domingo, septiembre 13, 2009

CAPTURA ADMINISTRATIVA

CAPTURA ADMINISTRATIVA

El siguiente texto corresponde a la reflexión adelantada por el grupo de trabajo del Conversatorio, en el marco general de la discusión adelantada sobre la captura en el nuevo estatuto procesal.

El tema relacionado con la captura, ha sido el tema que mayor discusión ha generado en el grupo, también en su momento el tema de las medidas de aseguramiento y especialmente la figura de la detención preventiva. Se trata, como se ve, del fenómeno general del manejo de la libertad en la nueva normatividad procesal: un tema que se sabía desde un principio, iría a generar fuertes controversias y, sobre todo, que iría a ser particularmente exigente respecto de los operadores de la administración de justicia penal.

Cerca de 7 sesiones, desde la presentación inicial del tema de la captura en general, por parte de la juez de control de garantías, Emely Salcedo, el día 3 de mayo de 2005, hasta finales de junio, se debatió el tema de la captura. En las tres primeras sesiones se discutió sobre la figura de la captura administrativa. El debate se dio alrededor de su vigencia o no dentro del nuevo ordenamiento procesal, de su posible desaparición normativa en razón a que en el nuevo Código no se hace referencia expresa a ella, también alrededor de los alcances hoy de la sentencia de la Corte Constitucional de 1994, específicamente frente a la sentencia de marzo de 2005, que reguló un tema central relacionado con la captura por parte de los organismos de policía.

En razón a la importancia del tema y al hecho de que durante tres sesiones se discutió específicamente sobre la figura de la captura administrativa, se ha redactado un texto sobre este tema, independiente del próximo texto que se ocupa de la captura en general, de los requisitos para su control, de los efectos de la declaración de ilegalidad, etc.

Para la redacción de este texto, se ha tenido en cuenta, en primer lugar y de acuerdo a la metodología adelantada en el Conversatorio, la exposición adelantada por la juez previamente citada y su trabajo escrito, así como los diversos aportes que han sido allegados al Conversatorio, y el acta recogida por el coordinador académico del mismo, Alejandro Aponte, quien apoya al director del este escenario de reflexión conjunta, el magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, Hernando Torres Corredor. De la misma forma como se ha hecho respecto de los textos anteriores, se reseñan diversos escritos por diferentes operadores. De esta manera, se reseña la parte de la presentación general del tema de la captura, adelantada por la juez Emely Salcedo, luego se reseña sintéticamente lo más destacado de la reflexión conjunta y en seguida se da cuenta de los diferentes aportes individuales.

Es muy importante destacar, que este texto se termina de redactar exactamente el mismo día en que fue anunciado el fallo de la Corte Constitucional respecto de la declaración de inexequibilidad de una aparte del artículo 2 del nuevo Código, aquel que se refiere a la posibilidad otorgada a la Fiscalía para captura de manera excepcional sin que medie orden judicial previa. Ello hace que algunas consideraciones aquí expuestas puedan cambiar o deban en todo caso matizarse. No obstante, se presenta esta versión del texto que da cuenta de la discusión y de los aportes anteriores de la sentencia y en su momento se introducirán las variaciones correspondientes de acuerdo al texto ya definitivo de la sentencia reseñada.

Esto se hace incluso, atendiendo a la versión un poco confusa del diario que recoge la noticia, en la cual se habla directamente de la figura de la detención administrativa, a propósito de lo regulado en el artículo 2 del nuevo Código en relación con la posibilidad, excepcional, otorgada a la Fiscalía para capturar. Pero en ningún momento en la discusión a instancia del Conversatorio, se dijo por ejemplo, que la figura de la captura administrativa, estuviera prevista legislativamente y menos en el artículo 2. Todo lo contrario: uno de los puntos en discusión fue que se trataba de una figura no regulada. En todo caso, en el comunicado de prensa oficial de la Corte, no se hace referencia alguna a la figura de la captura administrativa, sino que se refiere directamente a lo expuesto en la norma. Lo que tiene sentido, pues son dos cosas diferentes en principio, aunque debe esperarse que la sentencia tenga impacto, necesariamente, sobre la captura administrativa. No obstante, la ambigüedad de la noticia del periódico, refleja la confusión general reinante sobre la materia. En relación con el presente texto, de todas maneras se da cuenta de la decisión y se reseña ella en los apartes pertinentes. Texto preparado y editado por Alejandro Aponte.


La captura administrativa: ¿está o no vigente la figura en el nuevo ordenamiento procesal?



Reflexión previa:

“…la libertad condición natural de la persona humana, debe ser también su estatus ordinario en el Estado de derecho. Por consiguiente, las razones para ser desposeído de ese estatus no deben ser sino las relacionadas con la investigación y represión de las violaciones a la ley penal. El señalamiento que motiva o justifica una privación de libertad ( o una restricción de ella) sólo puede hacerse a través de las normas legales, reguladoras del ius puniend. El principio de favor libertatis, que en nuestra democracia constitucional ampara a toda persona, excluye la posibilidad de afectar el derecho a la libertad personal por cualquier cosa no vinculada con el ejercicio de la potestad punitiva del Estado…” ( Derechos Fundamentales 3ª edición Mario Madrid – Gonzalo Aristizabal)

La Constitución Política de 1991, que consagra la libertad personal como un derecho fundamental, también se encargó de establecer su limitación, los requisitos para esa limitación, y las excepciones al cumplimiento de dichos requisitos en el marco general de los Arts. 28 y 32 de la Carta.

A la luz de nuestra normatividad penal adjetiva, la captura se considera como una medida restrictiva de la libertad, al ubicarse dentro del Título IV DEL RÉGIMEN DE LIBERTAD Y SU RESTRICCIÓN, CAPITULO II.

Este criterio cobra importancia desde la óptica de la función protectora de las garantías y derechos fundamentales que tiene el juez constitucional, ya sea el de conocimiento o el de control de garantías, haciéndose rigurosa la exigencia del cumplimiento del carácter excepcional que tiene la restricción de este derecho. Tratándose de la libertad, la normatividad que autoriza su limitación, sólo puede ser interpretada en forma restrictiva y, para aplicarla, se requiere adelantar un análisis sobre la necesidad, la adecuación, la proporcionalidad y la razonabilidad de la medida que se adopte. (Art. 295 del C. de P.P.)

La constitucionalización del derecho penal se ha venido haciendo una realidad, al punto que los requisitos de la captura consagrados en el Art. 297 del C. de P.P. constituyen un claro desarrollo del inciso primero del Art. 28 de la Constitución, al circunscribir la captura como regla general a la orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, y del inciso segundo el termino perentorio de las 36 horas para dejar al capturado a disposición del Juez competente.

Las dos excepciones consagradas por la Ley 906 de 2004, al mandamiento judicial escrito, la captura en flagrancia (Art. 302 del C. de P.P.) y la captura excepcional ( Art. 300 del C. de P.P.), guardan relación con los Arts. 32 y 250 de la Carta Política.

Llama la atención el hecho de que el Código de Procedimiento Penal no haya consagrado la captura administrativa, que desarrollo la Sentencia C-024 de 1994 de la Corte Constitucional en virtud del inciso segundo del Art. 28 de la C.P., y llama más la atención aún, que en la reciente sentencia C-237 del 15 de marzo de 2005, que declaró inexequible parte del Art. 69 del Código Nacional de Policía, que permitía la captura por orden administrativa, haya aceptado la captura en flagrancia como única excepción a la reserva legal y judicial en materia de restricción a la libertad.

De lo anteriormente expuesto, surgen el siguiente interrogante fundamental:


¿Se puede admitir la captura administrativa en el nuevo sistema penal cuando la ley 906 de 2004 no la consagra y, si se aplica, cómo se podría armonizar con el reciente pronunciamiento de la corte en la sentencia c-237 de 2005 la cual solo contempla la captura en flagrancia como una excepción a la captura por orden judicial?

Para responder el interrogante planteado, se deben abordar diversos temas. Entre ellos por ejemplo, el hecho de que la captura administrativa tiene su origen en el inc. 2 del Art. 28 de la Constitución Política y fue desarrollada por la jurisprudencia constitucional, por medio de la Sentencia No. C-024 de 1994.

En esa sentencia, la primera conclusión a la que se llegó, fue que en materia de derechos y libertades existe reserva legal, dado que la Constitución de 1991 establece que la regulación de esos derechos está en cabeza del Congreso, mientras que el mantenimiento del orden público es responsabilidad, y está bajo el mando del Presidente de la República.

Al analizar el Art. 28 superior, la Corte señala que en materia de afectación de los derechos de libertad personal e inviolabilidad de domicilio, existen tres requisitos. Ellos son: a) la existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial, b) el respeto a las formalidades legales y c) la existencia de un motivo previamente definido en la ley. Del primero se deriva la reserva judicial y de los dos últimos la reserva legal.

Anota, igualmente, la Corte, que no obstante lo anterior, la misma Constitución contempló unas excepciones a la reserva judicial, de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del Art. 28 y el Art. 32 de la Carta, que son la captura en flagrancia y, desarrollando el concepto de detención preventiva, la captura administrativa; justificándose las excepciones, por la inmediatez de los hechos delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace imposible la obtención previa de una orden judicial.

Esta clase de detenciones, hablando específicamente de la administrativa, no contradicen sino que armonizan los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia, (Pacto de derechos civiles y políticos Arts. 93- y 9-4 Convención Interamericana Arts. 7-5 y 7-6) constituyéndose en el instrumento necesario para que las autoridades policiales cumplan con su papel precautelativo y su deber constitucional de mantener el orden público, y así asegurar la pacífica convivencia como condición necesaria para el libre ejercicio de las libertades democráticas, que deben tener desde luego un control judicial, el cual puede ser posterior a la aprehensión material de la persona.

La captura administrativa esta regulada ampliamente en esta sentencia, en la cual se supedita su aplicación a los requisitos de objetividad (motivos fundados no en sospecha), necesidad de la medida, objeto de verificación o constatación de los hechos relacionados con los motivos fundados, límite de tiempo (36 horas para la libertad o poner al capturado a disposición del Juez), proporcionalidad en relación con la gravedad deshecho, el respeto al a igualdad y a la no discriminación, y prohibición de allanamientos o registros domiciliaros sin orden judicial, excepto que la persona se resista a la aprehensión refugiándose en su domicilio, caso en el cual se asimila a la flagrancia.

Como se puede observar, la captura administrativa es reconocida y desarrollada por la jurisprudencia del año 1994; no obstante, el juez constitucional actual, mediante Sentencia C-237 del 15 de marzo del presente año, al resolver la demanda de inconstitucionalidad del Art. 69 parcial del Código Nacional de Policía que facultaba a las autoridades de policía para capturar por incumplimiento de una orden administrativa de comparendo, enfatizó a lo largo de su pronunciamiento que la única excepción a la reserva judicial para la restricción del derecho de libertad personal es la flagrancia.

De manera clara se expone en la nueva providencia:

“ …la propia Constitución determinó los requisitos indispensables para poder privar o restringir la libertad personal; estos consisten en: i. Mandamiento escrito de autoridad judicial competente, ii. Ajustado a las formalidades legales y iii. Por motivos previamente determinados en la ley.

En este orden de ideas, se estructura el límite a la libertad personal basado en mandamiento escrito proveniente de autoridad judicial competente con el lleno de las formalidades legales y por motivos previamente establecidos en la ley. En efecto, los motivos no pueden ser otros que los autorizados en la ley y la autoridad no puede ser distinta de aquella que tenga competencia para ordenarla.

… Así las cosas, sólo las autoridades judiciales cuentan con la competencia para privar de la libertad. En consecuencia las autoridades administrativas no poseen la facultad motu propio de privarla libertad sea directa o indirectamente, al menos que esta decisión provenga de la autoridad judicial competente…” (Subrayado fuera de texto)


Más adelante la Corte, al analizar la flagrancia como excepción al principio de reserva judicial, enfatiza:

“ La flagrancia como excepción al principio de reserva judicial, se basa en el artículo 32 de la constitución Política…

El concepto de flagrancia indica que un actuar se está ejecutando actualmente. Así las cosas, la excepción al principio de reserva judicial basado en la flagrancia, para la privación de la libertad, implica que un delincuente sea aprehendido en el momento en que está ejecutando una conducta punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas que permita inferir fundamente que se cometió una conducta punible.

Por consiguiente, la posibilidad de capturar sin el cumplimiento de la reserva judicial, no puede ir desvinculada a la flagrancia. En este orden de ideas, debe afirmarse que la flagrancia trae consigo la captura inmediata y ante la ausencia de ésta no es acertado hablar de flagrancia…

En consecuencia, lo que da sustento ala excepción al principio Constitucional de reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia, es la inmediatez de la conducta delictiva y la premura que debe tener la captura lo cual hace imposible la obtención previa de orden judicial…

En conclusión, se puede afirmar que las autoridades administrativas no tienen competencia según la Constitución, para privar a las personas de la libertad, con excepción de la captura en flagrancia determinada en el Art. 32 Constitucional…

Así las cosas, de lo expuesto se puede afirmar que las autoridades administrativas no están habilitadas Constitucionalmente para privar de la libertad, a menos que medie una decisión judicial o en ausencia de ésta lo hagan bajo los parámetros establecidos en el Art. 32 de la Constitución Política..”.

Acogiendo esta tesis de la Corte Constitucional, será válido pensar que la única posibilidad de admitir la captura sin orden judicial, es la ocurrida en una situación de flagrancia y ante la actualidad de la normatividad en el nuevo sistema penal acusatorio, acoger aceptar la captura excepcional ordenada por la Fiscalía, ya que tiene su fundamento en el Acto Legislativo 03 de 2002 desarrollado por la Ley 906 de 2004 en su Art. 300.

Aportes diversos a la reflexión conjunta:

En seguida se reseñan de manera sintética los más importantes aportes a la discusión, recogidos por el acta que durante tres sesiones fue adelantada.

La misma juez Emely Salcedo, concluyendo a propósito de su exposición relacionada con la pregunta planteada, enfatiza el hecho de que, según su criterio, no se puede considerar vigente la figura de la captura administrativa.

Lo primero que se debe aclarar en torno de este tema, es que existen dos posiciones claras e irreconciliables: de una parte quienes consideran que la figura no está vigente; y de otra, quienes consideran que sí lo está y que los jueces de control de garantías, deben adelantar un control de la misma, en los casos en que ésta tenga lugar. No se trata, además, de posiciones adoptadas por miembros de diversas instituciones de manera conjunta. Es decir, no hay consenso general en los jueces, tampoco incluso en la misma Defensoría Pública que, a pesar de que la mayor parte de los miembros de la misma que asisten al Conversatorio, adoptan la posición inicial, tampoco ello es unánime. Más lo parece ser, en cambio, en la Fiscalía. De hecho, se registran diversos casos en los cuales los fiscales han asumido su existencia, y se han dirigido a los jueces de control de garantías para que adelanten el control respectivo.

En razón a esta última circunstancia, se discutió ampliamente en el Conversatorio, acerca de la necesidad, en todo caso, de aportar elementos a los jueces de control de garantías, para que éstos pueden adelantar un control en aquellos casos en los cuales a su juicio tenga lugar la figura y de evitar con ello, que los jueces queden sin herramientas cuando se vean abocados a la presencia de una captura que no se ajuste muy bien a aquellas que son reseñadas o reguladas directamente en el nuevo Código. Se trata con ello, también y esto es muy importante, de evitar caer en figuras muy difusas y complejas, como la “flagrancia inferida” u otra clase de figuras relacionadas con la flagrancia que pueden ocasionar mayor confusión. Se reseñó, de manera pragmática, un hecho claro: hay casos en los cuales se han planteado el problema de la captura administrativa, hay fiscales que han solicitado su control y la policía la ha seguido aplicando en la práctica. En esa dirección, hay jueces de control de garantías que han adelantado un esquema de decisión muy interesante desde el punto de vista constitucional, que conjuga los diversos niveles de argumentación constitucional que han sido discutidos con los jueces y que están reseñados en el Manual para Jueces de Control de Garantías, publicado a instancia del Consejo Superior y de la Escuela Judicial, con un esquema que controla la figura con base en las exigencias planteadas por la Corte en la sentencia de 1994. De ello se dará cuenta más adelante. En seguida se reseñarán sintéticamente algunos argumentos en torno de las dos posiciones diferentes ya referidas.

Un argumento muy fuerte relacionado con la primera posición, es decir, con aquella que considera que no está vigente la figura, es aquél que se refiere a la no-regulación de la misma en el nuevo Código de Procedimiento Penal. Es decir, se trata del argumento de la legalidad. Un buen número de jueces, especialmente, se preguntan: ¿cómo puede estar vigente la figura de la captura administrativa, si el nuevo Código no la regula explícitamente?

A juicio de diversos jueces, las únicas excepciones que se permiten a la reserva judicial de la libertad, son las contenidas en el Código, y no es posible inferir más. (Aquí habría que tener en cuenta lo decidido por la Corte: quiere ello decir, que la única excepción sería la captura en flagrancia) Ello equivaldría a negar la prevalencia del principio de libertad y la restricción excepcional de la misma; además, a su juicio, la Corte Constitucional, en la sentencia de marzo de 2005, con ponencia del magistrado Araujo, sólo se refiere a la captura en flagrancia como única excepción y en ningún caso hace referencia a la captura administrativa.

De hecho, esta circunstancia, el silencio del juez constitucional ante la captura administrativa y, más aún, su silencio en torno a la sentencia de 1994, es una circunstancia que ha propiciado la inseguridad en relación con el tema. Es decir, se ha demandado de los operadores e interpretes, una mayor claridad a la Corte respecto de la figura específicamente de la captura administrativa. En este sentido, es muy pertinente leer detenidamente el contenido de la sentencia de la Corte reseñada en comunicado del 12 de julio de 2005, en relación con la declaración de inconstitucionalidad de un apartado del artículo 2 del Código y conocer si la Corte se refiere específicamente a la captura administrativa. Con ello quedaría saldada la discusión seguramente. (El tema relacionado con la posibilidad – hoy declarada inconstitucional según se ha comunicado- de que el fiscal capture directamente, será tratado en el texto relacionado con la regulación general de la captura).

No obstante, se dice también que la Corte Constitucional se ha referido en la providencia de marzo, a una situación muy particular relacionada con el Código de Policía, y que su decisión no constituye o implica una consideración general sobre el tema de la captura. De esta manera entonces, su decisión no necesariamente significaría que la sentencia de 1994 y lo decidido allí, ya no deben tenerse más en consideración. En cualquier caso, el silencio de la Corte en este punto, es problemático. Ello, sobre todo si se observa que en la vista fiscal, la Procuraduría General de la Nación sí se refiere a la figura. (De todas maneras, en la discusión se dijo que habría que esperar un nuevo pronunciamiento de la Corte en relación con la regulación general de la libertad en el Código).

En la discusión se aportaron argumentos de todo tipo en relación con las dos posiciones reseñadas previamente. Los argumentos de derecho constitucional, giran alrededor de la vigencia del precedente, de las condiciones para entender o no la existencia de cosa juzgada material, de los alcances del pronunciamiento del juez constitucional, sobre todo cuando hay tránsito de normatividad: en este caso, el tránsito lo da el nuevo Código de Procedimiento Penal. (Los argumentos son presentados en los siguientes aportes por los diversos intervinientes en la discusión. Baste, por ahora, tal como se viene haciendo, reseñar su exposición más general y entender el sentido de las diferencias que se observan).

Quienes consideran que la figura ha desaparecido, conciben que un tránsito como el que ha operado con la nueva normatividad, supone que la decisión de la Corte no sigue cobijando los hechos bajo la nueva normatividad; consideran que, a pesar de que no hay cambios en la Carta Política, por ejemplo en relación con el artículo 28, de acuerdo con el mismo acto legislativo y con lo explícito que es ahora la exigencia de preservar en todo caso la reserva judicial de la libertad, debe entenderse que la sentencia de la Corte reguló en su momento una figura que hoy no existe.

Se adelantaron argumentos sobre la cosa juzgada material y su no aplicación en este caso, independiente incluso de que en la sentencia de marzo de 2005, no se haya hecho referencia explícita a la captura administrativa y, más aún, que no se haya hecho referencia a la sentencia de 1994 de la misma corporación. Es decir, una gran mayoría de jueces y una gran mayoría de defensores públicos, considera que con la nueva sentencia de la Corte, queda sin vigencia lo expuesto por ella en 1994. Se dice que de acuerdo con la misma Corte y con la normatividad que regula el precedente judicial, cuando desaparecen los mismos supuestos fácticos que ampararon una decisión, la Corte Constitucional puede entonces apartarse de una decisión suya previa. Se reitera el hecho de que la Corte, en la sentencia de marzo, sólo ha aceptado como única excepción, la captura en flagrancia. Por lo tanto, una referencia tan clara a una figura excepcional, excluye de plano la posibilidad de entender que existan otras figuras excepcionales o paralelas. El argumento de la legalidad ha tomado fuerza en relación, no sólo con lo dispuesto directamente en el Código, sino también en relación con la providencia de la Corte.

Los defensores de la segunda posición argumentan, al contrario, tal como se ha dicho, que la decisión última del juez constitucional, se refiere a ciertas facultades muy específicas de la policía y, por lo tanto, no había necesidad en dicha decisión, de referirse al problema de la captura administrativa: se da por sentado que ella está vigente. Recuérdese que la decisión de la Corte se refirió al artículo 69 del código nacional de Policía que permitía la captura de una persona previamente citada a comparecer y que no lo había hecho.

Un hecho fue particularmente interesante en la discusión: se trata de la diferencia que existe entre actividades de carácter administrativo o, para decirlo mejor, entre actividades que adelanta la policía por ejemplo, situadas en el horizonte de la tarea encomendada al poder Ejecutivo de controlar el orden público, y las funciones que adelanta la policía relacionadas con la función judicial, por ejemplo las capturas con orden judicial o las mismas capturas en flagrancia. En el primer ámbito se ha situado el caso de las capturas administrativas: como un recurso en contexto del manejo del orden público. Diferente, en esencia, de las otras actividades situadas en el contexto mismo de la función de administrar justicia. En este sentido, se considera que está vigente la figura de la captura administrativa. En ese sentido, igualmente, se enfatizó por un juez de la República, que se trata de una captura ante todo de carácter preventivo. Se hizo referencia entonces a la “captura administrativa preventiva”. Se agregó, en todo caso, que la función asignada a la captura administrativa, tenía que entenderse siempre en el contexto de los delitos más graves.

Pero, contra esta postura, reaccionaron de manera particularmente enfática algunos miembros de la Defensoría Pública, quienes consideran que con ese argumento, la captura administrativa - si es que se acepta su existencia en el nuevo contexto procesal- se va a convertir no en la excepción, sino en la regla. En cualquier caso, los defensores opinan que así como puede ser aparentemente cierto que el control judicial sobre la captura administrativa, evite que se caiga en figuras confusas como la flagrancia inferida por ejemplo, también es cierto que de esta manera muchas capturas difíciles de controlar y que están en el límite de la ilegalidad, van a ser aceptadas como capturas administrativas. Es el caso de capturas en las cuales no se ha dado la inmediatez para la flagrancia, etc. En este sentido, insisten los defensores, el recurso a la captura administrativa va a ser permanente y con ello se pervertiría todo el sistema.

Más allá de las diferencias claras que existen en las dos posiciones mencionadas, en lo que sí hubo un consenso generalizado, es en el hecho de que en ningún caso puede volverse hoy a situaciones generalizadas en la historia de Colombia, como es el caso del uso que, en función del orden público, se le dio a la figura de la captura administrativa, en la época del denominado “Estatuto de Seguridad” a finales de la década del 70. En esa época, se le dio un uso arbitrario al artículo 28 de la antigua Carta Política y, con ello, se pervirtió el uso de esa forma especial de la captura.

En esa dirección se ha entendido, además, el origen de la sentencia de la Corte de 1994, como un esfuerzo del juez constitucional por limitar los efectos de la figura, por limitarla en el ámbito del derecho –recuérdese por ejemplo la interpretación que se le dio en su momento al antiguo artículo 28 que permitió retener más de 10 días a una persona sin ponerla a disposición de la autoridad competente – y por evitar su uso desinstitucionalizado. Este hecho se constató en la discusión, más allá desde luego que fue criticada la decisión de la Corte por algunas personas para quienes la corporación “creo” la figura como tal. Más allá de esa crítica, no obstante, se consideró de una manera generalizada, que a través de la decisión comentada, la Corte limitó, con acierto, los efectos de la figura en la práctica.

En este sentido, a pesar de aceptarse que no hay acuerdo respecto de la vigencia o no de la captura administrativa, se aceptó también que algunos jueces están ejerciendo un control sobre situaciones que, más allá ser vistas como capturas en situaciones de flagrancia, son concebidas como capturas administrativas. Por esa razón, entonces, se hace necesario, incluso más allá de aceptar su existencia o no, desarrollar herramientas para que los jueces puedan controlar situaciones conflictivas, no fáciles de encuadrar en el contexto de las capturas en flagrancia o, en todo caso, que no puedan encuadrar tan fácilmente en el ámbito de las figuras que sí son directamente reguladas por el Código.

Así, entonces, se propone, en una visión pragmática, que el juez adelante un control con la referencia a la necesidad de la medida en el ámbito constitucional –el tercer nivel de argumentación que se trabaja en el Manual para el juez de control de garantías –y que luego el juez aplique los criterios que están contenidos en la sentencia de la Corte de 1994. Así se controlarían los efectos de la figura y todo ello se haría, desde luego, desde la perspectiva de los derechos y de las garantías. En este sentido, varios jueces que aceptan la figura de la captura administrativa, consideran que el garantismo no reside tanto en rechazar la figura, como en regularla y limitar sus efectos en la práctica.

De acuerdo con lo planteado, en el contexto del Conversatorio, se supo que una juez de control de garantías con sede en Usaquén, había aplicado un esquema interesante de control de una situación que ella consideró, era propia de una captura administrativa. La juez fue invitada al Conversatorio y narró el caso correspondiente. Se trató de un homicidio pasional. Una persona mató a su mujer. Luego se dirigió al lugar donde labora su hermana; allí le confiesa a ella lo que ha cometido. La hermana hace que el sujeto permanezca en el lugar y llama a la policía. Una vez dicho sujeto va a abandonar el sitio, es capturado por la policía. Han pasado cerca de 9 horas de cometido el hecho. La persona tenía una camisa todavía ensangrentada, pese a haber tratado de lavarla y a pesar del tiempo transcurrido. El fiscal presentó la captura a control de la juez.

La juez, con sede en Usaquén, consideró que no se daban los requisitos del Código para interpretar la captura como captura en flagrancia. Para la juez, está vigente la captura administrativa. Pasó entonces a hacer el control de la misma. Considera que está vigente la sentencia de 1994 y que la sentencia de la Corte de marzo de 2005, no ha desconocido el precedente. Por lo tanto, basó su decisión en el cumplimiento de los requisitos y criterios elaborados por el juez constitucional desde aquél entonces y a ello agregó, sobre todo, el tipo de delito como criterio central. La juez dice que en todo caso, se debe tener en cuenta el criterio del tipo de acción cometida. Uno de los ejes de su decisión, fue la “calidad del objeto”, como ella misma lo señaló. No se trata, desde luego, de un criterio ni mucho menos automático, pero sí de un criterio fundamental. La juez alude, incluso, a la jurisprudencia internacional, particularmente a la del sistema interamericano, en la cual se acepta y se regula estrictamente la figura. Además del criterio señalado, la juez introduce dos variables más en su juicio: la razonabilidad de la actuación de la policía, es decir, la verdadera posibilidad que tiene ésta de asumir un caso en un tiempo determinado y de acuerdo a las circunstancias. Y, luego, el criterio de actuación de la fiscalía. Sumados estos dos criterios al primero sobre el tipo de delito, la juez efectuó el control y declaró legal la captura.

Otro caso se presentó a discusión: una niña fue agraviada sexualmente, pasaron unos días y luego, junto con un familiar, ella reconoció a la persona que la había agredido. Esta persona fue aprehendida por el familiar, llevada a un CAI cercano y allí permaneció capturada. Luego, ante el juez de control de garantías, se adujo que se trataba de una captura administrativa. No obstante, de manera general en el Conversatorio, se llegó a la conclusión de que se trataba simplemente de una captura ilegal. De hecho, así lo consideró el juez. (Aquí se presentó la discusión sobre las aprehensiones de los particulares y el hecho de permanecer una persona en las instalaciones de la policía, luego de ser llevada por el particular. Son temas a los cuales se hará referencia posteriormente en el texto dedicado a la captura en general).

Como se ve, se trata de un tema extremadamente complejo, no existen criterios absolutos y simplemente, con buen tino además, ciertos jueces, como en el primer caso comentado, han desarrollado criterios para controlar en derecho una situación compleja y no verse entonces abocados a declarar todo ilegal, o simplemente a crear figuras enredadas como es el caso del flagrancia inferida o de la flagrancia sobreviviente: figuras con criterios peligrosistas que desarman la estructura que regula las posibilidades de capturar en el nuevo Código. Se asumió, en consecuencia en este caso, un criterio pragmático relacionado con el hecho indudable, de que en la práctica se presenta situaciones de captura administrativa. Hoy, sin duda, todo este esquema se hará más claro con la nueva decisión de la Corte Constitucional.

Aporte a la discusión por parte de Carlos Tamayo Medina, juez 2 penal cto. de Bogotá


PROBLEMA JURÍDICO:


¿Está vigente la detención preventiva administrativa?

Algunos jueces, todos muy respetables, vienen sosteniendo la tesis de que desapareció la detención preventiva administrativa. Y para sustentar ese aserto, aducen dos argumentos, a saber:

1. La Corte Constitucional en la sentencia C-237/05 dijo que la única excepción a la reserva judicial en materia de privación de la libertad es la flagrancia.

2. Al facultarse a la Fiscalía en el acto legislativo N° 03 de 2002, de manera excepcional, para ordenar la captura, ha de entenderse derogada la detención preventiva administrativa de la Constitución.

Pues bien, en el propósito de contribuir no tanto a la solución del problema jurídico planteado, sino a reunir criterios para resolverlo, defenderé la tesis de que la detención preventiva administrativa sí está vigente. A mi modo de ver, el primer argumento construido para sustentar la tesis contraria no es sólido. Como lo expresé en el Conversatorio, la detención preventiva administrativa está consagrada en el artículo 28, inc. 2 de la Constitución Política, el cual no ha sido derogado.

En segundo término, cierto es que en la sentencia C – 237/05 sólo se habla de una excepción a la reserva judicial en materia de privación de la libertad (la flagrancia), pero hay que tener en cuenta que así como el derecho legislado no se agota en una norma, tampoco el derecho jurisprudencial se agota en una sentencia. Así, entonces, tenemos que en la sentencia C – 237/05 se advierte una excepción constitucional a la regla antes mencionada, pero al leer la sentencia C – 024//94, además de la flagrancia, encontramos otra excepción constitucional, que es la detención preventiva administrativa. Ahora, ninguna de estas dos excepciones las creó la Corte Constitucional. No. Las dos excepciones que hemos puesto de relieve están en la Constitución; y, en el caso de la detención preventiva administrativa, lo que hizo la Corte Constitucional fue decirnos cuál es el sentido y alcance del artículo 28, inc. 2 de la Constitución, o si se quiere, cómo debe leerse dicha norma constitucional.

En tercer lugar, en la sentencia C – 237/05, la Corte Constitucional ni rectificó su jurisprudencia sentada en la sentencia C – 024/94 ni tampoco volvió a hacer interpretación del artículo 28, inc. 2 de la Constitución, como para entender que perdió vigencia la jurisprudencia de que trata la última sentencia citada; además, si hubiera interpretado de nuevo el mencionado artículo constitucional, muy seguramente sus afirmaciones habrían sido obiter dicta, no ratio decidendi, dado que nada tiene que ver el contenido del artículo 28, inc. 2 de la Constitución con la norma que mediante la sentencia C – 237/05 fue declarada inexequible.

Respecto al segundo argumento, haciendo abstracción de la materia puramente lógica, observo que el problema está en que contiene una premisa falsa, y de ahí la falta de solidez del raciocinio. En efecto, no es posible entender derogado o excluido el inc. 2 del art. 28 por el acto legislativo N° 03 de 2002, sin presuponer que las dos normas tienen un mismo contenido; es decir, en mi criterio, la falla de dicho argumento estriba en asumir que el inc. 2 del art. 28 y el acto legislativo N° 03 de 2002 tratan de lo mismo.

Para mostrar que las dos normas constitucionales tienen contenidos diferentes, resulta indispensable compararlas, no sin antes precisar que el inc. 3 del num. 1 del art. 250 de la Constitución, debe leerse en concordancia con el art. 300 del C.P.P., en los que se autoriza a la Fiscalía para librar órdenes de captura. Veamos: mientras que el inc. 2 del art. 28 faculta para capturar, el acto legislativo confiere poder para ordenar la captura, situaciones bien diferentes; el ejercicio de la facultad otorgada en el inc. 2 del art. 28 implica la captura; en cambio, el ejercicio de la potestad dada a la Fiscalía en el acto legislativo no comporta per se la captura; la autorización conferida en el art. 28, inc. 2 de la Constitución no está condicionada a que proceda la detención preventiva, como sí lo exige el art. 300 del C.P.P., sino que está concebida con fines únicos de verificar brevemente los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad de la persona, y, si es el caso, ponerla a disposición de las autoridades judiciales competentes. En suma, mientras que la esencia de la detención preventiva administrativa reside en la finalidad de verificar brevemente si los hechos son constitutivos de delito o identificar la persona, la orden de captura que puede emitir la Fiscalía supone, dentro de los presupuestos insoslayables, que se trate de un evento en el que proceda la detención preventiva, la cual supone, entre otras cosas, la identificación de la persona y la constatación de que estamos frente a una conducta punible.


Aporte de Juan Pablo Lozano Rojas, juez 4to Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá.

A raíz de un reciente fallo de la Corte Constitucional, surgió el debate acerca de si en la actualidad en Colombia sigue existiendo o no la captura administrativa.

El origen del debate se centra en la interpretación del artículo 28-2 de la Constitución Nacional, que por su importancia, considero necesario trascribirlo:

“Articulo 28.. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.


MODIFICADO ACTO LEGISLATIVO 02. DIC. 18/03. ART. 3Una ley estatutaria reglamentará la forma en que, sin previa orden judicial, las autoridades que ella señale puedan realizar detenciones, allanamientos y registros domiciliarios, con aviso inmediato a la Procuraduría General de la Nación y control judicial posterior dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, siempre que existan serios motivos para prevenir la comisión de actos terroristas. Al iniciar cada período de sesiones el Gobierno rendirá informe al Congreso sobre el uso que se haya hecho de esta facultad. Los funcionarios que abusen de las medidas a que se refiere este artículo incurrirán en falta gravísima, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar. (El ACTO LEGISLATIVO 02 DEL 18 DE DICIEMBRE DEL 2003, FUE DECLARADO INEXEQUIBLE POR LA CORTE CONSTITUCIONAL MEDIANTE SENTENCIA C 816 DEL 30 DE AGOSTO DEL 2004, POR VIOLACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CON QUE SE APROBÓ).

• Antecedente constitucional:

La retención administrativa estuvo expresamente regulada en el artículo 28 de la Constitución de 1886, el cual facultaba al Gobierno Nacional para ordenar la aprehensión y retención de personas contra quienes hubiere graves indicios de que atentaban contra la paz pública, y autorizaba su RETENCIÓN ADMINISTRATIVA hasta por diez (10) días, antes de dejarlas en libertad o de ponerlas a disposición de los jueces competentes

El nuevo artículo 28 de la Constitución Nacional de 1991, presente una precisión frente al anterior, en cuanto determina la autoridad competente (para ordenar la captura o el registro del domicilio), COMO JUDICIAL, excluyendo de esta función a las administrativas, consagrando así como regla general, la reserva judicial, para esos efectos.

• Del precedente juriprudencial:

En relación con el tema de la reserva judicial para ordenar la privación de la libertad de una persona, tenemos las siguientes jurisprudencias:
• C- 024 de 1994.
• C-344 de 1996
• C-621 de 1998.
• C-1024 del 2002.
• D-5401 del 15 de marzo del 2005.

Para efectos de estudio, consideramos de importancia la primera y la última relacionadas, porque en la primera se hizo un amplio estudio sobre el tema, y en la última pareciera como si se hubiera hecho un cambio jurisprudencial, suprimiendo la captura administrativa.

• De acuerdo con el precedente jurisprudencial, ¿existe en Colombia la captura administrativa?

Personalmente considero que sí, por los siguientes motivos:

1º. Porque la sentencia D-5401 del 2005, no hizo ningún cambio jurisprudencial, ya que en su parte motiva no lo dijo así, no rebatió la sentencia C-024 del 2004, máxime que el señor Procurador General de la Nación, en su concepto, se refirió a la excepción consagrada en el inciso segundo del artículo 28 de la Constitución Nacional, como una excepción al principio de la reserva judicial, lo cual no fue rebatido, ni cuestionado en el fallo, en el que solamente se hizo mención al inciso segundo del artículo 28 de la Constitución Nacional de 1986.

2º. En cambio, en la sentencia C-024 se realizó un amplio estudio de lo que es la detención preventiva, entendida en su concepto constitucional y legal, y comparada no solamente con Constituciones de otros países, sino con instrumentos internacionales de derechos humanos (Pacto de Derechos Civiles y Políticos artículos 9-3 y 94 y Convención Interamericana (artículos 7-5 y 7-6); indicando que estas dos: la detención preventiva (articulo 28-2) y la flagrancia (artículo 32 de la CN), son las dos únicas excepciones al principio de la reserva judicial de la privación de la libertad. Argumentos que no fueron rebatidos en la sentencia D-5401, y ni siquiera se dijo qué se modificaba o se recogía de esa jurisprudencia, ni por qué, como para admitir que se presentó un cambio jurisprudencial.

3º. De otra parte, resulta importante indicar que el inciso segundo del artículo 28 de la Constitución Nacional está vigente, no ha sido derogado, ni declarado inexequible, y en la sentencia d-5401, no se dijo cuál sería entonces la interpretación que s le debería hacer, de manera pues que no se puede desconocer lo que allí se consagra.

4º. El problema no radica en que para permitir a las autoridades de policía cumplir con su deber de garantizar el orden publico y de proteger a los habitantes del país, pueda o no hacer detención preventiva, para verificar antecedentes, investigar un delito o poner a una persona a disposición de la autoridad judicial dentro de las 36 horas siguientes, ya que ningún instrumento internacional exige que esas detenciones deban ser ordenadas exclusivamente por una autoridad judicial. El garantismo, ante esa afectación del derecho a la libertad, se centra en el control que debe hacerle a esa captura el Juez de Control de Garantías, aplicando para ello, la sentencia C-024 del 2004; garantismo con el cual la persona podrá obtener su libertad si no se le respetaron sus derechos o si en general la captura (detención preventiva) fue arbitraria.

5º. Debe resaltarse la importancia de la sentencia C-024 del 2004, no solamente por la prefundida en el estudio del tema, contrario sensu a los argumentos de la sentencia d-5401, por cuanto ha venido siendo aplicada pacíficamente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para lo cual puede consultarse la sentencia radicada 17093, del 29 de octubre del 2003, Magistrado Ponente Edgar Lombana Trujillo.

6º. De otra parte, ha dicho la Corte Constitucional que para que exista un cambio jurisprudencial, deben cumplirse unos requisitos (sentencia C-447 DE 1997, entre otras), so pena de atentar contra la seguridad jurídica, la igualdad y la cosa juzgada:

.... cosa juzgada material-Respeto al precedente

La cosa juzgada material no debe ser entendida como una petrificación de la jurisprudencia sino como un mecanismo que busca asegurar el respeto al precedente. Todo tribunal, y en especial la Corte Constitucional, tiene la obligación de ser consistente con sus decisiones previas. Ello deriva no sólo de elementales consideraciones de seguridad jurídica -pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles- sino también del respeto al principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Un tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de argumentación, esto es, tiene que aportar las razones que justifican el apartarse de las decisiones anteriores y la estructuración de una nueva respuesta al problema planteado. Además, para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de determinada manera. Los operadores jurídicos confían en que el tribunal responderá de la misma manera y fundamentan sus conductas en tal previsión.

De los requisitos establecidos por la sentencia c-024 del 1994, para la captura administrativa (léase detención preventiva):


1º. Existencia de razones objetivas, de motivos fundados para realizar la captura:

Significa que la policía no puede fundamentar la captura en meras sospechas o en la simple convicción del agente policial, buscando de esa manera proteger los derechos de los ciudadanos contra injerencias policiales arbitrarias.

Los motivos fundados, de acuerdo con jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, se define como:

“ hechos, situaciones fácticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relación mediata con el momento de la aprehensión material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detención. El motivo fundado que justifica una aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitir inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella”.


Ejemplo: el motivo fundado consistente en el señalamiento directo que hace el ofendido o un familiar de la víctima, de que tal persona, a quien individualiza por sus rasgos físicos, o le da el nombre, y afirma que fue quien cometió un delito, no cualquier delito, sino uno grave, y además de ello, le dice al Policía que le consta porque lo vio cometiéndolo, y ante ello la Policía lo ubica y máximo ese mismo día, le da la captura. Empero, si el Policía sabía dónde vive la persona, dónde trabaja, y lo tiene identificado, lo que debe hacer es solicitar al Fiscal que le pida al Juez libre la orden de captura; o si existe una premura manifiesta, puede pedirle al Fiscal que libre la orden de captura de manera excepcional, para evitar que el indiciado evada la acción de la justicia, que ponga en peligro a la comunidad o que obstruya la investigación.

2º. La detención preventiva debe ser necesaria:

La captura debe operar en situaciones de apremio en las cuales no pueda exigirse la orden judicial, porque si la autoridad policial tuviere que esperar a ella para actuar, ya probablemente la orden resultaría ineficaz. Se procede con esa urgencia, para no perjudicar la investigación judicial o cuando la demora implique un peligro inminente.

Conforme con lo hasta aquí dicho, la sola urgencia o el evidente peligro no es suficiente para la captura administrativa, sino existe un motivo fundado, dicho en otras palabras, la retención es constitucionalmente legítima si es la única alternativa para que la policía pueda cumplir de manera adecuada sus deberes constitucionales, lo cual debe ser analizado por el Juez, con el fin de establecer si la policía lo que hizo fue eludir el control judicial previo para ahorrar tiempo o trabajo, pues de lo contrario se convertiría la excepción en regla general.


3º. Objeto de la detención preventiva:
La detención preventiva a la cual hace referencia el artículo 28-2 de la Constitución Nacional, tiene como objeto verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión; o la identidad de la persona; y si es el caso, ponerla a disposición de las autoridades policiales competentes para que se investigue su conducta.

4º. Efectos temporales:

Esta clase de detención preventiva, tiene efectos temporales, ya que no puede sobrepasar las 36 horas para ser liberada o puesta a disposición de la autoridad judicial. Entendidas esas 36 horas como un límite máximo, ya que aplicando el principio de proporcionalidad, la policía solo puede retener a una persona en estos casos, por un tiempo estrictamente necesario. Y se pone como ejemplo que para controlar la identidad de una persona, el plazo no debería superar el de unas pocas horas, de acuerdo con la capacidad técnica del sistema de información. En Francia ese término es de cuatro horas.

Se incurriría en una retención arbitraria, si la detención preventiva se prolonga más allá de lo estrictamente necesario, incluso sin superar las 36 horas.

5º. Gravedad del hecho:

Para realizar la captura administrativa, el Policía debe analizar la gravedad del hecho, aplicando para ello el principio de proporcionalidad.

Este requisito, de acuerdo con lo previsto en el penúltimo inciso del artículo 302 del Código de Procedimiento Penal, es el que permite afirmar que si el delito no comporta medida de aseguramiento de detención preventiva, el aprehendido o capturado DEBE ser liberado por la fiscalía imponiéndola, bajo palabra, un compromiso de comparecencia cuando se necesario. De manera que si el delito no amerita medida de aseguramiento, no podrá ser viable legalizar una captura administrativa; y, un Fiscal no puede so pretexto de la flagrancia esperar hasta último momento de las 36 horas, para traer capturado a una persona, cuyo delito no amerita medida de aseguramiento, ya que esas 36 horas son el término máximo, debiendo pues una vez reseñado y firmada la diligencia de compromiso, darle la libertad inmediata, ya que la retención debe hacerse por el tiempo estrictamente necesario, y luego de ello concurrir ante el Juez de Garantías para legalizar la captura, dado que para éste efecto no se requiere la presencia del imputado, dando por sentado claro esta que de manera expedita el Fiscal le informa al capturado al que le dio la libertad, sobre la fecha, lugar y hora de la diligencia, para permitirle que si quiere concurra a ella.

El límite máximo de las 36 horas para legalizar captura, se aplica cuando el delito amerita medida de aseguramiento, y no cuando el delito no comporta esa medida, ya que de mantener capturado a una persona durante ese tiempo, resulta desproporcionado y arbitrario.

6º. Buen trato y respeto de los derechos humanos:

El Juez de Control de Garantías debe verificar que se le hayan puesto de presente y garantizado los derechos del capturado y además que se le haya dado buen trato, de lo contrario, el procedimiento de captura resultaría arbitrario.


Aporte de Carlos Alberto Moreno Arboleda, juez 20 Penal Municipal con función de Control de Garantías


Captura administrativa a la luz de la Constitución Política de 1.991

Se ha discutido arduamente en el Conversatorio sobre si en Colombia hoy, existe o está vigente la captura administrativa, la que en efecto tenía plena vigencia bajo la égida del artículo 23 de la Constitución Nacional de 1.886, de claro origen conservador. Considera el suscrito, que bajo la normatividad Constitucional, que nos rige a la fecha, dicha figura se ha extinguido, y para sustentar dicha afirmación se harán las siguientes precisiones:

En nuestro actual Estatuto superior, la captura está regulada en dos disposiciones, vale decir los artículos 28 y 32 de la Constitución Nacional. El primero de ellos establece de manera tajante, contundente y sin lugar a equívocos que la prisión o arresto o la detención sólo procede en nuestro país en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente. Lo anterior significa que estamos bajo el amparo de una estricta reserva judicial que sólo lo tiene dos, excepciones, a saber : la primera de ellas es la del artículo 32 de la misma Carta Política que se refiere a la flagrancia y, la segunda, que es la instituida en el artículo 250 de ese mismo estatuto, modificado por el artículo segundo del acto legislativo 03 de 2.002, que establece la captura excepcional por parte de la Fiscalía General de la Nación (Para este evento habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto por la Honorable Corte Constitucional en reciente sentencia de constitucionalidad sobre el artículo segundo del C.P.P, cuya decisión no se conoce en la totalidad a la fecha)

Sin embargo, no puede desconocer el autor de estas líneas que la Corte Constitucional en sentencia C-024 de enero 27 de 1.994 (ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero ), expresó que del inciso segundo del artículo 28 del estatuto constitucional, se desprende que es viable detener administrativamente con carácter preventivo a una persona hasta por 36 horas, pues considera que el hecho de obligar en ese apartado de poner a disposición la persona dentro de las 36 horas siguientes ante juez competente a la persona retenida, significa que la autoridad judicial no es quien ordena dicha detención sino que verifica la legalidad de la misma.

Pese a dicha decisión del alto tribunal, si se adelanta una lectura detenida, juiciosa y sistemática de ese inciso segundo 2º en concordancia con el 32, no hallamos que de allí se pueda deducir dicha detención administrativa, pues ni siquiera desde el punto de vista lingüístico-literal, aparece dicha facultad a favor de autoridad diferente al juez y, hacerlo, significa extender indebidamente una competencia que el Constituyente primario de 1.991 no otorgó a esas autoridades -diferentes a las judiciales- y sólo existe la disposición del artículo 32 de la misma codificación Constitucional, así como la del acto legislativo 03 de 2.002, como excepciones a la reserva judicial.

Plantea la Corte Constitucional, que esta figura de la detención administrativa se armoniza con los tratados internacionales suscritos por Colombia en especial el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, artículos 9-3 y 9-4 y la Convención Interamericana, artículos 7-5 y 7-6. Pese a este esfuerzo para encontrarle acomodo a la figura de la detención administrativa en la vigente Carta magna, a la luz de los tratados internacionales, no debemos olvidar que cuando quiera que las normas de carácter interno son más favorables que las de los tratados internacionales, deben ser aplicadas las primeras; en consecuencia, consideramos que la figura ya antes anotada ni siquiera es posible deducirla razonablemente desde el punta de vista lingüístico, reiteramos, y muchísimo menos desde el político-histórico como lo veremos más adelante. Para quien esto escribe, la Corte Constitucional, en una especie de mea culpa Constitucional y filosófica, decidió entronizar la peligrosa detención administrativa y para hacerla más digerible a la luz de los contenidos libertarios y de defensa de los derechos fundamentales que pregona la Constitución de 1.991, la “reglamentó” con nueve condicionamientos para que esta fuera viable, pero aun así es un exabrupto a la luz de los contenidos y valores que se plasmaron en la constituyente de 1.991.

A diferencia de la decisión ya antes comentada, la sentencia C-024 de 1.994, el 15 de marzo del presente año la Corte profirió la sentencia C-237 siendo ponente el doctor Jaime Araujo Rentería, en donde se expresó de forma clara precisa y sin lugar a dubitación jurídica o filosófica alguna que la detención preventiva administrativa no es posible hoy en Colombia, esto por cuanto considera que la restricción de la libertad sólo es viable en Colombia previo mandamiento judicial y únicamente lo preceptuado en el artículo 32 se puede considerar como excepción a esa estricta reserva judicial. Pero, quizás, lo más importante de esta jurisprudencia constitucional, es el aporte histórico que hace sobre lo sucedido en la Asamblea Nacional Constituyente de 1.991 en torno al pluricitado artículo 28.

Nos informa que allí la norma reseñada tenía un segundo inciso que decía a la sazón: “Excepcionalmente, las autoridades administrativas que señale la ley y en los casos que ésta consagre, podrán disponer la detención preventiva de una persona con el fin de colaborar con las autoridades judiciales , o el arresto como medida de policía para prevenir o sancionar las infracciones en ella contempladas”. El mismo no fue aprobado, de donde se desprende sin lugar a equívocos o razonamientos o deducciones diferente, que la voluntad expresa del constituyente primario, la voz del pueblo, era erradicar de manera definitiva la detención preventiva administrativa que estaba autorizada en la Constitución del 86, en su artículo 23.

Lo anterior nos lleva, de la misma forma, a entender el por qué de esta decisión del constituyente de 1.991, y es que además de la facultad que tenía el Ejecutivo bajo la constitución de Núñez y Caro de capturar por diez (10) días por razones de orden público y la captura por parte de autoridades no judiciales en casos diferentes a la flagrancia, siendo ambas circunstancias generadores de abusos, excesos y conculcación permanente de los derechos fundamentales de las personas en Colombia, siendo ésta en últimas la razón histórica y política para que se pusiera en cabeza exclusiva de los jueces la restricción de la libertad y así se cumpliera por fin una verdadera separación de los poderes públicos. Consideramos que esta última decisión, la C-237 de 2.005, quiebra la línea jurisprudencial establecida en la C-024, toda vez que si bien no la menciona, esto no significa que la ratio decidendi de una y la otra, no se entrelacen y en consecuencia no puedan ser objeto de división, pues están tratando un tema común: la detención preventiva administrativa. Lo que sucede es que la C-237 de 2.005, de forma definitoria y concluyente no acepta que la figura aludida de la detención administrativa pueda existir bajo la vigencia de la Constitución de 1.991.

En conclusión, para quien estas líneas redacta, es claro que la Carta Magna de 1.991, es sustancialmente diferente a la propuesta de la Constitución de 1.886 que si la establecía de forma expresa; por eso sorprende que bajo una dudosa deducción razonable la Corte Constitucional en la C-024 pretenda revivirla, cuando de la lectura de las normas citadas en este artículo y los valores libertarios que rigen la del 91, no es posible hablar y aceptar que dicha figura esté vigente en Colombia, en consecuencia considero que la misma se ha extinguido Constitucionalmente en nuestro país desde 1.991.

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