidamente fabricada. Otro ejemplo de elemento subjetivo del injusto nos lo proporciona el art. 206, cuando estatuye: "El que, con propósito de lucro, favoreciere la prostitución o corrupción de un menor..." y el art. 320: "El que con ilícito propósito usurpare una función pública sin título o nombramiento...".
Respecto a la intención (voluntad dirigida al resultado), se admite en la doctrina dominante su influencia en la determinación del carácter antijurídico del acto; igualmente, se reconoce este rol a la negligencia en las infracciones culposas. Intención y negligencia tendrían una doble función: en el dominio de la antijuricidad y en el de la culpabilidad.
El fundamento de la antijuricidad no puede reducirse, de un lado, a la sola producción del resultado; ni agotarse, de otro lado, en el aspecto personal de la acción no valiosa. Ambos factores son determinantes; aunque es de remarcar, que mientras se reconozca, en las disposiciones legales, un rol esencial a la producción de un resultado, éste constituye el factor primario del juicio jurídico de desaprobación de la acción (6).
El reconocimiento de los elementos subjetivos no es óbice para que se niegue el carácter objetivo de la antijuricidad ni para rechazar la distinción entre culpabilidad y antijuricidad. Ellos tienen un rol importante en la teoría de la tentativa y en las diferentes causas de justificación.
Causas de justificación.
Las causas de justificación que permiten declarar conforme al derecho actos que se adecuan a la descripción contenida en lo tipos legales, son casos excepcionales, en los cuales la norma no puede ser respetada (7). El orden jurídico permite entonces su violación. Admite, en consecuencia, la lesión del bien jurídico protegido.
En doctrina, siempre se han hecho intentos para elaborar un sistema de causas de justificación. No sólo con el objeto de fundamentar debidamente cada una de éstas; sino para formular principios generales que permitan estatuir nueva causas de justificación. Se pueden distinguir dos clases de sistemas: el monista y el plurista. De acuerdo con el primero, todas las causas de justificación tienen como fundamento un único principio. Pertenece a este grupo, la llamada teoría del fin (Zweckstheorie); conforme a la cual la acción no es ilícita si constituye el medio adecuado (justo) para alcanzar un fin reconocido por el orden jurídico (8). También son de señalar la tesis de Noll denominada de la "confrontación de intereses (9)" y el principio formulado por Sauer: "más provechoso que dañino" (10). En oposición a estas opiniones, los partidarios del sistema pluralista tratan de basar las causas de justificación en diversos principios. De esta manera, Mezger habló de la "falta de interés" y del "interés preponderante (11)". Es el caso, igualmente, de Jescheck, quien recurre tanto a la "confrontación de bienes" como a la teoría del fin, para fundamentar las diversas causas de justificación.
Una contradicción entre ambos tipos de sistemas no existe y sus diferencias se dan sólo en un nivel de acentuada abstracción (12). Los principios son formulados de manera tan general que pierden en significación teórica y práctica (13).
Habiendo admitido el carácter unitario de la antijuricidad (14), nosotros consideramos que las causas de justificación tienen como fuente todo el orden jurídico y no tan sólo la ley penal (15). Esta concepción ha sido profundizada por los juristas alemanes debido a que su Código Penal enumeraba de una manera incompleta las causas de justificación. La jurisprudencia alemana admitió, por ejemplo, que el art. 20 del Proyecto del Código Penal de 1925 debe ser considerado como derecho vigente (16). En nuestro Código Penal está expresamente previsto que la ley, en general, es el fundamento de las causas de justificación (art. 85, inc. 5). Sin embargo, la ley no es todo el ordenamiento jurídico, de manera que la justificación de un acto ilícito puede ser buscada fuera de la ley. La doctrina lo admite, ella emplea la expresión "causas de justificación supralegales". Su necesidad se desprende del hecho que la enumeración que hace la ley de las causas de justificación no es exhaustiva (17). Y su admisión no significa una violación o un abandono del principio de la legalidad, puesto que ellas limitan el poder represivo (18).
En los códigos penales modernos, sus autores han tenido cuidado de normar separadamente las causas de justificación, de inimputabilidad, de inculpabilidad y de falta de acción. El legislador peruano no ha adoptado la misma técnica. El ha preferido seguir la del antiguo Código Penal peruano de 1863, inspirado en el Código Penal español de 1848-50. El agrupa bajo un mismo título: causas que eliminan o atenúan la represión, las causas de inimputabilidad y de imputabilidad restringida (art. 85, inc. 1 y art. 90), las causas de justificación (la legítima defensa: art. 85, inc. 2; el estado de necesidad: art. 85, inc. 3 in fine; el acto permitido por la ley y el cumplimiento de los deberes de función o de profesión: art. 85, inc. 4; el acto ordenado por la ley o por una orden obligatoria emanada de una autoridad competente: art. 85, inc. 5), las causas que eliminan la acción (fuerza física irresistible: art. 85, inc. 3 ab initio) y las causas de inculpabilidad (art. 85, inc. 3, segunda frase). Es evidente que esta manera de legislar sobre los aspectos negativos de los elementos de la infracción no es conforme a los principios de una correcta técnica legislativa.
En el Proyecto de 1985 (agosto), se propone una sistemática conforme a la legislación moderna. En sendos capítulos, se regulan los aspectos negativos de la infracción: la falta de acción (art. 11); las causas de justificación (arts. 12 a 16), la inimputabilidad (arts. A a 21) y las causas de inculpabilidad (arts. 27 a 32).
Legítima defensa y sus requisitos.
Ella constituye la causa de justificación por excelencia, y es admitida por todas las legislaciones. El derecho positivo y la doctrina no discrepan, en principio, sobre las principales condiciones de su realización.
El legislador peruano ha previsto la legítima defensa en el art. 85, inc. 2, C.P. El se ha inspirado fundamentalmente en los incs. 4 y 5 del art. 8 del Código Penal derogado. Y, las modificaciones que él realizó son, en nuestra opinión, de inspiración suiza. Esta disposición ha sido difícilmente modificada mediante la ley D.L. 23404, del 27 de mayo de 1982, estatuyéndose un caso de legítima defensa presunta (ver infra. No. 95).
a) Agresión ilegítima:
Según nuestro código, la legítima defensa supone una agresión que implica una lesión o la puesta en peligro de un bien (lato sensu) legalmente protegido. Ella debe ser la obra de una persona física que actúa positiva o negativamente (comisión u omisión). No se trata de cualquier agresión. Es necesario que ella sea ilícita, es decir, contraria al derecho, aun si ella no constituye una de las infracciones enumeradas en la parte especial del código (19). No puede hablarse tampoco de agresión ilegítima cuando se da un acometimiento recíproco; por ejemplo, una pendencia (20).
El autor de la agresión puede ser un irresponsable o una persona no culpable (21). Alberto Sommaruga considera, por el contrario y siguiendo a Manzini, que "es indispensable que provenga (la agresión) de un sujeto capaz, dotado del discernimiento suficiente como para comprender el carácter antijurídico de su comportamiento" (22). La Corte Suprema ha admitido la legítima defensa en favor de la madre que reacción contra un sujeto "sordomudo" e "imbécil-agresivo" que trató de abusar de su menor hija; sosteniendo de esta manera el criterio, generalmente aceptado en doctrina (23). Esta característica personal del agresor debe ser considerada al juzgarse sobre la proporcionalidad de la defensa. El atacado, consciente de este circunstancia, debe reaccionar mesuradamente.
No actúa en legítima defensa quien "a los pocos momentos" de ser herido arroja una pedrada en la cabeza de quien lo lesionó. La Corte Suprema ha resuelto que no es de admitir la existencia de esta causa de justificación "si se tiene en cuenta que la agresión (reacción)... se produjo, no en acto simultáneo... sino cuando había transcurrido algún tiempo, y cuando ya había quedado concluido el ataque..." (24). Esta decisión es correcta sólo en su parte final, ya que no es requisito que la defensa sea simultánea a la agresión. "Defensa" no puede existir, muy bien lo reconoce la Corte Suprema, cuando la agresión se haya consumado ("cuando ya había quedado concluido el ataque") (25). El Código Penal expresa sólo implícitamente esta condición cuando dice: "impedir o rechazar el ataque". Esta expresión supone, evidentemente, una agresión presente o inminente. Una persona amenazada por un tercero de un peligro futuro y lejano no puede reaccionar invocando la legítima defensa. No se puede tampoco considerar como un acto de legítima defensa el ataque dirigido contra el delincuente que fuga después de consumar su fechoría.
Por el contrario, está permitido tomar las medidas necesarias para garantizar cierta seguridad (defensa mecánica). La instalación de estos medios de defensa debe ser hecha de manera que funcionen sólo en el momento en que se produzca el ataque. Además, no deben representar un peligro para la colectividad o los terceros respetuoso (26). algunos juristas prefieren considerar que en estos casos se da el "ejercicio de un derecho" y de que no debe admitirse la legítima defensa, por ejemplo: ejercicio del derecho de la propiedad (27).
La referencia al hecho de "impedir o rechazar el ataque" facilita la comprensión de lo que significa defenderse. En el Proyecto de 1985 (agosto), se ha preferido omitir esta alusión expresa a los actos en que consiste la defensa. En su art. 13, se indica, únicamente, que la acción de "obrar en defensa"; es decir de defenderse. Y esto no puede hacerse sino en relación a un ataque que se está por producir o que se está desarrollando. La nueva fórmula sólo constituye, en esta parte, una modificación de estilo. Esta no se conforma del todo al objetivo buscado mediante el proyecto: dar definiciones precisas.
El bien que el agresor trata de lesionar puede ser todo bien jurídicamente protegido. Los ataques contra bienes del Estado no pueden dar lugar, según nuestro Código a la legítima defensa (28); salvo que se trata de bienes individuales; por ejemplo, el patrimonio. Es inadmisible, en caso de bienes colectivos: seguridad pública, fe pública, etc.
La legítima defensa es la obre del titular del bien jurídico atacado o de un tercero. Nuestro Código estatuye textualmente: "El que obra en defensa de su persona o derechos, o de la persona o derechos de otro...". Lo mismo se expresa, en el art. 13 del Proyecto de 1985 (agosto, con la frase: "obra en defensa de la persona o derechos, propios o ajenos".
Quien está en legítima defensa no está obligado a inhibirse de repeler la agresión ilícita; por ejemplo, mediante la fuga o pidiendo la intervención de la policía. Quien actúa en legítima defensa debe tener la voluntad de defender el bien atacado. El debe, pues, conocer la situación excepcional en la cual se encuentra. Se trata, evidentemente, de un elemento subjetivo de la legítima defensa (29). Por el contrario, si las condiciones objetivas y subjetivas de la legítima defensa son realizadas, no hay lugar a considerar los otros móviles del autor al momento del acto.
El autor pude desconocer la existencia del peligro que lo amenaza (agresión) o haber querido emplear la legítima defensa como pretexto para obrar impunemente. Será castigado a título de homicidio por negligencia quien -ignorando que se halla fácticamente en estado de legítima defensa- mata a su agresor por descuido; por ejemplo, se le dispara el arma de fuego que limpiaba; aun cuando, obviamente, sólo este accidente podía impedir el ataque inminente de parte de la víctima (30). Si no hay ánimo de defensa nos hallamos ante el denominado "pretexto de legítima defensa" (31).
La solución impuesta por la manera como ha sido regulada, en la ley, la legítima defensa, no concuerda plenamente con la concepción que acepta como uno de los fines del derecho penal la protección de los bienes jurídicos fundamentales; en oposición a la concepción "perfeccionista" que tiende a justificar la represión en relación con los móviles o motivos que impulsan al agente (32). Desde una perspectiva liberal, es de preferir el primer criterio; pues no es objetivo del derecho penal el imponer una moral determinada.
b) Necesidad racional del medio:
Este es el segundo requisito exigido por nuestro legislador para que se de la legítima defensa. Quien rechaza un ataque ilícito no está facultado para recurrir a cualquier medio y causar cualquier daño a quien le agrede de esa manera. Por ejemplo, eliminar físicamente al agresor para proteger un bien de poco valor.
El carácter necesario de la defensa, estatuido tanto en el art. 32 del vigente Código Penal alemán como en el derogado art. 52, es comprendido por los autores tudescos en el sentido de que la defensa constituye el medio adecuado para causar el menor daño al agresor (33). En general, no se debería atender a la ponderación de bienes en colisión, para determinar el carácter necesario de la defensa. Maurach (34) manifiesta, en forma expresa, que cualquier bien, en principio, puede ser defendido hasta las últimas consecuencias; aun es lícita la muerte del agresor para salvaguardar un bien material (propiedad, posesión, patrimonio). Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia buscan limitar los alcances de la defensa, así comprendida, recurriendo a la "prohibición del abuso de derecho" y al principio de "la mayor consideración posible del atacante".
En nuestro país, y teniendo en cuenta la manera como ha sido previsto el requisito de la necesidad de la defensa, éste debe ser considerado teniendo en cuenta la proporcionalidad entre los bienes en conflicto y una cierta equivalencia entre los medios que emplean para rechazar el ataque y los utilizados por el agresor. Sin embargo, la correspondencia no debe ser absoluta, o determinada en forma matemática. Será examinada en la concreta situación en que se realiza la defensa, evitando todo formalismo. Se tomarán en consideración la intensidad de la agresión, la peligrosidad del agresor y la disponibilidad de medios que pueden ser utilizados. No es necesario ni proporcional; por ejemplo, la acción del campesino que tira contra niños para defender sus cultivos de todo daño. Quien no tiene a su disposición los medios apropiados para protegerse o preservar sus bienes de poco valor, debe renunciar a rechazar el ataque. La necesidad -como dice Jiménez de Asúa- "no se refiere a la mera proporción sino a la existencia misma de la legítima defensa y, si falta, la invalida" (35).
En la literatura penal moderna, se sostiene que el criterio a emplearse para determinar la necesidad de la legítima defensa y la proporcionalidad de los medios debe ser de naturaleza objetiva y a establecerse ex ante. Por estas razones, Jiménez de Asúa (36) sostuvo -modificando su anterior opinión- que "para que se dé la legítima defensa perfecta ha de existir proporcionalidad entre la repulsa y el peligro causado por el ataque, medida individualmente, en cada caso, pero no subjetivamente sino conforme al criterio objetivado del hombre razonable que en ese instante y circunstancias se ve agredido. Si por culpa, temor u ofuscación, el agredido daña un bien jurídico del agresor netamente superior, no podrá alegar la legítima defensa para justificar su acción. el habrá obrado ilícitamente y será sancionado en proporción a su culpabilidad; de acuerdo al art. 90. Si se excedió "en circunstancias inculpables, no será sancionado; pero, no por haber actuado lícitamente, sino sin culpabilidad (37).
La Corte Suprema no exige una proporcionalidad matemática entre los medios de defensa y de ataque. Además, tiene muy en cuenta la proporcionalidad de los bienes de conflicto para aceptar la legítima defensa. De esta manera ha decidido que "no puede haber proporción entre la ofensa, recibir en la cara una copa de aguardiente, el agravio, fractura en los huesos de la nariz" (38). Para la determinación de la "necesidad racional del medio empleado", nuestro máximo tribunal considera la naturaleza del ataque ("brusco y continuado") y la disponibilidad de medios ("el cuchillo fue el único medio a su alcance en ese momento desesperado"). Empero, su criterio de apreciación no es objetivo y ex-ante, ya que admite que el agresor no se le puede exigir "que reflexione sobre las consecuencias del acto que va a practicar, y mida la proporción que debe existir entre la forma en que se le ataca y la forma en que se defiende" (39). Por esta vía, se puede llegar a considerar como justificados casos de "exceso de legítima defensa" o de "defensa legítima putativa".
c) Falta de provocación suficiente:
Nuestro Código contiene una tercera condición, la "falta de provocación suficiente de parte del que hace la defensa". No se trata de una característica de la agresión ilegítima; esta interpretación concluiría afirmando lo superfluo de esta tercera condición legal. Creemos que el legislador ha querido indicar que quien está en legítima defensa no debe haber provocado la agresión mediante una amenaza de cierta gravedad.
Examinemos, con relación a este problema, los dos casos siguientes: primero, el autor provoca intencionalmente la agresión, con el objeto de obrar en beneficio de la legítima defensa. Esta será excluida en razón a la inexistencia de una situación de peligro no culpable; en consecuencia, el seudo atacado será perseguido como autor de un delito intencional. En segundo lugar, el autor provoca intencionalmente una agresión, sin la determinación previa de lesionar los bienes jurídicos del agresor. En este caso, es de considerar la naturaleza de la provocación. Si no reúne la calidad de "suficiente", puede admitirse la legítima defensa. El error en que pueda incurrir el que se siente agredido será determinante para fijar su culpabilidad, pero la lesión que cause al agresor es ilícita. También será de tener en cuenta estas consideraciones en relación al que provocó la agresión, sin tener la intención de utilizar como pretexto; ya que no se le puede exigir que soporte, sin reaccionar, un daño en sus bienes. Su responsabilidad se determinará al momento de fijar su culpabilidad. en todo caso, es de tener presente que el término provocar ha sido tomado en su sentido de excitar, incitar a otro a que reaccione. Quien obra consciente de que va dar lugar a una reacción, debido a la naturaleza de su proceder, no puede sostener que no ha provocado suficientemente.
Quizás debido a las dudas que crea la interpretación del texto legal, los autores del Proyecto de 1985 (agosto) han preferido, siguiendo otros modelos (Código Penal colombiano, Proyecto argentino de 1960), omitir toda referencia a la circunstancia de la "falta de provocación suficiente" (de origen hispánico).
Legítima defensa presunta
Mediante la ley 24404, del 27 de mayo de 1982, se ha modificado la regulación de la legítima defensa. El art. 1o. de esta ley dispone que se adicione al inciso 2o. del art. 85 C.P., el párrafo siguiente: "se encuentra comprendido en el párrafo anterior, el que obrase para repeler al que pretendiera ingresar o ingrese en su casa o morada mediante escalamiento, fractura, subrepticiamente o usando violencia". De esta manera, se estatuye que el titular de la casa o morada no será reprimido penalmente por haber actuado en legítima defensa. Se trata, pues, de una ficción consistente en admitir que la acción de defender la casa o morada reúne los tres requisitos señalados en el art. 85, inc. 2o., pf. 2o.
Los defectos de esta reforma son numerosos. Si sólo apreciamos el aspecto formal, podemos señalar, por ejemplo, las incoherencias siguientes: primero, a pesar que en el párrafo primero de la disposición citada, se hace referencia a la legítima defensa en favor de la persona o de los bienes del agredido ilegítimamente y de la persona o bienes de un tercero, en el párrafo agregado sólo se hace alusión al agente que repele el ataque contra "su casa o morada" ¿Significa esto, que si no es el titular de la casa o morada quien actúa, la ficción estatuida no beneficia a ese buen ciudadano? En segundo lugar, es de destacar la imprecisión en el uso de los términos "casa o morada", sin tener en cuenta lo dispuesto en el art. 230 que reprime el delito de violación de domicilio.
Según esta disposición se trata de "morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias, o el recinto habitado por otro". De manera que cabe preguntarse, si esta misma distinción es de hacer respecto al texto agregado a la disposición comentada. Así, la ficción establecida sería, igualmente, aplicable a quien rechaza un atacante que penetra en su "casa de negocio". Por último, la referencia al hecho de "pretender ingresar" o de "ingresar" en la casa o morada es incompleta, si se tiene en cuenta que puede tratase de alguien que ha ingresado con el consentimiento del titular y, luego, abusa de esta confianza para asaltarlo. en este caso, no cabría decir que el delincuente ha ingresado "subrepticiamente", no siendo de aplicación, por tanto la ficción establecida.
En cuanto a la concepción de la legítima defensa, la modificación es igualmente defectuosa. Con este objeto partiremos de la pregunta siguiente: ¿La ficción admitida es una ficción juris tantum o de jure? Es decir, ¿dicha ficción admite o no demostración en contrario? Si la respuesta es afirmativa, significa que el juez debe comprobar en cada caso si se dan los requisitos fijados en el texto original del Código. De modo que cabría preguntarse sobre la razón de una reforma que no agrega nada a la ley y que, por el contrario, la hace perder claridad. Si la respuesta es negativa, implica dar carta blanca para matar, lesionar o privar de libertad a quien pretende ingresar o ha ingresado a casa o morada ajena. La justificación residiría en el presumible peligro que comportaría la acción del atacante contra el patrimonio, la integridad física o la vida de quien defiende su casa o su morada. La comparación entre el bien que se salva (siempre de igual o mayor valor) y el bien que se daña para salvarlo, sería falseada; justificándose así que, en muchos casos, para proteger el domicilio o el patrimonio se dañe la vida o la salud. De esta manera democrática, cristiana y popular se ha invertido la jerarquía de valores. Para que esto no suceda, deberían confrontarse los bienes jurídicos en conflicto; pero sería volver al texto original del Código.
El desconocimiento de lo que es la legítima defensa y del papel que desempeña en la sistemática de nuestro ordenamiento personal, hace que esta reforma sea inútil (en caso de tratarse de una presunción de jure) o incorrecta (en caso, de una presunción juris tantum). Además, cabe señalar que en el último caso, la reforma implicaría, en muchos casos, una excepción a lo dispuesto en el art. 90 C.P. La legítima defensa imperfecta por desproporción entre los bienes en conflicto o de los medios utilizados por quien se defiende, no daría lugar a una simple atenuación de la pena si no a la impunidad.
Los motivos que han impulsado esta reforma se vinculan más al instinto de protegerse, que a criterios racionales válidos. Es, nuevamente, una clara manifestación de la deficiente aplicación de la política criminal del "golpe por golpe" que impera entre nosotros. El hecho que algunos códigos, como el francés y el venezolano, contengan una disposición parecida a la incorporada por la ley 23404, no justifica la reforma. Nuestro Código Penal tiene una sistemática y se inspira de una concepción diferente a la de las mencionadas leyes foráneas.
Legítima defensa imperfecta (art. 90)
Este numeral estatuye: "En los casos del art. 85, cuando no concurren los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el juez puede disminuir la pena prudencialmente hasta los límites inferiores al mínimum legal".
Esta disposición de origen español es deficiente; por cuanto, coloca a un mismo nivel a todos los elementos que son necesarios para que se dé, por ejemplo, la legítima defensa. Así, no será de aplicación este art. 90 si no existe una agresión ilegítima. La existencia misma de la legítima defensa depende de la presencia de este requisito. en la práctica, se aplica a los casos en que hay exceso en el ejercicio de una justificante. Este es el criterio admitido en el Proyecto de 1985 (agosto). Así, en el art. 15, se estatuye que la represión será atenuada "cuando el agente exceda" lo establecido en la norma que regula la legítima defensa.
En una Ejecutoria del 26 de abril de 1952, la Corte Suprema establece que "la pena prevista para el homicidio simple se atenúa si el autor ha cometido el delito tratando de defenderse o rechazar una agresión, pero excediéndose en la defensa al emplear un arma que no guardaba relación con el instrumento usado por su contenedor" (40). Pero aun en estos casos, la Corte Suprema ha considerado necesario establecer algún límite. Considera que sólo "si el medio de defensa es excesivo, no procede la aplicación del art. 90 del Código Penal" (41). La atenuación de la pena se funda, sobre todo, en el "estado de ánimo en el cual el agredido ha podido actuar". Esta circunstancia disminuye su culpabilidad, el reproche que se le formula disminuye en intensidad. Si el estado de excitación no de sobrecogimiento provoca una grave alteración de la consciencia, estaríamos frente a un caso de inimputabilidad (art. 85, inc. 1).
Los errores sobre las condiciones objetivas, los límites o la existencia misma de la legítima defensa en que incurra el sujeto activo deben ser examinados de acuerdo a los dispuesto por el art. 87 C.P.
Estado de necesidad y sus requisitos
Puede ser concebido teóricamente como una situación de peligro (presente o inminente), en la que la lesión de un bien jurídicamente protegido aparece como el único medio para salvar un bien del agente (42).
Así concebido, el estado de necesidad comprende la legítima defensa. Esta no es sino un caso especial del estado de necesidad. Sin embargo, en el estado de necesidad propiamente dicho, el bien lesionado y el bien preservado son igualmente protegidos por la ley. El titular del bien jurídico que ha sido lesionado no merece este daño. En la legítima defensa, por el contrario, el bien jurídico lesionado pertenece al autor de la agresión ilícita quien merece tal lesión (43).
El bien jurídico dañado pertenece a un tercero inocente. Se equivoca, por tanto, la Corte Suprema cuando afirma que quien acepta un desafío para batirse en duelo actúa en estado de necesidad incompleto al verse amenazado por su contrincante, quien rastrilló su arma dos veces antes de iniciarse el singular combate (44). Estamos ante un caso de estado de necesidad, por el contrario, cuando X amenaza de muerte, esgrimiendo un cuchillo, a su esposa. Esta huye de la cocina, donde tenía lugar la disputa, desciende rápidamente la estrecha y empinada escalera que conduce al primer piso, por el cual su suegra comenzaba, precisamente a subir, agarrándose a los pasamanos. Con el objeto de abrirse paso tira de un brazo a su suegra, la empuja a un lado y continúa su carrera. La anciana señora (madre de X) pierde el equilibrio y cae; muriendo horas después, a causa de las lesiones que le ocasionara la caída (45).
Según el artículo 85, inc. 3, in fine, C.P. (art. 60 del Proyecto de 1916), está exento de pena quien actúa en la necesidad de preservarse de un peligro inminente e imposible de evitar de otra manera, si de acuerdo a las circunstancias en que el acto ha sido cometido, el sacrificio del bien amenazado no podía, razonablemente, ser exigido al autor del acto.
Esta disposición es de inspiración suiza. El legislador peruano no ha seguido, desgraciadamente, en todos los puntos la fórmula helvética.
a) Peligro inminente e imposible de evitar de otra manera:
El estado de necesidad supone la existencia de un peligro inminente, ocasionado por un fenómeno natural o por una actividad humana. La fórmula legal es incompleta en este aspecto; pues, también es posible el estado de necesidad cuando el peligro es actual. No existe razón para que en este punto se establezca una diferencia con la legítima defensa. Es correcta, por tanto, la propuesta de indicar en la ley la circunstancia "que el peligro sea actual o inminente" (art. 14, No 1, Proyecto de 1985 (agosto).
Algunos autores han pretendido fundamentar la diferencia entre legítima defensa y el estado de necesidad, considerando que mientras en la primera el peligro proviene del obrar humano, en el segundo tendría su origen en su suceso natural, o en todo caso, ajeno a la acción de una persona culpable. Nosotros rechazamos por falsa esta concepción. El agente que lesiona un tercero inocente para huir de un criminal que lo persigue, actúa en estado de necesidad que justifica su acto (46). Del texto legal, no se puede deducir una conclusión diferente. La expresión "peligro inminente" de la fórmula legal no establece distinción alguna en cuanto a la fuente del peligro. Lo mismo se puede afirmar respecto del art. 14 del Proyecto de 1985 (agosto), en el que se dice "situación de peligro para un bien jurídico".
El peligro debe ser imposible de evitar de otra manera. Es decir, que el acto del autor debe ser necesario; debe constituir el único medio para alejar el peligro. Quien obra por necesidad está obligado, antes de lesionar el bien jurídico de un tercero, a determinar si él no puede preservar de otra manera su bien en peligro. Si es factible, él debe huir del peligro. El estado de necesidad tiene evidentemente un carácter subsidiario (47).
Esta apreciación no variaría si se suprimiese el adverbio "imposible", utilizado para acentuar el carácter necesario del acto que se comete en situación de peligro. Esta supresión es propuesta en el Proyecto de 1985 (art. 14, No. 3). De esta manera, ganaría en claridad la fórmula legal.
La apreciación respecto a la existencia de la situación de peligro y el carácter necesario de la acción del agente en peligro debe realizarse considerando los factores cuya presencia era conocida por éste o con cuya producción éste debería contar (pronóstico ex ante) (48).
Respecto a la inminencia del peligro y a la subsidiaridad del estado de necesidad, la Corte Suprema recurre, a veces, a criterios bastante amplios. Por ejemplo, en su ejecutoria del 23 de octubre de 1939 (49), admite que no merece ser reprimido penalmente el acusado -enfermo de tuberculosis a la laringe- que se apropia del dinero producto de las ventas que se la habían encargado, debido a que actúa en estado de necesidad.
El titular del bien amenazado no debe tener la obligación jurídica de hacer frente al peligro (guía de montaña, soldado, bombero, etc.) (49). Esta precisión es señalada por los redactores del Proyecto de 1985 (art. 14, No. 4) de la siguiente manera: "que no tenga el deber jurídico de afrontar el riesgo".
En el proyecto, se agrega un requisito que no figura en el código vigente. Se trata de la exigencia que el agente no debe haber provocado intencionalmente la situación de peligro (art. 14, No. 4).
b) Bienes en conflicto y su proporcionalidad:
El Código Penal derogado permitía la protección de todo bien, pero no autorizaba sino la lesión de bienes de menor valor; su art. 8, inc. 7, declara exentos de responsabilidad criminal al agente "que en la propiedad ajena causa un mal para evitar otro mayor, siempre que éste sea efectivo y no pueda emplear otro medio menos perjudicial".
El Código vigente faculta a quien se encuentra en estado de necesidad a proteger cualquiera de sus bienes que estén en peligro y a lesionar un bien ajeno (51), para salvar el suyo. No admite la protección de bienes pertenecientes a una tercera persona. Esta restricción se debe a que el legislador no ha podido desligarse de la influencia española. En el Proyecto de 1985 (agosto), se completa esta deficiencia indicándose que el bien por salvarse puede ser del agente o de un tercero (art. 14, primer párrafo).
La fórmula suiza, mas acorde con las exigencias de la realidad, es, por el contrario, bastante amplia como para permitir la protección de los intereses públicos (52). El campo de aplicación del estado de necesidad debe ser limitado para evitar abusos. Con este objeto se recurre al principio de la proporcionalidad de los bienes que se encuentran en conflicto. El valor del bien jurídico lesionado por el autor del acto no debe ser en ningún caso más valioso que el bien preservado.
Nuestro Código no establece, expresamente, esta condición pero ella puede considerarse implícitamente contenida en la frase: "si en las circunstancias en que ha cometido el acto no podía razonablemente exigirse del autor el sacrificio del bien amenazado ". Por el contrario, en el Proyecto de 1985 (art. 14), se establece expresamente esta condición: "lesiona otro bien para evitar un mal mayor". Por su simplicidad, esta fórmula es mejor que la utilizada en el texto vigente.
La proporcionalidad de los bienes debe ser apreciada, como en el caso de la legítima defensa (53), desde el punto de vista objetivo. Es decir, considerando la situación difícil en la que se encuentra el agente. Sin que esto comporte no tener en cuenta lo que pasa en el ánimo del que actúa en dicha situación (54). Esto se desprende de la frase utilizada por el legislador: "no podía razonablemente exigirse del autor".
Por el exceso en la reacción, puede ser responsabilizado el agente de acuerdo a su culpabilidad.
Naturaleza jurídica del estado de necesidad
Si todos los juristas están de acuerdo en establecer esta limitación, ellos difieren en cuanto a la naturaleza jurídica del estado de necesidad. Este problema depende, justamente, del valor de los bienes en conflicto. Algunos conciben el estado de necesidad como una causa de justificación, y afirman que el bien preservado debe ser más importante o, al menos, igual al bien lesionado (55). Otros autores estiman que si los bienes son de igual valor, ya no se trata de una causa de justificación, sino de una causa de inculpabilidad (56).
Fieles a las ideas de Jiménez de Asúa, los juristas peruanos admiten esta distinción entre estado de necesidad (causa de justificación) y estado de necesidad (causa de inculpabilidad) (57). Esta discusión reviste, una particular importancia práctica, por ejemplo: en el dominio de la participación.
Aspecto subjetivo.
El legislador peruano exige, igualmente, que el autor obre con la voluntad de salvar uno de sus bienes en peligro; él debe pues tener conciencia del peligro en que se encuentra ese bien.
La disposición que comentamos, expresa esta condición al afirmar: "el que obra por la necesidad de preservarse de un peligro...". Se trata sin duda alguna de un elemento subjetivo. Esta exigencia legal merece la misma objeción formulada en relación con la legítima defensa, en cuanto implica la aceptación de una concepción "perfeccionista".
Este aspecto subjetivo del estado de necesidad es, igualmente, puesto de manifiesto en el texto del Proyecto de 1985 (art. 14). Esto, en la medida que se alude al hecho que el agente debe actuar "para evitar un mal mayor".
Exceso en el estado de necesidad.
Si las condiciones del estado de necesidad no se dan en el caso particular es de aplicación el art. 90; se tratará generalmente de los casos de "excesos" (58).
Los errores del autor sobre las condiciones objetivas del estado de necesidad, sobre sus límites, su existencia, serán apreciados de acuerdo a lo dispuesto en el art. 87.
Otras causas de justificación.
El legislador ha previsto, en el inciso 4o del art. 85 C.P., que no puede ser castigado quien practica un acto permitido por la ley o el que procede en cumplimiento de sus deberes de función o de profesión. Es una disposición de clara influencia suiza. Las modificaciones del modelo suizo realizadas por nuestro legislador son debidas a que, de acuerdo al Código italiano de 1889 (art. 49, No. 1), el art. 85, inc. 5, de nuestro Código declara impune a quien actúo por disposición de la ley o en cumplimiento de una orden obligatoria de la autoridad competente (59). De esta manera, el legislador ha querido mejorar y completar las disposiciones contenidas en el antiguo Código Penal, en los incs. 9, 10 y 11 del art. 8. Nuestro Proyecto de 1916 estaba aún ligado a estas disposiciones y muy influenciado por la legislación española (art. 69 incisos 7, 8 y 9). La influencia suiza ha determinado, sin duda alguna, un sensible progreso de la actual legislación en relación con la anterior.
Los juristas suizos frecuentemente han criticado el art. 32 de su Código Penal (semejante al art. 31 del Proyecto de 1918 que es fuente legal del nuestro), ellos estiman que esta disposición constituye una simple declaración general y una referencia a todas las demás reglas del orden jurídico, Stooss ha estimado que esta disposición sirve para recordar a los jueces suizos, quienes no tienen necesariamente, una formación jurídica, la existencia de otras causas de justificación, además de las mencionadas expresamente por el Código mismo (60). A pesar de su texto bastante amplio, esta disposición es incompleta, porque ella no dice nada del consentimiento de la víctima, por ejemplo.
a) Acto ordenado y acto permitido por la ley:
Cuando la ley ordena un acto, ella crea un deber. Si el autor se limita a cumplir con este deber, y comete un acto que reúne las condiciones señaladas por una disposición de la parte especial del Código, su acto no puede serle reprochado. Su acto es lícito. Sería ilógico que el orden jurídico impusiere a una persona la obligación de actuar y hacerla, al mismo tiempo, penalmente responsable de su comportamiento (61).
El conflicto entre el deber de testimoniar y la prohibición de difamar, o la obligación de respetar el secreto profesional, tienen una gran importancia práctica. Lo mismo sucede entre el deber de informar o de denunciar y la obligación de guardar el secreto profesional. Destaquemos que se trata frecuentemente de un conflicto de deberes. En este caso, la solución es la que enseña Binding: "si hay conflicto de deberes, actúa lícitamente quien cumple el deber más importante o uno de ellos, si se trata de deberes de la misma importancia" (62).
Cuando la ley declara un acto permitido, ella reconoce a los individuos el derecho de actuar de esta manera. Es evidente que si este acto constituye un comportamiento calificado de delito por la ley, el autor no puede ser penado, puesto que él actúa ejerciendo un derecho. Este principio responde a una exigencia lógica. Sería absurdo reconocer, de un lado a una persona la libertad de actuar en nombre de un interés determinado y, de otra parte, de calificar tal actividad de ilícita (63). Por ejemplo, el derecho de posesión (regulado en los arts. 896 y siguientes del Código Civil), autoriza a realizar a su titular a cumplir ciertos actos para gozar de su bien y para defenderlo (en especial, art. 920).
El derecho de corrección surge de las relaciones familiares y de tutela. Cuando el derecho de corrección es ejercido por un maestro, en el cuadro de su actividad pedagógica y en la medida que la ley lo autoriza, se trata más bien de un deber de profesión (64). El titular de este derecho puede, con un fin educativo, emplear medios coactivos que lesionan la integridad física, la libertad o el honor del menor (65). En todo caso, el ejercicio de este derecho debe siempre adecuarse a los fines perseguidos. Los malos tratamientos de cierta gravedad no serán jamás justificados por la existencia de un pretendido derecho de corrección (65). El Código Civil en su art. 423, inc. 3o., prevé que el titular de la patria potestad tiene el derecho de corregir moderadamente al menor. Si él se excede, su acto es ilícito (66).
b) Orden obligatoria:
Quien obra en cumplimiento de una orden obligatoria, expedida por autoridad competente, en ejercicio de sus funciones, no es punible. es necesario distinguir si la orden de la autoridad competente es conforme o no a derecho. en el primer caso, su cumplimiento tiende a realizar la "voluntad del sistema jurídico mismo" (67). Por el contrario, si la orden es ilícita, el subordinado que la ejecuta comete un acto ilícito del mismo título que el superior que la dicta. Pero, el subordinado no incurrirá en reproche alguno si está obligado a obedecer.
En este último caso, no se trata de calificar el acto, sino al autor; es decir, determinar su culpabilidad. El superior (autor mediato) será castigado en razón de la infracción cometida por el subordinado al cumplir la orden obligatoria ilícita. La doctrina dominante estima que esta concepción "diferenciadora" permite comprender mejor las disposiciones del Código. Además, ella está implícitamente enunciada en el art. 86 que dispones: "En el último caso del artículo anterior, la represión del delito podrá ser aplicada al que por su orden hubiera determinado a otro a obrar"; es decir, que el juez no podrá penar al superior si su orden es conforme al derecho, aun cuando su ejecución implique la comisión objetiva de una infracción por el subordinado (68).
c) Deberes de función y de profesión:
Tampoco un acto realizado en el cumplimiento de un deber de función o de profesión es ilícito.
La mención expresa de estos deberes, al lado de los actos ordenados o permitidos por la ley, se justifica, puesto que ellos pueden provenir de una norma jurídica no escrita. Si el legislador hubiese estimado que ellos sólo podían ser establecidos por la ley, no habría tenido necesidad de enumerarlos expresamente (69): nos encontramos pues frente a una referencia a las normas legales y consuetudinarias.
No basta para justificar un acto la existencia de un deber de función es indispensable que el autor permanezca dentro de los límites de su derecho. Si el funcionario abusa de sus poderes, su acto no es lícito. Así lo reconoce aún, el deficiente D.L. 19644, del 5 de diciembre de 1972, al establecer, en el art. 1o. que "el personal de las Fuerzas Policiales" está exento de responsabilidad penal cuando "en actos de servicio o con ocasión de él, haga uso de sus armas en forma reglamentaria". Como el deber de función, el deber de profesión no puede ser aislado de toda norma jurídica (legal o consuetudinaria). Esta referencia a los deberes de profesión es igualmente una alusión a las órdenes o a los permisos contenidos en todo el orden jurídico, en general (70).
Vivas discusiones se han producido en torno a la actividad profesional de los médicos y, especialmente, a sus intervenciones quirúrgicas. Se ha admitido, tradicionalmente, que una operación quirúrgica, es una acción que cumple con las condiciones de un tipo legal, y que es necesario recurrir a una causa de justificación.
De otro lado, se sostiene que tales actos no se ajustan a la definición de la infracción, tal como el legislador la ha formulado en la parte especial del Código. No sería pues necesario invocar una causa de justificación para sustraer al autor de la justicia penal. Desde este punto de vista, el problema pertenecería más a la teoría del tipo legal que a la teoría de la antijuricidad.
La aceptación del consentimiento como excluyente de la tipicidad se funda, primero, en el hecho que el acto medical, con fin terapéutico y no sólo estético, (causa de una lesión, por ejemplo) está destinado a curar y no a dañar la salud del paciente (diferente es el acto de "lesionar"). Segundo, en el reconocimiento del "ámbito del dominio autónomo" de la persona. Es decir, el respeto a la libertad personal de conservación del bien jurídico. La tipicidad se daría en caso de daño producido por una violación de la lex artis (lesión culposa). En esta perspectiva, la dificultad se presenta en relación a la represión del galeno que no respeta la voluntad del paciente a someterse al acto medical. La atipicidad del acto estaría además relacionada con el poder de decisión para disponer del bien jurídico. en caso de la salud, se hace depender de la gravedad de la intervención médica. Si es simple, será atípica. Si es importante, será indispensable, además del consentimiento, la existencia de un fin altamente positivo para la justificación del acto (salvar la vida de otro, por ejemplo) (71). Esta concepción es sostenida sólo por un sector minoritario de penalistas. La mayoría ve en todo acto medical (curativo o estético) un acto típico que requiere ser justificado (por ejemplo, mediante el consentimiento) (72).
d) Consentimiento
En la doctrina y en la jurisprudencia extranjeras se admite, generalmente, el consentimiento como una causa de justificación fundada en el derecho consuetudinario. Se le considera, así mismo, de carácter supralegal; pues, raro es el código que la regula expresamente. Lo hace el Código Penal español, de manera limitada, en materia de lesiones (art. 428). En los diversos proyectos de reforma de nuestro código, no se ha propuesto su inclusión.
La idea de reconocer al consentimiento del agraviado valor justificatorio, ha sido favorecida por el reforzamiento de la libertad individual. Esta no debe ser abusivamente obstaculizada por la pretensión estatal de proteger las personas, sin distinción alguna, contra todo daño de uno de sus bienes y aun contra su voluntad. El rechazo de este criterio paternalista supone reconocer a la persona que puede renunciar, en aras de su libertad individual, a la protección penal que le ofrece el Estado.
Unanimidad existe sobre la eficacia restringida del consentimiento como causa de justificación. Establecer los límites de esta eficacia constituye un problema valorativo; pues, supone, implícitamente, lograr un equilibrio entre el interés personal de cada individuo y los intereses sociales de la comunidad. No es pues sólo un asunto técnico penal, ni tampoco se trata de descubrir o precisar los caracteres críticos del consentimiento. Es el orden jurídico en general el que a de precisar los casos en que se reconoce el poder de decisión de renunciar a un bien jurídico. En principio, por ejemplo, no se admite este poder de disponibilidad en bienes tan fundamentales como la vida. Por el contrario, es reconocido en caso del patrimonio, de la libertad y de la integridad personales. Sin embargo, aun en estos casos no es corriente un reconocimiento sin límites. Es inadmisible el consentimiento como causa justificante cuando están en juego los derechos humanos esenciales. Si una privación de libertad podría ser lícita debido al consentimiento del afectado, sería absurdo admitir lo mismo en caso del hecho de someterse a servidumbre u otra forma análoga.
Los alcances del consentimiento están, igualmente, condicionados por la determinación de los requisitos que debe reunir. Los criterios valorativos son también aquí decisivos.
Sin pretensiones de tratar exhaustivamente el tema, señalemos los siguientes requisitos (74). Primero, quien consiente debe ser capaz de apreciar, correctamente, el fin y la magnitud de la lesión. En caso de incapacidad, es el representante legal el llamado a decidir y sólo de acuerdo a los intereses del representado. La apreciación de la importancia de la lesión está en relación con el conocimiento que el consintiente tiene de la situación en que se encuentra. En caso de intervención quirúrgica, el médico está obligado a informar cabalmente al paciente que debe dar su consentimiento.
Segundo, el consentimiento debe ser dado antes de la realización del acto perjudicial. De aquí se deducen dos consecuencias importantes: de un lado, el interesado puede retractarse hasta antes de la acción y, de otro lado, el perdón (consentimiento a posteriori) no justifica el acto ya cometido; aunque puede ser considerado al momento de individualizar la sanción.
Tercero, el consentimiento debe ser dado en plena libertad. Es decir, que no debe ser el resultado de un error u obtenido mediante coacción o astucia.
Además de estos requisitos propios del consentimiento, se requiere, de parte de quien lo alega como justificante de su acción, que éste haya tenido conocimiento de la decisión de la persona lesionada. Evidentemente, antes de haber actuado. Se trataría de un elemento de naturaleza subjetiva.
El consentimiento puede ser dado en forma expresa; pero se admite la existencia de consentimientos presuntos. En ambos casos los requisitos son iguales; pero en el implícito el agente debe siempre actuar en favor de los intereses de la persona dañada.
Para mejor comprender el tratamiento legal del consentimiento, debe tenerse en cuenta que éste desempeña, con frecuencia, un rol importante en el tipo legal. Así, a veces el legislador ha considerado la oposición de la víctima como elemento del tipo, si la mujer consiente en mantener relaciones sexuales o si el titular del domicilio consiente en que permanezca en su casa un tercero, no puede considerarse que los comportamientos sean típicos (arts. 196 y 230 C.P.).
En otras ocasiones, se hace del consentimiento un elemento del tipo legal; por ejemplo, en caso de agio y usura (D.L. 11078 de 5 de agosto de 1949). La conducta del usurero tiene lugar previo consentimiento de la víctima. Si ésta falta, la acción será atípica. En doctrina, se prefiere designar con un nombre diferente estos casos, para distinguirlos de la causa de justificación. Esta es llamada, por ejemplo, en Alemania "Einwilligung" y en los otros casos "Einverstädnis". La razón sería que en los casos de atipicidad el consentimiento no debe necesariamente reunir los requisitos exigidos tratándose de causa de justificación.________________________________________

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