CONFLICTOS QUE SON DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DEL LEGISLADOR


CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Santafé de bogotá, d.c. agosto veinticinco (25) de mil novecientos noventa y ocho (1998)

Consejero ponente: jesus maria carrillo ballesteros

Radicación número: ij-001

Actor: vitelvina rojas robles

Demandando: ministerio de relaciones exteriores y el congreso de la república - representado por el ministerio del interior

Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes contra la sentencia de 9 de febrero de 1.995 proferida por el tribunal administrativo de cundinamarca, en cuya parte resolutiva se dispuso:

“PRIMERO. Declárese que la nación colombiana ministerio de gobierno y relaciones exteriores debe responder administrativamente por los perjuicios ocasionados a Vitelvina Rojas Robles, Grace Kelly Cuervo Rojas y Cesar Augusto Cuervo Rojas, con la muerte del señor Cesar julio cuervo pineda, ocurrida en esta ciudad el 10 de octubre de 1991.

“SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la nación colombiana ministerios de gobierno y relaciones exteriores, a pagar por concepto de indemnización de perjuicios las siguientes sumas:

“i. por perjuicios morales subjetivos a vitelvina rojas robles, grace kelly cuervo rojas y cesar augusto cuervo rojas, el equivalente a un mil (1.000) gramos oro para cada uno de ellos.

“el precio del oro se determinará conforme a certificación que al efecto expida el banco de la república para la fecha de ejecutoria de esta providencia.

“ii. por perjuicios materiales, a vitelvina rojas robles, la suma de sesenta y ocho millones doscientos siete mil quinientos veintiseis pesos con ochenta y un centavos ($68’207.526.82); a grace kelly cuervo rojas la suma de tres millones quinientos cuarenta y dos mil doscientos ochenta y tres pesos con sesenta y un centavos ($3’542.283.61) y cesar augusto cuervo rojas la suma de dieciocho millones ochocientos setenta y un mil novecientos setenta y seis pesos con sesenta y siete centavos ($18’871.976.67).

“las anteriores sumas serán actualizadas hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia como se indicó en la parte motiva.

“TERCERO. Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a los artículos 176 y 177 del c.c.a

“CUARTO. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

“QUINTO. Sin condena en costas. (235-236, c.1)
i. antecedentes

a. la demanda


En ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del c.c.a, la señora Vitelvina Rojas Robles y sus hijos menores Grace kelly y Cesar Augusto cuervo demandaron a la nación, ministerio de relaciones exteriores - congreso de la república representado en el caso por el ministerio del interior, por las consecuencias deducidas de la aplicación de la inmunidad jurisdiccional que confiere la ley 6ª de 1972.
En efecto, solicitan declarar al estado colombiano patrimonialmente responsable “como consecuencia del acto legislativo consistente en haber expedido, sancionado y promulgado la ley 6ª. de 1.972, la cual aprobó la convención de viena sobre relaciones diplomáticas, ley que estableció la inmunidad de jurisdicción diplomática.” , por cuya aplicación se les impide accionar para obtener la reparación consecuencial por la muerte de su esposo y padre, contra la embajada Los interesados reclaman indemnización equivalente de 4.000 gramos de oro para cada uno de los actores y como compensación por perjuicios materiales la cantidad de un mil seiscientos millones de pesos.

Se afirma que a las 21.30 horas del día 10 de octubre de 1.991, en la calle 114 a con autopista norte fue arrollado el ciudadano cesar julio cuervo pineda por el automotor de placa diplomática cd-0744 de propiedad de la embajada de los estados unidos, vehículo que iba conducido por el coronel del ejército de ese país, edmundo scott cowan.

Los demandantes habían presentado reclamación directa ante la embajada correspondiente, querella que fue denegada el 14 de octubre de 1.992. acudieron luego ante la corte suprema de justicia pero su demanda fue rechazada por falta de jurisdicción. Para su decisión adujo la corte que la embajada de los estados unidos se encuentra protegida por la inmunidad que consagra la convención de viena, incorporada a nuestra legislación por la ley 6 de 1.972.

Agregan los demandantes que el día de los hechos, el fallecido cuervo pineda contaba con 46 años, se encontraba vinculado laboralmente con el icel y la secretaría de educación del distrito, y que los fines de semana desarrollaba labores agrícolas en el municipio de ciénaga (boy). Finalmente que su cónyuge e hijos menores dependían económicamente de su desaparecido esposo y padre.


En el caso, el tribunal halló responsable al estado colombiano de conformidad con las consideraciones transcritas en esta providencia, pero dicha decisión fue objeto de impugnación por las partes.


b. las apelaciones

Inconformes las partes con la providencia de primera instancia recurrieron en apelación con los siguientes argumentos y propósitos.

Los demandantes para que se tengan en cuenta los perjuicios materiales representados en la privación de las utilidades derivadas de la explotación del predio rural ubicado en ciénaga (boyacá), que era asistido por el causante. alegan que la providencia recurrida se contradice cuando afirma que nada impide a los sucesores la explotación y obtención de utilidades, de lo cual infieren que entonces, sí había utilidad. Pretenden que el cálculo de la indemnización para los hijos se proyecte para hasta cuando cumplan 25 años.

Las entidades demandadas en sustentación conjunta aducen como razón para que se desestime la demanda que la institución de las inmunidades diplomáticas es consubstancial a las relaciones interestatales, asunto éste que no admite acuerdo en contrario y que afectaría de nulidad absoluta cualquier pacto que pretenda desconocer tal institución.

Luego de transcribir el texto correspondiente al preámbulo de la convención de viena, los apoderados de las entidades demandadas afirman que el reconocimiento de la institución de los privilegios y prerrogativas diplomáticas no es discrecional ni está sujeto a limitaciones sino que constituye requisito “sine qua non” para las relaciones entre estados, aún para aquellos que no sean partes de este pacto universal pues para ellos rige como norma consuetudinaria del derecho de gentes.

Evocaron el sistema interamericano existente desde antes de la convención de viena, cuando en el año de 1928 se suscribió la convención de la habana, cuyo art. 19 establece que los funcionarios diplomáticos están exentos de toda jurisdicción civil o criminal del estado ante el cual se encuentran acreditados. aportan a su recurso aspectos doctrinarios para reafirmarse en torno a los privilegios que en este caso existen sin necesidad de tratados aunque algunas naciones hayan creído necesario confirmarlos por vía contractual.

Textualmente anotan que “de hacer carrera la tesis que sustenta el fallo impugnado el estado colombiano será responsable ante los particulares por la sola existencia de normas de derecho internacional general, y aún mas, por el simple hecho de existir como estado en una sociedad de naciones jurídicamente organizada...” . Sostienen también que si como consecuencia de la aceptación de principios y normas del derecho de gentes de la nación tiene que responder por cualquier perjuicio que se considere derivación de aquellas, se le estaría obligando a retirarse de la comunidad de las naciones y a renunciar en últimas a su personería internacional”.


Finalmente agregan por vía general, que el respeto de las inmunidades diplomáticas es imperativo del derecho internacional, que dichas inmunidades no implican impunidad; y en el caso concreto, que no existe en el expediente mención alguna o demostración de la culpabilidad del agente diplomático y que está comprobado que la embajada de los estados unidos toma una póliza de cobertura para amparar la responsabilidad civil de sus agentes. que no obstante lo anterior el estado colombiano resulta condenado, siendo totalmente ajeno a los hechos y que las consecuencias de tal concepción son de magnitud impredecible y que en consecuencia sería necesario expulsar a todos los funcionarios internacionales, que no se podrían recibir delegaciones extranjeras.

En concreto, se muestran inconformes con la decisión del tribunal, pues habría que admitir la responsabilidad del estado colombiano “por la sola existencia de normas de derecho internacional general, y aún más, por el simple hecho de existir como estado…”; denuncian la falta de responsabilidad del agente diplomático, de quien dicen no se demostró su culpabilidad; señalan inexistencia de la relación de causalidad, en tanto que no se practicó el dictamen de alcoholemia ni de las condiciones físicas en que se encontraron el diplomático y la víctima; insisten en que la inmunidad de jurisdicción conduce a una nulidad por falta de jurisdicción y que no es aplicable en el sub lite el principio iura novit curia porque el fallador debe someterse al imperio de la ley y en el caso lo es la ley 6 de 1972.


c. el concepto del ministerio publico

En un denso y bien documentado estudio, con antecedentes legislativos y citas doctrinarias el delegado del ministerio público manifestó su aquiescencia con lo resuelto por el tribunal pero formuló reparos en cuanto aquel afirmó que la responsabilidad del estado legislador sólo se compromete en la hipótesis de textos legales, declarados inconstitucionales.

Al punto dijo:

“es claro que para estos casos la declaratoria de responsabilidad del estado puede proceder, quedando por determinar si igual ocurre en la hipótesis en la cual la ley se ajusta a la constitución, que es precisamente lo que la sentencia de primera instancia no analiza. la solución al problema ha girado en torno de una lucha entre los poderes del soberano y la protección efectiva del patrimonio del particular, en donde la postura clásica se inclinó por la ausencia de responsabilidad y sólo hasta 1938 se reconoció su existencia, con el famoso fallo francés en el proceso de la sociedad la fleurett

A continuación, la procuraduría consignó una síntesis histórica de los argumentos esbozados para negar la indemnización por daños ocasionados en razón de la aplicación de leyes constitucionales, en francia se dijo que “el estado no debe ser responsable de las consecuencias de las leyes que, en atención al interés general prohiban el ejercicio de una industria: que del estado no pueden reclamarse otros créditos que los nacidos de contratos formalizados por el estado o de disposiciones formales de las leyes”.

En alemania se establecía que los perjuicios patrimoniales causados por el soberano a los particulares, en razón de la expedición de leyes, sólo serían resarcibles si así lo mandaba la ley.

La irresponsabilidad del estado legislador se edificaba sobre el concepto de soberanía en cuanto ella se impone a todos sin que pueda reclamarse compensación alguna; o bien sobre la naturaleza misma de la ley que por ser de carácter general no puede ocasionar perjuicios a un particular.

Luego, la posición reseñada cedió ante el auge de nuevas doctrinas, terreno en el cual se destaca león duguit, quien en 1911 expuso:

“ahora bien, suponiendo el caso de una ley cuya aplicación entrañe un perjuicio para uno o muchos individuos ¿puede el estado ser declarado responsable frente a ellos? no, con seguridad, si el estado legislador es soberano. Pero si, como creo haberlo demostrado, la noción de soberanía es irreal y caduca, y si, por otra parte, en las concepciones jurídicas actuales, el estado se configura por los administrados como un asegurador de todos riesgo que deriva de su actividad general, ¿no debe concluirse que este seguro cubre igualmente el riesgo resultante de la aplicación de una ley, ya que, en definitiva, toda ley tiene por finalidad crear un servicio público o regular su funcionamiento?”

Y para garrido falla, también citado en el concepto del ministerio público, en apoyo de un cambio de actitud frente a la irresponsabilidad del estado legislador:

“las condiciones para que se dé la responsabilidad del estado legislador han sido estrictamente exigidas por la jurisprudencia del consejo de estado; a) en primer lugar, es necesario que la ley no haya querido excluir la reparación, bien expresamente (por ejemplo, la ley de 13 de abril de 1946 que ordenó el cierre de las “casas de tolerancia” precisando que <
Hoy, puede afirmarse que la responsabilidad del estado legislador, es aceptada con fundamento en el principio de igualdad ante las cargas públicas, que la indemnización es un deber cuando quiera que se produzca un desequilibrio, salvo expresa exclusión del legislador. sobre el particular convergen la jurisprudencia francesa y la española cuyo tribunal supremo en sentencia del 25 de septiembre de 1987 manifestó que si a nadie le es lícito dañar a otro menos puede serlo para el estado en razón de regulaciones generales de cualquier rango, incluidas las leyes y que así lo imponen los principios constitucionales y los implícitos en las leyes.


ii. consideraciones

El caso sub-judice se contrae a una demanda de reparación directa contra la nación, ministerio de relaciones exteriores y el congreso de la república para que indemnicen los perjuicios morales y materiales que por aplicación de la ley 6ª de 1972 aprobatoria de la convención de viena sobre relaciones diplomáticas, no pueden reclamar directamente, mediante acción ordinaria contra el agente productor del daño ante la jurisdicción nacional. lo anterior porque la precitada ley estableció la inmunidad jurisdiccional en favor de los agentes diplomáticos y en el caso presente el señor julio cesar cuervo pineda pereció en accidente de tránsito a manos de un agente diplomático miembro de la delegación de usa.

Previamente a esta demanda de responsabilidad patrimonial contra el estado colombiano, los actores intentaron similares pretensiones ante la jurisdicción ordinaria, accionando contra la embajada de usa, en cuyo caso la corte suprema de justicia rechazó su demanda, aduciendo falta de jurisdicción, con invocación expresa de la ley 6ª de 1972 por la cual se aprobó la convención de viena sobre relaciones diplomáticas, fechada el 18 de abril de 1961

a. el fallo de primera instancia

El a-quo, retuvo la responsabilidad patrimonial del estado, según consignó en su providencia de primera instancia, objeto de esta apelación, en los siguientes términos:

“la demanda, tal como está concebida la pretensión primera, se funda en la responsabilidad de la administración, mas propiamente del estado en su concepto total, como resultado de un acto legislativo, concretamente de la expedición y sanción de la ley 6ª de 1972, por medio de la cual se aprobó la convención de viena sobre relaciones diplomáticas, ya que ella dio lugar a la aplicación en nuestro medio de la inmunidad jurisdiccional de los agentes diplomáticos y, en el caso concreto tuvo como consecuencia que la conducta de edmundo scott cowan, agente diplomático de la misión norteamericana, no pudiera ser juzgada por los jueces colombianos para determinar su responsabilidad en el accidente de tránsito que causó la muerte de cesar julio cuervo pineda, impidiendo también que la embajada propietaria del vehículo respondiera extracontractualmente por los daños que ocasionó tal hecho.

“a juicio de la sala, en principio, el planteamiento de la demanda no se puede acoger porque es claro que el hecho mismo de la expedición de la ley 6ª de 1972 no ocasionó perjuicios a los actores ni lesionó ninguno de sus derechos puesto que su contenido normativo se limita a ratificar la convención de viena que regula las relaciones diplomáticas entre los estados que la suscribieron, entre ellos colombia y los estado unidos de américa, estableciendo la inmunidad de jurisdicción para los miembros de las misiones diplomáticas acreditadas ante el respectivo estado receptor y, por otra parte, para que se presente la responsabilidad por el acto legislativo es necesario que éste sea violatorio de mandatos constitucionales que otorguen específicos derechos a las personas que se sienten lesionadas por su expedición, todo ello dentro de la organización jerárquica del sistema jurídico, o que la misma ley dada la naturaleza de la materia regulada ordena la indemnización de aquellos que, como resultado de su aplicación, vean disminuido su patrimonio en forma mas gravosa que la que corresponde al común de quienes integran el conglomerado social sometido al imperio de la norma.

“a lo anterior se agrega que, en el caso concreto, no es posible aducir una relación de causa a efecto entre el hecho dañino (la muerte de cesar julio cuervo pineda en un accidente de tránsito ocasionado por un agente diplomático) y la expedición o aplicación de la ley que contiene la inmunidad de jurisdicción puesto que ésta solo impide que la conducta del agente sea sometida a la decisión de nuestros jueces. es evidente también que en la ejecución del hecho no participó ningún agente del estado, ni se produjo como consecuencia del desarrollo de la función estatal en alguno de los campos propios de la misma.

“pero todo lo anterior no es óbice para el fallador, en aplicación del principio iura novit curia que le permite buscar sin limitaciones el ámbito jurídico aplicable a cada caso, y en aras de la justicia como valor supremo o como fin último del derecho, encontrar solución al conflicto, imputándole al estado la obligación de resarcir los perjuicios ocasionados a los actores porque si bien no es responsable del hecho, si colocó a nacionales colombianos en la imposibilidad de obtener justicia a través de sus jueces naturales que lo son los que la nación de la cual hacen parte y cuya estructura normativa debe cobijarse en su totalidad.

“en efecto, el acceso a la administración de justicia es un derecho fundamental que corresponde a todos los habitantes del territorio nacional (artículo 229 de la constitución nacional) que correlativamente implica la obligación del estado de ejercer tal función pública con desarrollo de la soberanía misma y, si en especiales casos, renuncia a su potestad en razón de intereses superiores como pueden serlo las relaciones internacionales, debe asumir ante el perjudicado por omisión, el resarcimiento del daño que la persona no puede obtener por medio de los procedimientos normales aplicables al común de los residentes en el territorio. lo anterior es así en razón de la igualdad de las personas ante la ley, principio consagrado sin limitaciones en el artículo 13 de la constitución nacional según el cual, “todas las personas son libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. y, si se hacen excepciones en virtud de tratados internaciones, el estado debe asumir las consecuencias nocivas.

“trasladado lo expuesto al caso sub-examine, se encuentra que el 10 de octubre de 1991 el nacional colombiano césar julio cuervo pineda encontró la muerte al ser atropellado por un vehículo de propiedad d ella embajada de los estados unidos de américa, conducido por un agente diplomático al servicio de dicha embajada, ocasionando evidentes perjuicios de orden moral y material a los familiares de la víctima. así mismo, está demostrado que, dada la condición del actor del hecho y la propiedad del vehículo, nuestra corte suprema de justicia en sus salas de casación civil y penal, se abstuvo de conocer tanto lo relativo a la responsabilidad penal del agente, como la extracontractual del propietario del vehículo, en aplicación de la convención de viena sobre relaciones diplomáticas aprobadas por la ley 6ª de 1972 que concede inmunidad de jurisdicción en ambos casos, dando lugar a que los actores se vieran en la imposibilidad de obtener acceso a la administración de justicia por un hecho ocurrido en el territorio nacional, además que se es menoscabó su derecho a ser iguales ante la ley, impidiéndose así que aquellos a quienes se podía imputar el hecho respondieran de los perjuicios que se les ocasionaron.


Aunque en últimas, la sala prohíja la decisión del a-quo, es necesario hacer algunas precisiones conceptuales sobre lo expuesto en la parte considerativa que acaba de transcribirse, a fin de sentar claridad y doctrina sobre el tema sub-análisis.

En primer lugar no es acertado el criterio según el cual la responsabilidad por el acto legislativo, demande la vulneración de mandatos superiores por cuanto la responsabilidad estatal se deriva independientemente de la licitud o ilicitud de la conducta de la administración, pues la reparación deviene de la antijuridicidad del daño.

En cuanto a la afirmación relativa a la “imposibilidad de obtener justicia a través de sus jueces naturales” en que habría colocado el legislador a los damnificados, es expresión que debe referirse a la imposibilidad de demandar directamente ante la justicia ordinaria, al agente productor del daño, entendido éste como la muerte del señor cesar julio cuervo pineda. en estricto sentido y con la orientación que esta sala otorga a este proceso, debe entenderse que lo afirmado por el tribunal no obsta para que en este proceso administrativo los damnificados con un fundamento fáctico distinto, (el desequilibrio de las cargas públicas ante la ley), acudan ante la jurisdicción contencioso administrativa en demanda contra el estado colombiano, con lo cual se asegura precisamente el acceso a la justicia nacional y al derecho que tiene todo ciudadano a demandar en reparación en igualdad de condiciones en su territorio y ante jueces nacionales.

En síntesis debe tenerse presente que mientras en el fallido proceso ordinario el demandado era edmund scott y el daño, la muerte de cesar julio cuervo, en este proceso, el demandando es el estado colombiano y el fundamento es el desequilibrio de las cargas públicas ante la ley. aquí, la muerte de cuervo solo se tendrá en cuenta como factor objetivo para el cálculo de la indemnización a que haya lugar y no es materia de juicio la conducta de scott.


b. la causa petendi y su prueba


En el caso sub-examine fueron aportados los siguientes medios de convicción que interesan en la definición de la controversia:

1. copia auténtica del croquis del accidente de tránsito fechada el día 10 de 0ctubre de 1991 mediante la cual se registró que en la autopista norte a la altura de la calle 114ª no. 33 fue arrollado el señor cesar julio cuervo pineda con un vehículo de propiedad de la embajada norte americana conducido por el señor edmund scott cowar.

2. el informe del accidente de tránsito fechado el 11 de octubre de 1991 suscrito por el agente norbeiro caicedo parra y dirigido al juez quinto de instrucción criminal permanente de esta ciudad. de dicho informe se destaca lo siguiente:

“comedidamente me dirijo a usted para dejar constancia de lo sucedido el día 10 del mes corriente en la autopista norte con calle 114ª-32, en sitio (sic) hubo un homicidio en accidente de tránsito producido por un vehículo de la embajada americana.

“se procedió con el procedimiento (sic) en cual obstaculizado por la inmunidad que cubre a los diplomáticos, cuya situación motivó a que fuera imposible que se practicara cualquier examen de beodez o alcoholemia al conductor de dicho vehículo y cuyas placas son cdo 744 y conducido por tte coronel edmund scott cowan de la embajada americana, y los señores de dicha embajada no quisieron prestar ningún tipo de colaboración”. (fl. 36, c.p.)

3. constancia del ministerio de relaciones exteriores de la república de colombia, suscrita por el director general de protocolo, doctor jaime acevedo sánchez en la cual se indica que el propietario del automotor distinguido con las placas cd 0744 es la embajada norte americana, así mismo se describe en dicho documento las características del automotor, en efecto se anota:

“que el vehículo tiene las siguientes características:

Marca: chevrolet tipo: astro cargo van
Modelo: 1989 color: beige y dorado
Serie: 1gcdm1528kb1 placas: cd 0744
Manifiesto: 37315 Fecha: agosto 3 de 1989
Aduana: bogotá

“se encuentra registrada ante la dirección del protocolo desde el día 24 de agosto de 1989 y figura como propietario la embajada de los estados unidos de norte américa.

“el vehículo fue importado con autorización de este ministerio no. p-085/89 del 18 de abril de 1989”. (folio 40, c.1)

4. la providencia dictada por la corte suprema de justicia, sala de casación penal de abril 8 de 1992 en cuyo pronunciamiento se abstuvo la alta corporación de avocar el conocimiento y trámite de la investigación penal seguida contra el teniente edmund scott cowan por considerar que:

“el teniente coronel edmund scott cowan tiene rango diplomático y como tal gozan de los privilegios e inmunidades concedidos a esta clase de personal, es de rigor referir que el instrumento internacional aludido prevé que la persona del agente diplomático es inviolable, sin que pueda ser objeto de ninguna forma de detención o arresto (art. xxix)”. No estará de mas recordar que dentro de esta misma preceptiva se advierte que “ … la inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el estado receptor, no le exime de la jurisdicción del estado acreditante…” (art. xxxi, num 4º de la convención), lo cual significa que la conducta del funcionario queda sometida a la autoridades judiciales de su propio país”. (fl. 45-46, c.1)

5. el pronunciamiento de la corte suprema de justicia, sala de casación civil, en auto de 8 de marzo de 1993 mediante la cual confirmó en súplica ordinaria el auto de 16 de febrero de 1992 en virtud de la cual se rechazó la demanda por falta de jurisdicción, presentada por los señores vitelvina rojas robles y otros contra la embajada de los estados unidos de norte américa.


De dicha providencia se retiene el siguiente aparte:

“Por lo tanto, mediante los procedimiento diplomáticos pertinente, el estado, por conducto del ministerio de relaciones exteriores (art. xli, num. 2 de la convención) se encuentra en la obligación, en primer lugar, de prevenir, evitar o impedir la violación de normas colombianas … y en segundo término, le corresponde al mismo estado en caso de violación, hacer que se respeten las leyes colombianas, que en materia extracontractual prescribe que “el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro es obligado a la indemnización …” (art. 2341 del c.c.), lo que se traduce en el deber de procurar u obtener si fuere el caso, las reparaciones o resarcimientos de los perjuicios correspondientes, mediante seguridades previas (vgr pólizas u otras garantías) o cancelaciones posteriores. b) la tendiente a verificar u obtener de acuerdo con los procedimientos y la fuerza ordinaria o especial de la diplomacia, según fuere el caso, la renuncia expresa o tácita a la inmunidad de jurisdicción (artículo xxxii), a fin de restablecer para dichos efectos el imperio del poder jurisdiccional colombiano dentro del territorio nacional. c) la de procurar, en defecto de la efectividad de las acciones anteriores, que opere en consecuencia el deber jurisdiccional a cargo del estado acreditante con relación a los eventuales casos no sometidos a jurisdicción ni a solución conforme al estado colombiano (artículo xxxi numeral 4º convención de viena citada) d) en últimas el estado colombiano otorga la garantía de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que sufran los habitantes de colombia cuando resulta causados por el hecho imputable de haber concedido la inmunidad jurisdiccional correspondiente (artículo 90, inciso 1º de la carta), aun cuando resulte justificable en el campo de las relaciones internacionales” (página 62-64, c.p)

6. El escrito dirigido por el señor john b craig ministro consejero de la embajada de los estados unidos de américa al señor rudesindo rojas robles calendado el 12 de octubre de 1992, en virtud del cual le comunica la decisión adoptada por la embajada con respecto a la reclamación de perjuicios que el citado ciudadano elevó por la muerte del señor cesar julio cuervo pineda, en el accidente de tránsito con el teniente coronel edmund scott cowan. al respecto se retiene lo siguiente:


“la embajada ha estudiado con cuidado el documento de solicitud de perjuicios y todos los demás documentos adjuntos que ilustran los hechos del accidente, el valor de los perjuicios estimados, y los pronunciamientos de las autoridades judiciales colombianas sobre el reconocimiento de la condición diplomática del coronel cowan y del consiguiente fuero especial a que tiene derecho ante las autoridades judiciales colombianas.


“consideramos oportuno dejar constancia que el coronel cowan en ninguna de sus actuaciones relacionadas con este deplorable accidente quiso eludir ninguna responsabilidad al respecto, ni le restó atención ni cooperación con las autoridades de tránsito, salvo el ejercicio de los derechos de inmunidad diplomática contra la detención de él y de su vehículo, que le garantizan la ley y las autoridades colombianas por su condición de diplomático. prueba de esta cooperación del coronel con las autoridades judiciales es, entre otras, el sometimiento voluntario al examen de alcoholismo que le fue practicado por el médico de la unidad judicial en el lugar del accidente, el cual dio resultado negativo, tal como aparece en la anotación que hace el juzgado permanente en el acta de levantamiento del cadáver.


“además, el coronel portaba en regla sus documentos de identidad y de tránsito, conforme a lo exigido por la ley colombiana a los diplomáticos. así mismo, tiene los seguros de tránsito obligatorios exigidos para él y su vehículo.


“la embajada ha revisado con cuidado su solicitud y la documentación proporcionada por las autoridades judiciales. desafortunadamente, lamenta no poder tomar ninguna acción respecto a la familia del extinto, por considerar que la conducta del coronel cowan en accidente estuvo ajustadas a las leyes colombianas.” (fl. 49-50, c.1)

Conforme al texto del libelo esta demanda tiene como fundamento de hecho tanto la muerte del esposo y padre de los demandantes, como la aplicación de la ley 6ª de 1972. Una sana interpretación de la demanda impone entender, como ya se dijo, que se acciona por las consecuencias derivadas de la aplicación del precitado texto legislativo y que el deceso de cuervo constituye apenas una referencia obligada para el cálculo de la indemnización si a ella hay lugar, atendiendo a su naturaleza del hecho dañino y la relación existente entre el fallecido y los demandantes.

c. el régimen jurídico aplicable

La convención de viena es un tratado internacional suscrito por el estado colombiano, regularmente incorporado a la legislación interna, con la observancia de los procedimientos constitucionalmente establecidos y convertida en le y 6ª de 1972.

De acuerdo con la constitución política, en su artículo 224, para la validez de los tratados, éstos deberán ser aprobados por el congreso de la república, aunque a renglón seguido faculta al presidente de la república para darles aplicación provisional, cuando sean de naturaleza económica y comercial, con cargo de enviarlos inmediatamente al congreso para su aprobación. señálase pues un regla general y una excepción.


La convención de viena, aparte de su claridad normativa sobre la inmunidad jurisdiccional de los agentes diplomáticos, fue incorporada a la legislación nacional y por tanto no hay duda sobre su aplicación al caso sub-análisis, para que por contera, se abra camino la causa de responsabilidad patrimonial que contra el estado nos ocupa.


La norma cuya aplicación se invoca es del siguiente tenor:
“artículo xxxi

“1. el agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del estado receptor. Gozará también de inmunidad su jurisdicción civil y administrativa excepto si se trata:

“a. de una acción real sobre bienes inmuebles particulares radicados en el territorio del estado receptor, a menos que el agente diplomático lo posea por cuenta del estado acreditante para los fines de la misión;

“b. de una acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título privado y no en nombre del estado acreditante, como ejecutor testamentario, administrador, heredero o legatario;

“c. de una acción referente a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente diplomático en el estado receptor, fuera de sus funciones oficiales.

“2. el agente diplomático no está obligado a testificar.

“3. el agente diplomático no podrá ser objeto de ninguna medida de ejecución, salvo en los casos previstos en los incisos a, b y c del parágrafo 1 de este artículo y con tal de que no sufra menoscabo la inviolabilidad de su persona o de su residencia.

“4. la inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el estado receptor no le exime de la jurisdicción del estado acreditante”.

La convención obedece a un acto complejo del estado colombiano integrado por la intervención de las voluntades de dos autoridades estatales, a saber, el congreso y el presidente de la república en ejercicio de sus funciones de conformidad con los artículos 189 y 150 de la c.p. Conforme al artículo 82 del c.c.a es competente la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las consecuencias de su adopción como ley y de su aplicación en cumplimiento de compromisos internacionales. Si bien el estado colombiano es soberano para el manejo de sus relaciones internacionales, ello no obsta para que ante la jurisdicción contencioso administrativa colombiana pueda ser convocado a responder por las consecuencias de sus actos que como en el caso presente se trata de un acto complejo. Los privilegios que conceda a estados o a sus diplomáticos acreditados, corren a cargo de la nación, y no sería equitativo que revertieran a cargo de una persona en particular.

Si del cumplimiento del tratado, que como en el caso particular que nos ocupa deviene para los actores un perjuicio cuya autoría material radica en cabeza de un agente diplomático, la nación colombiana debe asumir las consecuencias patrimoniales derivadas del cumplimiento de sus obligaciones y respecto de las relaciones diplomáticas entre los estados. entonces, se encuentra claramente establecido el factor de imputación de la responsabilidad impetrada respecto del ente demandado por su titularidad jurídica exclusiva y excluyente para el manejo de las relaciones internacionales que constitucionalmente implican una operación compleja con participación de las tres ramas del poder público, a saber, el ejecutivo encabezado por el presidente de la república a quien corresponde la dirección de las relaciones internacionales y por ende la negociación de los tratados; el legislativo que incorpora los tratados internacionales como texto de derecho interno mediante leyes y el judicial representado en el caso por la corte constitucional mediante el control automático que ejerce sobre dichas leyes.

El ejercicio de la titularidad de las relaciones internacionales por parte del estado implica una actuación suya cuyas consecuencias conforme al art. 90 de la c.p. Deben ser por él asumidas y en el caso los afectados perdieron la oportunidad de demandar al autor material del daño y al propietario del vehículo automotor, todo lo cual justifica fehacientemente la responsabilidad patrimonial del estado colombiano en la especie.

En todo caso, la garantía de acceder a la administración de justicia (art. 229 de la c.p) no puede sufrir excepción y para que se haga efectiva en el caso sub-judice se abre paso la demanda contra el estado colombiano quien legítimamente conduce sus relaciones internacionales, asume obligaciones de la misma estirpe mediante tratados, promulga, cumple y hace cumplir sus propias leyes.

En el sub-judice, estima la sala, que es pertinente aplicar el régimen de la responsabilidad por daño especial, que es el que corresponde aplicar cuando por la actividad legítima del estado se causa un daño. en el caso presente la incorporación a la legislación nacional del texto de la convención de viena de fecha del 18 de abril de 1961, en desarrollo de una operación compleja de naturaleza pública consistente en la negociación y firma del dicho tratado, su incorporación como ley nacional y la sujeción a los controles jurisdiccionales de conformidad con la constitución y su aplicación produjo un daño consistente en el desequilibrio de las cargas públicas que los actores no deben soportar.

La incorporación en el ordenamiento jurídico interno, de los tratados internacionales, está regulada por la constitución política de 1991 y por las convenciones de viena de 1969 y 1986, que son el derecho de los tratados en el orden internacional. Para que dichos tratados se perfeccionen y produzcan efectos en el orden nacional colombiano se pueden citar cuatro etapas que son comunes para la aprobación de los tratados en el seno de la comunidad internacional, a saber: la negociación, la suscripción o firma, los controles internos por las otras ramas del poder público y finalmente la ratificación. en colombia el control interno es de dos tipos: el control político (art. 150 num. 16 de la c.p) y el control jurídico (art. 241 de la c.p, num. 10).

La aplicación del texto normativo en el sentido de conferir la inmunidad conduce a un enfrentamiento de derechos reconocidos por el ordenamiento colombiano; de un lado la condición del diplomático que goza de la inmunidad para ante los jueces colombianos y de otro lado el derecho que tienen todos los residentes en colombia para accionar ante sus jueces naturales para que se respeten sus derechos, se les proteja o se les garantice conforme al derecho positivo vigente, y demandar y ser demandados. si excepcionalmente como en este caso y por un tratamiento de privilegio conferido por el estado a una persona, atendidas sus calidades, se produce un desequilibrio en su favor y en contra de otro que resulta damnificado y sin la posibilidad de demandar con fundamento en el hecho dañino ante su juez natural, es claro que hay un desequilibrio de las cargas públicas y que por ello el particular está habilitado para demandar al estado en reparación con fundamento en su actuar complejo como ya se dijo.

En síntesis, puede afirmarse que el título de imputación jurídica sobre el cual se edifica el juicio de responsabilidad para el estado, lo constituye el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, ocasionado por la actividad legítima de autoridades estatales (congreso y presidente de la república), que causa daño antijurídico, respecto del cual, el administrado no está en el deber de soportar, pues la carga pública que debe ser colectiva, no debe correr a cargo de una persona en particular. De ahí que sea equitativo, imponer al estado en representación de la sociedad, la obligación de reparar el perjuicio irrogado a los actores. esta solución no es cosa distinta que el cabal desarrollo y ejecución lógica del principio de la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 13 de la c.p.


I. Antecedentes jurisprudenciales


II. En francia.
Avalan el criterio expuesto, serios antecedentes jurisprudenciales conocidos por la doctrina francesa sobre la materia que se estudia, relacionados con la denominada responsabilidad del estado “du fait des lois”, y la llamada responsabilidad del estado “du fait des traites ou accords internacionaux” regularmente incorporados en el orden jurídico interno.

En efecto, la responsabilidad nacida por la entrada en vigor de una ley se estudió con ocasión del fallo del consejo de estado francés del 14 de febrero de 1938, respecto de la sociedad anónima de productos lácteos “la fleurette”, allí el juez administrativo condenó al estado a pagar a un particular una indemnización en reparación de un daño causado por la entrada en vigor de un texto legislativo con fundamento en la ruptura de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, engendrada precisamente por la aplicación de la ley 29 de 1934. esta jurisprudencia, que fue la culminación de un proceso iniciado con el rechazo sistemático de toda posibilidad de responsabilidad del estado por los perjuicios directamente causados por la adopción de una ley comenzó con sentencia del 11 de febrero de 1838 (duchaletet), cuando el texto legislativo, prohibía la fabricación del tabaco hechizo para proteger el monopolio del estado en la materia, pasando por la sentencia couiteas a propósito de la ley 16 de marzo de 1915 que prohibía la fabricación de abshinte así se llegó a la sentencia del 4 de julio de 1989 (50 años después de la sentencia la fleurette), por la cual el consejo constitucional tuvo la ocasión de afirmar la existencia de la responsabilidad del estado legislador en el caso en que una ley crea un daño especial y anormal en eventos relacionados con la modalidad de aplicación de las privatizaciones, dejando sentado que tal responsabilidad se justifica por el principio constitucional de la igualdad de todos ante las cargas públicas.

De otro lado la responsabilidad del estado, comprometida en razón de los tratados o acuerdos internacionales regularmente incorporados en el orden jurídico interno, quedó expresada por el consejo de estado francés en sentencia de 30 de marzo de 1966 en el caso denominado compañía general de energía radio eléctrica, fallo que mereció las siguientes consideraciones de esa corporación “que la responsabilidad del estado es susceptible de comprometerse con fundamento de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, para asegurar la reparación del perjuicio nacido de las convenciones suscritas por francia con otros estados e incorporada regularmente en el orden jurídico interno, a condición de una parte, que ni la convención misma ni la ley que ha eventualmente autorizado la ratificación puedan interpretarse como habiendo entendido excluir toda indemnización y de otra parte que el perjuicio por el cual se demanda la reparación sea de una gravedad suficiente y presente un carácter especial ….” (droit administratif, jean francois lachaume, les grandes decisions de la jurisprudence. themis. puf, parís 1993.

La extensión de la jurisprudencia citada en primer lugar, llamada “du fait de lois” a los tratados internacionales, tuvo como reparo el hecho de que el tratado continua siendo un acto internacional cuyo contencioso escapa a la tradicional competencia de la jurisdicción administrativa. sin embargo se optó por mantener la competencia de la jurisdicción especializada atendiendo a que el tratado regularmente incorporado en el orden jurídico interno produce efectos de derecho y consecuencias que el juez administrativo puede apreciar en materia de responsabilidad sin efectuar un juicio sobre la manera como el ejecutivo conduce las relaciones internacionales del estado.


a) en Portugal




En caso semejante el consejo de estado de portugal, al resolver el recurso no. 33534, con fecha 10 de mayo de 1994 acordó, con ocasión del ejercicio del derecho indemnizatorio propuesto ante los tribunales portugueses según las reglas generales de competencia, la responsabilidad civil extracontractual del estado portugués, por acto efectuado materialmente por las fuerzas armadas americanas estacionadas en las islas azores. dijo el alto tribunal que por imperativo del numeral 5º del artículo 8º de la convención otan los tribunales portugueses son internacionalmente incompetente para conocer de las demandas indemnizatorias contra los estado unidos de américa por daños originados en los actos ilícitos culposos de sus fuerzas armadas estacionadas en las islas azores, y “que para obviar el sacrificio que para los ciudadanos nacionales, consistiría en la necesidad de, en tales casos, recurrir a los tribunales americanos, el estado portugués asume por la misma cláusula de la convención referida la responsabilidad objetiva por el resarcimiento de tales daños obligándose al pago de la indemnización respectiva”. (Recurso 33534 rel. c.e. josé da cruz rodríguez). esta responsabilidad objetiva a cargo de estado portugués fue retenida como una solución para compensar la renuncia que aquella nación hizo a la jurisdicción de sus tribunales, y también para obviar la onerosidad y dificultades que para sus nacionales constituía la exigencia de recurrir a los tribunales americanos.

c) en colombia

esta corporación ha construido una base jurisprudencial sólida respecto del daño especial como fundamento de la responsabilidad patrimonial del estado, como cuando afirma que “el tribunal acertadamente manejó este caso con base en el régimen de responsabilidad por daño especial, caracterizado por presentarse en aquellas situaciones en las que la administración en desarrollo de una actividad legítima afecta los derechos de una persona por el rompimiento de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas, a cuya consecuencia se causa daño especial al administrado, cuya situación particular no puede enmarcarse dentro de un régimen distinto de responsabilidad” (sentencia de julio 16 de 1994, expediente no. 8965 c.p. daniel suárez hernández).

En otro caso se dijo que con apoyo en la teoría del daño especial, el estado debe indemnizar el daño siempre que resulte anormal y excepcional en relación con los que deben soportar los demás integrantes de la comunidad. (Sentencia de abril 19 de 1994. expediente no. 7096, c.p. juan de dios montes)

Igualmente esta corporación con ponencia de quien elabora este proyecto, en sentencia del 25 de septiembre de 1997 en el expediente no 10392, actor carmen haydee gonzález se precisó:

“el caso planteado en la demanda encuadra dentro del régimen de responsabilidad que gobierna el daño especial. para que dicha figura jurídica tenga plena aplicación debe reunir los siguientes elementos:

“1. que el hecho administrativo que causa el daño provenga de una actuación legítima de la administración amparada por la normatividad legal vigente o la misma constitución, que rompe la igualdad frente a las cargas públicas que deben soportar determinados administrados.

“significa lo anterior que el quebrantamiento de la igualdad frente a las cargas públicas imponga a ciertos administrados un mayor sacrificio al que normalmente debe soportar los asociados en general.

“2. que se concrete un daño que lesiona un derecho jurídicamente tutelado el cual debe revestir las condiciones de cierto, concreto y particular.

“3. y que haya un nexo de causalidad entre el hecho administrativo legal y el perjuicio ocasionado.

“lo dicho permite establecer que este régimen de responsabilidad excluye la ilegalidad del acto administrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio de la administración y también la derivada de las vías o actuaciones de hecho.

“en tales condiciones se exige que para hablar del daño especial como presupuesto de responsabilidad de la administración este debe ser anormal, excepcional y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del estado, es decir, que solo unos pocos ciudadanos resultan sacrificados en su patrimonio como contrapartida de que la comunidad obtenga beneficios que le representa un mejoramiento en la calidad y prestación de los servicios.


Por todo lo anterior es claro que, teniendo los nacionales derecho a que se respete su integridad personal y patrimonial y a ejercer las acciones de ley para el restablecimiento de sus derechos conculcados , en igualdad de condiciones, en el caso presente los demandantes experimentan una doble limitación por virtud del privilegio de inmunidad jurisdiccional conferido por el estado colombiano. de un lado porque quedan privados de la posibilidad de demandar en colombia la reparación a que tienen derecho, en acción contra el ejecutor material del daño y de otra parte porque consecuencialmente se desequilibraron las cargas públicas que deben soportar todos los ciudadanos en igualdad de condiciones, al imponérseles la necesidad de demandar ante la justicia del estado acreditante, lo cual sí está permitido por la convención de viena, salvo renuncia a la inmunidad en los términos allí establecidos, hecho que no ocurrió en este caso.

Al aceptar la responsabilidad del estado en el caso concreto que se falla, no se prohíja sin beneficio de inventario la expresión optimista de león duguit según la cual el estado debe ser un asegurador por vía general, pues se trata de una situación excepcional; tampoco se comparte la apreciación del ministerio público según la cual el estado habría abdicado su soberanía al conceder una inmunidad jurisdiccional al cuerpo diplomático, pues precisamente en ejercicio de ella desarrolló la actividad compleja que dio origen a este proceso.


Al respecto vale recordar el pensamiento del maestro hauriou cuando afirma:


“hay dos correctivos de la prerrogativa de la administración reclamados por el instinto popular, cuyo sometimiento respecto del poder público puede formularse en estos dos brocardos: que haga, pero que obedezca la ley; que haga, pero que pague el perjuicio”.


e. la legitimación.


Por activa, los documentos allegados dan certeza del matrimonio que el 1º de julio de 1945 contrajo la demandante vitelvina rojas robles con el hoy occiso cesar julio cuervo pineda en el estado de táchira, república de venezuela (f. 19), y registrado el 17 de marzo de 1993 en la notaria 1ª del circulo de bogotá. y con los registros civiles de nacimiento de los actores grace kelly y cesar augusto cuervo rojas se probó que son hijos del finado cesar julio cuervo pineda, fallecido el 10 de octubre de 1991. que grace kelly nació el 24 de junio de 1975 y por tanto contaba con 15 años de edad al producirse la muerte de su padre, mientras que cesar augusto, quien nació el 18 de abril de 1984 tenía 7 años de nacido.

Por pasiva, la nación estuvo representada en este caso por los ministros del interior y relaciones exteriores respectivamente. para los fines que interesan al proceso, se sabe que por expresa disposición del art. 149 del c.c.a el congreso de la república es representado por el ministro del interior, mientras que en todo aquello que se relaciona con la suscripción de tratados internacionales su esfera compete al ministerio de relaciones exteriores, entidad administrativa que para el caso particular, y en atención al postulado del art. 115 de la constitución, junto con el presiente de la república constituye gobierno.

Sobre la calidad del agente dañino, la sala aprecia el informe de accidentes de la secretaría de tránsito (f. 33) según el cual el automotor que arrolló al occiso cesar julio cuervo se distingue con las placas cd-0744 y era conducido por el teniente coronel edmund scott cowman, quien por información del ministro consejero de la embajada de estados unidos de américa “era miembro diplomático acreditado de la misión militar de los estados unidos en colombia”.

La jurisprudencia de la corte suprema de justicia tiene establecido que “no solo los agentes diplomáticos tienen inmunidad de jurisdicción, con las salvedades referidas, sino que también la tienen los estados, según principios y costumbres de derecho internacional, sobre todo porque no resultaría lógico que la tuviese el agente diplomático y no la tuviese el estado acreditante. y, por lo demás, se ha sostenido por la doctrina internacional, que los estados deben gozar de inmunidad de jurisdicción, en razón de principios como los de soberanía, independencia e igualdad jurídica”. (Auto de 12 de junio y 12 de agosto de 1992 proferidos por la sala de casación civil).

Apelando al contenido del literal e) del art. 1º de la convención de viena sobre relaciones diplomáticas, se tiene que “por agente diplomático se entiende el jefe de la misión o un miembro del personal diplomático de la misión”.

Antes de cerrar este capítulo conviene destacar que el director general de protocolo del ministerio de relaciones exteriores certificó (fl. 40) que el vehículo chevrolet modelo 1989, color beige y dorado, distinguido con las placas cd-0744 “se encuentra registrado ante la dirección de protocolo desde el día 24 de agosto de 1989 y figura como propiedad de la embajada de los estados unidos de américa”.


f. el daño

Aunque consistente el daño, como ya se dijo, en el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, es preciso referirlo materialmente a todos los hechos de la causa petendi para el cálculo de la indemnización.

Con el acta de levantamiento fechada el 11 de octubre de 1991, distinguida con el no. 1297, (fl. 35) se probó el hecho de la trágica muerte de cesar julio cuervo pineda. y para compensar los perjuicios que reclama la parte actora, aquí se ha visto que el tribunal de cundinamarca reconoció perjuicios materiales para cada uno de los actores del proceso con sujeción a los ingresos permanentes del occiso cesar julio cuervo pineda. Así, el fallador a-quo reconoció que para la época de su fallecimiento, cuervo pineda se encontraba laboralmente vinculado con dos entidades oficiales, razón por la cual consideró que:


“En consecuencia la indemnización se liquidará tomando los ingresos de 1991 provenientes del icel ($253.662.90 mensuales) sumándolos a lo percibido como docente ($192.595.oo mensuales), para un total mensual de $446.258.oo

“De la suma total mensual se descontará un 25% que se considera destinado a los gastos personales de la víctima, obteniéndose la suma de $334.693.50 que se dividirá en tres partes: el 50% para la esposa y el 25% para cada uno de los hijos de donde la base para la indemnización de la cónyuge es de $167.346.75 y la de cada uno de los hijos $83.673.37

“La indemnización de la esposa corresponderá desde la fecha de la muerte, 10 de octubre de 1991, hasta la vida probable de la víctima por ser ésta última la de mayor edad según los documentos allegados. La de los hijos corresponderá hasta que cada uno de ellos llegue a la edad de 18 años, tal como lo ha venido señalando la jurisprudencia. Para la liquidación se aplicarán las fórmulas de matemáticas financieras de común uso en estos casos y las indemnizaciones se dividirán en histórica o consolidada y futura.


Alega el impugnante que con las declaraciones vertidas a folio 26 y ss del c.2 se probaron otras fuentes de subsistencia que el occiso derivaba de la actividad agrícola, lo cual en principio podría ser cierto. sucede sin embargo que los testimonios de vicente y cecilio caro cruz tan solo dan a entender que el occiso utilizaba una franja aproximada de 3 hectáreas de terreno que heredó de su padre, ubicada en jurisdicción de ciénaga (boyacá), para cultivar en compañía de aquéllos ciertas variedades como papa, fríjol y alverja. y que los ingresos netos para cesar julio cuervo oscilaban entre $600.000 y $700.000 por cosecha.

En tales circunstancias no puede afirmarse que desde el punto de vista probatorio los ingresos que así se registraron con carácter ocasional deban ser tenidos como permanentes, pues el aspecto contingente de las actividades agrícolas hace necesario acreditar contable y tributariamente el ingreso real. al parecer olvidó el apelante que a folio 30 del cuaderno principal aparecen dos declaraciones extrajuicio según las cuales martha leonor pardo y alfonso de jesús díaz reconocen que “cesar julio no tenía ingreso diferente al de su profesión como docente, lo cual le servía para su congrua subsistencia”.

Perjuicios materiales para la señora vitelvina rojas

En lo que se refiere a la estimación de estos perjuicios en favor de la señora vitelvina roja robles se aprecia que el a-quo al desarrollar las operaciones de liquidación del lucro cesante trabajó con estricta sujeción a las pautas trazadas por la jurisprudencia de la corporación. y si tanto las operaciones desarrolladas por el tribunal como el resultado obtenido no ameritan objeción, la sala simplemente actualizará los montos reconocidos en favor de la demandante, precisando que lo hará con apoyo en el i. p.c suministrado por el dane teniendo en cuenta para ello el último índice referido en la sentencia (405,60, enero/95) y el que corresponde al mes de julio de 1998 (780.20), para lo cual se tendrá presente la siguiente fórmula:


vp = vh indice final (julio/98) 780.91
índice inicial (enero/95) 405.60

vp = 68’207.526.81 x 1.92

vp = 131’321.350.50


En los anteriores términos se reconocerá en favor de la señora vitelvina rojas robles por concepto de perjuicios materiales la cantidad de $131’321.350.50.


Perjuicios materiales para los menores grace kelly y cesar augusto cuervo rojas

La sala estima razonable, en este caso en particular, conforme lo solicita el apelante, reconocer perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante en favor de los menores grace kelly y cesar augusto cuervo rojas hasta que estos cumplan los 25 años de edad. Aparece acreditado testimonial y documentalmente que los actores dependían económicamente de la víctima. se trataba de una familia que gozaba de especiales condiciones sociales y culturales, con aspiraciones académicas y profesionales, tanto que el padre desempeñaba la docencia en el colegio distrital antonio nariño, había culminado estudios en pedagogía matemática e ingeniería de sistemas. Los hijos cursaban el bachillerato y la primaria con perspectivas de llegar a ingresar a la educación profesional con apoyo cierto del padre. Tan es así que luego de la muerte de su progenitor la menor grace kelly ingresó a la universidad jorge tadeo lozano a cursar la carrera de biología marina, según constancia visible a folio 126, matrícula cuyo costo a abril de 1993 fue de $452.201. Y el menor cesar augusto continuó sus estudios en el colegio louis de broglie de esta ciudad, según constancia que obra a folio 127 del c.1.

Ese entorno familiar trasmite a la corporación la convicción de que los menores sin duda alguna hubieran recibido ayuda económica por parte de su progenitor hasta cumplir los 25 años, edad en la que los hijos suelen concluir los estudios suficientes para permitirles atender su manutención. la liquidación se efectuara con base en los siguientes criterios.



1. se tendrá en cuenta que la víctima percibía como ingresos mensuales la suma de $446.258, del que se descuenta el 25% ya que se presume que dedicaba este monto para su sostenimiento. el valor resultante, es decir, la cantidad de $334.693.50 se distribuye la mitad para la cónyuge, es decir $167.346.75, y la otra mitad para los dos hijos menores, esto es, el monto de $83.673.37.

2. la indemnización de perjuicios según el criterio atrás establecido favorece a cada uno de los menores grace kelly y cesar augusto cuervo rojas hasta la edad de 25 años.

3. se actualiza la suma que beneficia a cada uno de los menores de conformidad con el índice de precios al consumidor suministrado por el dane el cual para la época de los hechos marcó 205.59 y por otra parte el que rige para el mes de julio de 1998 (780.91).

Siguiendo las pautas atrás señaladas se procede de conformidad con las siguientes operaciones aritméticas y teniendo en cuenta las fórmulas aceptadas por esta corporación:


Vp = vh índice final (julio/98) 780.91
Índice inicial (octu/91) 205.59

Donde,

Vp = valor presente que se busca

Vh = valor histórico

If = índice final

Ii = indice inicial

Reemplazando se tiene:

Vp = $83.673.37 x 780.91
205.59

Vp = $83.673.37 x 3.79

Vp = $317.823.68


4º. Se calculan dos períodos a) vencido, causado o consolidado que transcurre desde el 10 de octubre de 1991, fecha de los hechos, hasta el 31 de julio de 1998 (81.7 meses) y b) el futuro o anticipado que corre desde el 1º de agosto de 1998 hasta la fecha en que cada uno de los menores cumplirían los 25 años de edad.


Periodo causado o vencido

Acorde con lo anterior para calcular la liquidación correspondiente al período vencido, causado o consolidado para cada de los menores, se aplica la fórmula:


s = ra (1 + i)n
i

donde,

s = indemnización vencida

i = interés técnico legal del 6% anual, ó 0.004867 mensual.

n = tiempo para liquidar - número de meses -

ra = renta actualizada

sustituyendo tenemos:

s = $317.823.68 ( 1 + 0.004867) 81.7 - 1
0.004867

s = $317.823.68 x 0.48686427
0.004867

s = $317.823.68 x 100.03 = $31’793.095.18

Según la liquidación precedente a cada uno de los menores grace kelly y cesar augusto cuervo rojas por el período causado les corresponde la cantidad de $31’793.095.18.

Periodo futuro o anticipado

a) el menor cesar augusto cuervo rojas nació en abril 18 de 1984. este período se calcula desde el 1º de agosto de 1998 hasta el día en el cual se espera el menor cumpla los 25 años de edad. es decir, un total de 128.6 meses, para liquidar los perjuicios se aplica la formula tradicionalmente aceptada por esta corporación a saber:


s = ra (1 + i)n
i (1 + i)n


donde,

s = suma que se deduce
ra = renta acuatizada
i = interés técnico legal del 6% anual o 0.004867 mensual
n = número de meses

sustituyendo tenemos:

s = $317.823.68 x (1 + 0.004867)128.6 - 1
III. (1 + 0.004867)128.6

s = $317.823.68 x 0.86708428
0.009087099

s = 317.823.68 x 95,419

s = 30’326.500.98


La menor grace kelly cuervo rojas nació el 24 de junio de 1975. este período se calcula desde el 1º de agosto de 1998 hasta el día en el cual se espera la menor cumpla los 25 años de edad, junio 24 del año 2000. es decir, un total de 22.8 meses. Para liquidar los perjuicios se aplica la formula tradicionalmente aceptada por esta corporación a saber:



s = ra (1 + i)n
i (1 + i)n

sustituyendo tenemos:

s = 317.823.68 x (1 + 0.004867)22.8 -1
0.004867 (1 + 0.004867)22.8

s = 317.823.68 x 0.117057988
0.005436321

s = 317.823.68 x 21.53

s = $6’843.058.62



Resumen perjuicios materiales:

1. para cesar augusto cuervo rojas

a) indemnización debida $31’793.095.18

b) indemnización futura $30’326.500.98

Total $62’119.596.16


2) para grace kelly cuervo rojas

a) indemnización debida $31’793.095.18

b) indemnización futura $ 6’843.058.62

Total $38’636.153.80




En fin, la sala confirmará, pero haciendo hincapié en la precisión doctrinaria y fundamentos aquí consignados.

En mérito de lo expuesto, el consejo de estado, sala plena de lo contencioso administrativo administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,


f a l l a:


1. confírmanse los numerales 1º, 3º, 4º y 5º. de la sentencia proferida por el tribunal administrativo de cundinamarca el 9 de febrero de 1995 por las razones dadas en los considerandos de este proveído.


2. modificase el numeral 2º de la sentencia del rubro el cual quedará así:

Como consecuencia de la anterior declaración condénase a la nación ministerios de gobierno y relaciones exteriores a pagar por concepto de perjuicios morales, el equivalente el pesos de un mil (1000) gramos de oro fino en favor de cada uno de los demandantes, vitelvina rojas robles, grace kelly cuervo rojas y cesar augusto cuervo rojas.

El precio del gramo oro será el que certifique el banco de la república para la fecha de ejecutoria de esta providencia.

condénase igualmente a los ministerios de gobierno y relaciones exteriores a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante en favor de la señora vitelvina rojas robles la suma de ciento treinta y un millones trescientos veintiun mil trescientos cincuenta pesos con cincuenta centavos ($123’321.350.59).

En favor del menor cesar augusto cuervo rojas la suma de sesenta y dos millones ciento diecinueve mil quinientos noventa y seis pesos con 16/100 ($62’119.596.16).

Igualmente en favor de la menor grace kelly cuervo rojas la suma de treinta y ocho millones seisceintos treinta y seis mil ciento cincuenta y tres pesos con 80/100 ($38’636.153.80)


3º. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes con precisiones del art. 115 del código de procedimiento civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del decreto 359 de 22 de febrero de 1995. las copias destinadas a la parte actora serán entregadas a su apoderado judicial que ha venido actuando en el proceso.


4º ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.


Copiese, comuniquese, notifiquese y cumplase






DEMANDAS CONTRA EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES


Consejo de estado

Seccion tercera / sala de lo contencioso administrativo

Providencia de febrero 20 de 1996 expediente no. 11.312

Consejero ponente: dr. Daniel suarez hernandez


Fuente: jurisprudencia y doctrina. mayo de 1996. tomo xxv - no. 293 pags. 594 a 597.

Tema: competencia de la jurisdiccion administrativa.


Decide la sala el recurso de apelacion interpuesto por la parte actora en contra del auto proferido por el tribunal administrativo de santander, el 23 de agosto de 1995, mediante el cual se dispuso:

“1. declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, en relacion con la vinculacion al proceso del instituto de los seguros sociales como entidad demandada.

2. continúese el tramite del proceso en relacion con el departamento de santander y la nacion - ministerio de salud.”

el tribunal tomo la decision que antecede por cuanto la demanda instaurada en contra del departamento de santander, de la nacion ministerio de salud y del instituto de seguros sociales, fue presentada el 3 de enero de 1993, es decir, cuando habia entrado en vigencia el decreto 2148 de 1992, que transformo la naturaleza juridica del iss de un establecimiento publico del orden nacional, a una empresa industrial y comercial del estado. En aplicación de lo que en materia de competencia para juzgar a esas entidades dispone el decreto 3130 de 1968, estimó que era la jurisdiccion ordinaria la competente para conocer la controversia en contra del iss y en consecuencia declaro la nulidad de lo actuado en el proceso, en relacion con esa entidad.

Inconforme la parte actora con la decision, apelo, para que fuera revocada y en su lugar se ordene al tribunal a quo que siga conociendo del proceso tambien en contra del iss. en favor de la apelacion se refirio a la figura del fuero de atraccion, en virtud del cual el instituto del seguro social puede ser demandado ante esta jurisdiccion contenciosa, cuando en casos como el presente se integra la parte pasiva por lo menos con una entidad de derecho publico cuyo juzgamiento si corresponda a esta jurisdiccion.

Consideraciones de la sala

La sala revoca la decision del tribunal, por las razones que a continuacion se señalan; la decision de revocacion se toma como consecuencia de considerar que esta jurisdiccion si es la competente para juzgar al iss, cuando en casos como el presente se le demanda por un acto propio de la funcion administrativa que desempeña.

La demanda en virtud de la cual se inició el proceso tiene como finalidad la declaracion de responsabilidad patrimonial de las demandadas, por la muerte de la señora maria del carmen aldana perico, afiliada al iss, cuyo fallecimiento se produjo en el hospital san bernando de la ciudad de barbosa, santander.

En relacion con el juzgamiento de los actos de las empresas industriales y comerciales del estado, la regla general es que corresponde a la jurisdiccion ordinaria, cuando se trate de actos y hechos para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, y que, corresponde a la jurisdiccion contencioso administrativa cuando se trate de actuaciones realizadas para el cumplimiento de las funciones administrativas. el decreto 3130 de 1968, en el articulo 31, dispone :

“de los actos de las empresas industriales y comerciales del estado y de las sociedades de economia mixta. los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economia mixta realicen en desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, estan sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdiccion ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia, aquellos que realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les haya confiado la ley son actos administrativos”.

parte esta norma del supuesto de que las empresas industriales y comerciales del estado, ademas de cumplir una actividad industrial o comercial, que es su objetivo principal, tambien realizan funciones administrativas que la ley les ha confiado y en relacion con estas ultimas, es justiciable ante la jurisdiccion contencioso administrativa.

La constitucion nacional señalo en relacion con la funcion administrativa:

“art. 209.- la funcion administrativa esta al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economia, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacion, delegacion y la desconcentracion de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del estado. La administracion publica, en todos sus ordenes, tendra un control interno que se ejercera en los terminos que señale la ley “

Se infiere de la interpretacion de esta norma que la funcion administrativa tiene como uno de sus objetivos el cumplimiento de los fines del estado, los cuales fueron señalados por el artículo 2 de la carta politica, asi:

“son fines esenciales del estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitucion; facilitar la participacion de todos en las decisiones que los afectan y en la vida economica, politica, administrativa y cultural de la nacion; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la republica estan instituidas para proteger a todas las personas residentes en colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demas derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del estado y de los particulares”.

La atencion de la salud es uno de los fines que debe cumplir el estado, habida cuenta de que esta consagrado en la constitucion nacional, como un deber a cargo del mismo. Dispone el artículo 49:

“la atencion de la salud y el saneamiento ambiental son servicios publicos a cargo del estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promocion, proteccion, y recuperacion de la salud.

Corresponde al estado organizar, dirigir y reglamentar la prestacion de los servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Tambien establecer las politicas para la prestacion de servicios de salud por entidades privadas y ejercer vigilancia y control. Asi mismo, establecer las competencias de la nacion, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los terminos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizaran en forma descentralizada, por niveles de atencion y con participacion de la comunidad.

La ley señalara los terminos en los cuales la atencion basica para todos los habitantes sera gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”.

La interpretacion de las normas hasta aquí transcritas, permite concluir que la presentacion del servicio de salud es uno de los fines del estado, consagrado en la constitucion nacional como un servicio publico a su cargo y la prestacion de este servicio se hace a traves del ejercicio de la funcion administrativa, por cuanto mediante esa funcion se da cumplimiento a los fines de aquel.

Desde su creacion por la ley 90 de 1946, el iss tuvo como objeto la prestacion del servicio publico de seguridad social, y asi se reitero en el decreto 433 de 1971, normatividad que reorganizo ese instituto y que dispuso en su articulo 1. “la seguridad social es un servicio publico orientado y dirigido por el estado”.

El decreto 2148 de 1992, mediante el cual se cambio la naturaleza juridica del iss, mantuvo intacto su objeto. En el articulo 2, lo señalo asi :

“art. 2. - objeto. el instituto dirigira, administrara, controlara, vigilara y garantizara tanto la prestacion de los servicios de seguridad social, como la afiliacion y el recaudo de los aportes, en los terminos que establecen la constitucion y la ley”.

El objeto que el decreto 2148 de 1992 le determino al instituto de seguros sociales, el cual ha permanecido desde su creacion, es una funcion administrativa, no solo en lo que se refiere a administrar, dirigir, controlar, vigilar y garantizar la prestacion de los servicios de seguridad social, sino tambien en lo atinente a la prestacion de los servicios medicos asistenciales integrales.

La sala recalca que la prestacion del servicio de salud tiene el carácter de publico sectorizado, vale decir, que solamente se le prestara a quien ostente la calidad de afiliado a la respectiva entidad, quien es la persona que en su categoria de asociado cotiza periodicamente para esta.

ya para el caso que se estudia como la demanda tiene como finalidad lograr la declaratoria de responsabilidad del instituto de seguros sociales por la muerte de un paciente, según la demanda por falla de la entidad hospitalaria, es esta la jurisdiccion competente para conocer del asunto en contra del iss, por cuanto a pesar de tener la naturaleza juridica de empresa industrial y comercial del estado, se le esta demandando por un acto realizado con ocasión de la funcion administrativa que cumple.

la variacion de la naturaleza juridica de establecimiento publico a empresa industrial y comercial del estado, no implica que en forma automatica una funcion que era administrativa (prestacion del servicio publico de asistencia social), se convierta en industrial y comercial. el objeto de la institucion permanecio inmutable, a pesar del cambio de naturaleza juridica, en consecuencia, siguio cumpliendo una funcion administrativa y las controversias que se presenten con ocasión de la prestacion del servicio publico de salud, por parte de una entidad de derecho publico, denomínese estado colombiano, entidad territorial, establecimiento publico o empresa industrial y comercial del estado, corresponde dirimirlas a la jurisdiccion contencioso administrativa.

Adicional a lo anterior la sala reitera su tesis en el sentido de que cuando la parte demandada es plural y con respecto de uno de los demandados no cabe duda de que la jurisdiccion contencioso administrativa sea la competente, en virtud del llamado fuero de atraccion, tambien se hace idonea para conocer controversias con respecto a otro u otros demandados que en principio fueran juzgables ente la jurisdiccion ordinaria.

En el caso concreto cabe resaltar que los demandados son : la nacion - ministerio de salud y el instituto de seguros sociales, de donde se deduce que al ser competente esta jurisdiccion para conocer del proceso contra las dos primeras entidades mencionadas, de igual manera lo es con respecto al iss.

En merito de lo expuesto el consejo de estado, sala de lo contencioso administrativo, seccion tercera,

Resuelve:

Revocase el auto apelado, esto es aquel proferido por el tribunal administrativo de santander, el 23 de agosto de 1995, en su lugar se dispone : continúese con el tramite del proceso, en contra de todos aquellos citados como demandados.

Cópiese, notifíquese y devuélvase. Publíquese en los anales.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesion de fecha febrero quince de mil novecientos noventa y seis.

Jesus maria carrillo b., presidente de la sala - daniel suárez hernández - juan de dios montes hernández - carlos betancur jaramillo.


























CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

Empresa de servicios publicos domiciliarios
Competencia en controversias contractuales
Auto agosto 12 de 1999. Pon. dra. Maria Elena Giraldo Gomez expediente 16.446.

Extractos :
“... los establecimientos publicos, las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades publicas, y las sociedades de economia mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personeria juridica, las empresas sociales del estado, las empresas oficiales de servicios publicos y las demas entidades creadas por la ley o con su autorizacion cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la presentacion de servicios publicos o la realizacion de actividades industriales o comerciales, con personeria juridica, autonomia administrativa y patrimonio propio. como organos del estado, aun cuando gozan de autonomia administrativa, estan sujetas al control politico y a la suprema direccion del organo de la administracion al cual estan adscritas.

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la constitucion politica, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura organica y a sus estatutos internos” (incs. 1o y 2o ; resaltado con negrilla en la sala).

Agrega, su paragrafo 1o, que:

“de conformidad con el inciso segundo del articulo 210 de la constitucion politica, el regimen juridico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la constitucion y la ley a las autoridades del orden territorial”.

Ahora, respecto de las disposiciones aplicables, en especial, a las empresas oficiales de servicios publicos domiciliarios y las entidades publicas que tienen por objeto la presentacion de los mismos, establece el articulo 84 que “ se sujetaran a la ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquella y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen”.

Jurisdiccion para el juzgamiento de los asuntos referentes, de una parte, a la adjudicacion de los contratos y, de otra, a los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios publicos domiciliarios, cuando su finalidad este vinculada directamente a la prestacion del servicio.

En primer termino se acudira al contenido normativo referente a que es una empresa de servicios publicos domiciliarios y al regimen juridico aplicable.

A) ¿que son ?
la ley 142 de 1994 expreso que “son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestacion de los servicios publicos de que trata esta ley” (art. 17).

Pero cuando las entidades descentralizadas que prestan servicios publicos domiciliarios no quieren que su capital este representado en acciones deberan adoptar la forma de empresas industriales y comerciales del estado (par. 1o ibidem).

La empresa de servicio publico domiciliario oficial es aquella en cuyo capital la nacion, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes (l. 142/94, art. 14, num. 14.5).

¿ Cual es el regimen juridico aplicable ?
respecto a las empresas de servicios publicos domiciliarios que tienen naturaleza de entidades descentralizadas estatales de cualquier orden (nacional, departamental o municipal) dispone que es, en todo lo que no disponga la constitucion, el previsto en la referida ley (inc. 2o par. 1o art. 17, l. 142/94).

Dicha norma preve, que salvo en cuanto la constitucion politica o la misma ley dispongan expresamente lo contrario, la constitucion y los actos de todas las empresas de servicios publicos, asi como los requeridos para la administracion y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en la indicada ley, se regiran exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente, consagra la precitada normatividad, se aplicara inclusive a las sociedades en las que las entidades publicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce (art. 32, incs. 1o y 2o).

En lo que atañe con los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios publicos a los que se refiere esa ley (2) y que tengan por objeto la prestacion de esos servicios, se regiran por el paragrafo primero del articulo 32 de la ley 80 de 1993 y por la ley 142 de 1994, salvo que en esta se disponga otra cosa (l. 142/94, art. 31, inc. 1o).

(2) “(...) 14.21. Servicios públicos domiciliarios. son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas combustible, tal como se define en este capitulo” (l . 142/94, art. 14).

el paragrafo 1o del articulo 32 de la ley 80 de 1993 alude a que no se aplica esta ley, estatuto contractual, a los contratos que celebren los establecimientos de credito, las compañias de seguros y las demas entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social.

Dicho paragrafo se extiende, entonces, por virtud de lo previsto en la ley 142 de 1994 a los contratos que celebren las empresas de servicios publicos domiciliarios, es decir, que no se les aplica a estos la ley 80 de 1993.

Lo anterior implica que, en principio, el juez, de los contratos de las empresas de servicios publicos domiciliarios, no es el de la justicia contencioso administrativa, por la remision expresa que hizo la ley 1142 de 1994 a otra, ley 80 de 1993 respecto al paragrafo 1o del articulo 32.

Entre las normas que contiene la ley precitada, se contiene un articulo según el cual “(...) el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecucion o cumplimiento sera el de la jurisdiccion contencioso administrativa”.

en ultimas se colige, que si la ley 142 de 1994, respecto a los contratos que celebren las empresas de servicios publicos domiciliarios, señala que se rigen por el paragrafo 1o del articulo 32 de la ley 80 de 1993, y este paragrafo exceptua la aplicación de esta ley, y a su vez en esta se dice que los contratos son de conocimiento de ola jurisdiccion de lo contencioso administrativo (l. 80/93, art. 75), significa, que al no ser aplicable este articulo, a lo que esta refiriendo, el juez de conocimiento de las controversias de los contratos de las empresas de servicios publicos domiciliarios, para el momento en que se dicto la ley 142 de 1994, era el de la justicia ordinaria.
sin embargo, como se analizo atrás, el congreso, mediante la ley, al determinar todo lo concerniente a dichos servicios, puede variar la jurisdiccion de conocimiento de la referidas controversias ; la constitucion politica le otorga esa competencia .

Con posterioridad a la expedicion de la ley 142 de 1994 se expidio la numero 446, el 7 de julio de 1998, mediante la cual entre otros, dispuso que corresponde a la jurisdiccion de lo contencioso administrativo conocer “de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios publicos domiciliarios, cuando su finalidad este vinculada directamente a la prestacion del servicio” (arts. 40 y 42, que respectivamente, modifico el numero 132 del cca y agrego a este el art. 134b, num. 5o).

Por lo tanto frente a la regla general de conocimiento del juez de la justicia ordinaria respecto de los contratos celebrados por las empresas de servicios publicos domiciliarios se consagro una excepcion. esta es la del juzgamiento por la justicia contencioso administrativa de los contratos de las multicitadas empresas cuando su finalidad este vinculada directamente a la prestacion del servicio.

Sin embargo esa excepcion solo tuvo operancia hasta el dia anterior a cuando entro a regir la ley 489 de 1998, 29 de diciembre, la cual establecio que se aplicara la ley 142 de 1994 a todo lo que tenga que ver sobre los contratos de las empresas de servicios publicos domiciliarios.

En la unica normatividad citada se ordeno, vuelve y se repite, la aplicación del paragrafo 1o del articulo 32 de la ley 80 de 1993, a los contratos de servicios publicos domiciliarios.

La consecuencia de dicha remision es la inaplicacion del mencionado estatuto contractual, que preve -entre otros- que el juez de la justicia de lo contencioso administrativa conoce de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecucion o cumplimiento.

Desde otro punto de vista, la ley 142 de 1994 dice, expresamente, que son de conocimiento de la jurisdiccion de lo contencioso administrativa, los siguientes actos contractuales administrativos:

Primero. Los relativos a la utilizacion de clausulas exorbitantes. Preve la ley 142 que cuando en ciertos tipos de contratos de las empresas de servicios publicos domiciliarios, y por decision de las comisiones de regulacion sean obligatorias las clausulas exorbitantes, se aplicara lo dispuesto en la ley 80 de 1993 para todo lo atinente a tales clausulas, “y los actos en los que se ejerciten esas facultades estaran sujetos al control de la jurisdiccion de lo contencioso administrativo” (l. 142/94, art. 31, inc. 2o).

Ademas aquellas comisiones podran facultar, previa consulta, que se incluyan las indicadas clausulas en los demas contratos (ibidem).

Esta corporacion preciso que el principio de unidad de jurisdiccion conduce, tambien, a que la justicia contencioso administrativa debe conocer, no solo de los actos unilaterales consecuencia de la utilizacion de las clausulas exorbitantes por parte de las empresas de servicios publicos domiciliarios, sino ademas de todas las controversias contractuales, cuando en el contrato se pacten las referidas clausulas exorbitantes (3).

(3) auto proferido por la sala de la sección tercera. c.p. ricardo hoyos duque. expediente 14.000. actor: sociedad ichi ban motors s.a.

Segundo. Igualmente corresponde a la jurisdiccion de lo contencioso administrativo conocer de los actos administrativos atinentes al cumplimiento de la presente ley, articulo 106 de la ley 142 de 1994.

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporacion señala como tales los expedidos con ocasión de la relacion empresa - usuarios (de suspension, terminacion, corte y facturacion).

La sala encuentra que dicha afirmacion jurisprudencial tiene respaldo en los articulos 140, 141 y 154 de la ley 142 de 1994.

(4) auto proferido por la sala de la sección tercera. c.p. ricardo hoyos duque. expediente 14.000. actor: sociedad ichi ban motors s.a.


Caso concreto:

La constitucion defirio a la ley la regulacion normativa de lo que concierne con los servicios publicos domiciliarios.

El congreso, en virtud de su competencia, expidio la ley de servicios publicos domiciliarios, la ley 142 de 1994 en la cual, por regla general, de una parte, señalo que la normatividad aplicable a las empresas de servicios publicos domiciliarios es el derecho privado y, de otra, que el juez de conocimiento es el de la justicia ordinaria, por regla general; asi se explico.

Por consiguiente, en la actualidad, a la justicia de lo contencioso administrativo le corresponde conocer, en relacion con las empresas de servicios publicos domiciliarios, de las siguientes controversias:

• de los actos precontractuales cuando en los pliegos de la licitacion se indique en la minuta del contrato, que en este se contendran clausulas exorbitantes ;

• de las relacionadas con sus contratos cuando en estos se contengan clausulas exorbitantes ;

• de los actos administrativos contractuales referidos a la utilizacion de las clausulas exorbitantes (l. 142/94, art. 31, inc. 2o), de una parte, y, de otra, a los dictados dentro de la relacion empresa - usuarios atinentes a la suspension, terminacion, corte y facturacion (l. 142/94, arts. 140, 141 y 154).

En consecuencia se precisa la jurisprudencia de la corporacion (4).

En lo que concierne con las manifestaciones del apelante, respecto del auto que declaro la nulidad de todo lo actuado, por falta de jurisdiccion, cabe concluir que, como el mismo lo expresa, el hecho relativo a que los pliegos de condiciones de la licitacion, realizada por la empresa de servicios publicos demandada, expresen que el contrato que se celebre tendra clausulas exorbitantes, el asunto si es de conocimiento de esta justicia, como ya se explico.

En efecto, en la minuta del contrato de obra contenido en el volumen 1 del cuaderno de invitacion publica 001 - 97, figuran clausulas de caducidad, que consagra los poderes con que queda facultada la entidad publica en la ejecucion del contrato (fl. 47 del pliego de condiciones).

En consecuencia como la actuacion demandada es objeto de control por esta jurisdiccion, se revocara el auto apelado >>.















(4) de 23 de septiembre de 1997, de la sala plena de lo contencioso administrativo. c.p. carlos betancur jaramillo. de 29 de octubre de 1998. sección tercera c.p. juan de dios montes hernández. exp. 15.225. actor: luis adelmo cometa. de 21 de enero de 1999, sección tercera. c.p. jesús maría carrillo ballesteros. exp. 15.620. actor construcciones pico y placa ltda. de 4 de febrero de 1999. sección tercera. consejero ponente: dr. germán rodríguez villamizar. exp. 15.154. actor gladys ballesteros frade y otros.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Contratos de empresas de servicios publicos domiciliarios
Casos en que sus controversias las decide la jurisdiccion administrativa
Auto de marzo 9 de 2000. Expediente 16.661. Consejero ponente: dr. Ricardo hoyos duque.


Extractos :<<1. El ministerio de minas y energia pretende a traves de la presente accion que se declare la nulidad absoluta del contrato de suministro de energia no. al-019/97 suscrito el 20 de julio de 1997 entre la electrificadora del atlantico s.a. esp y termo rio s.a. esp.

De acuerdo con los certificados expedidos por la camara de comercio de barranquilla las entidades demandadas son empresas de servicios publicos domiciliarios, constituidas bajo la modalidad de sociedades por acciones cuyo objeto social consiste en la prestacion del servicio publico de energia electrica (fls. 262, 263, sic 263, 264).

La parte actora aporto con la demanda copia del contrato de suministro de energia no. al-019/97 (fls. 172 a 208), en el cual no se pacto ninguna de las clausulas excepcionales del derecho comun contempladas en el ordinal 2o del articulo 14 de la ley 80 de 1993.

2. el paragrafo del articulo 8o. de la ley 143 de 1994, por medio de la cual se establece el regimen para la generacion, interconexion, transmision, distribucion y comercializacion de electricidad en el territorio nacional, preceptua :

“el regimen de contratacion aplicable a estas empresas sera el derecho privado. la comision la regulacion de energia y gas podra hacer obligatoria la inclusion de clausulas excepcionales al derecho comun en algunos de los contratos que celebren taloes entidades. Cuando su inclusion sea forzosa, todo lo relativo a estas clausulas se sujetara al estatuto general de contratacion de la administracion publica” (se subraya).

El artículo 76 de la misma ley señala
“los actos y los contratos, salvo los que se refieren a contratos, de emprestitos, celebrados por la sociedades por acciones en las cuales las entidades oficiales tengan participacion en su capital social, sin atencion a la cuantia que dicha participacion represente, se regiran por las normas del derecho privado” (se destaca).

En relacion con el mismo aspecto, el inciso segundo del articulo segundo del articulo 31 de la ley 142 que establece el regimen de los servicios publicos domiciliarios reza:

“las comisiones de regulacion podran hacer obligatoria la inclusion, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios publicos, de clausulas exorbitantes y podran facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demas. cuando la inclusion sea forzosa, todo lo relativo a tales clausulas se regira, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la ley 80 de 1993, y los actos en que se ejerciten esas facultades estaran sujetos al control de la jurisdiccion contencioso administrativa” (subraya de la sala).

Ya la sala plena de la corporacion en auto del 23 de septiembre de 1997 (exp. s-701), tuvo oportunidad de referirse al alcance de esta disposicion y al respecto dijo :

“a) los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y estan sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdiccion ordinaria. b) no obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que pueden citarse los de negativa y celebrar el contrato de servicios publicos, los que ordenan su suspension o terminacion o deciden el corte del servicio y su facturacion (art. 154, inc. 1o) asi mismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho, privado y a la jurisdiccion ordinaria ; y otros, como los de prestacion de servicios regulados en los articulos 128 y siguientes y los demas contratos que contengan clausulas exorbitantes por imposicion o autorizacion de las comisiones de regulacion, en los cuales el derecho publico sera predominante y cuyas controversias seran de la jurisdiccion administrativa (art. 31, inc. 2o), porque quien presta esos servicios se convierte en coparticipe, por colaboracion, de la gestion estatal ; o, otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) el ejercicio de las facultades previstas en los articulos 33, 65, 57, 116, 117 y 118 de la ley 142, daran lugar a la expedicion de actos controlables por la jurisdiccion administrativa, y e) los contratos especiales enunciados en el articulo 39 de la mencionada ley estaran sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el articulo 39.1 que estara sometido al derecho publico y a la jurisdiccion administrativa”.

Teniendo en cuenta que el contrato cuya nulidad absoluta se demanda, no se advierte que se hubiere incluido alguna de las clausulas excepcionales al derecho comun que contempla la ley 80 de 1993 y atendiendo a lo preceptuado por las normas antes transcritas, debe incluirse que el conocimiento del presente asunto le compete a la jurisdiccion ordinaria y no a esta jurisdiccion especializada.

3. esta conclusion se mantiene aun frente a las modificaciones introducidas por los articulos 32 y 42 de la ley 446 de 1998 al articulo 132 y la creacion del articulo 134b del codigo contencioso administrativo, la cual entro a regir el 7 de julio del mismo año, antes de que se hubiere instaurado la presente demanda, en cuanto señalan que las controversias derivadas de los contratos de las entidades prestadoras de servicios publicos domiciliarios son de competencia de esta jurisdiccion cuando su finalidad esta vinculada directamente a la prestacion del servicio, si se examina la intencion de los redactores, según se desprende de la historia fidedigna de su establecimiento.

Al respecto el profesor y ex consejero de estado carlos betancur jaramillo, quien hizo parte junto con otros consejeros de la comision redactora del proyecto gubernamental que posteriormente se convirtio en la ley 446 de 1998, expresa :

“con esta referencia a la historia de la creacion de la norma estimamos que la jurisprudencia de la sala plena citada atrás se mantiene en su integridad y se facilita con ello el control mas agil y eficaz de los actos y contratos de las esp, dejando a la jurisdiccion administrativa solo el control de los contratos de servicios publicos (l. 142, arts. 125 y ss.) y de aquellos que contengan clausulas exorbitantes (art. 31) ; y de los actos expedidos con fundamento en aquellos contratos y que de alguna forma afecten la prestacion del servicio publico o la ejecucion del contrato, tales como la negativa a su celebracion, la suspension, terminacion, corte y facturacion, que son tipicos actos administrativos susceptibles no solo de agotamiento de via gubernativa (con reposicion ante el autor del auto y apelacion ante la superintendencia nacional de servicios domiciliarios), sino tambien el control ante la jurisdiccion administrativa. Adscribiendo a la jurisdiccion ordinaria (mas accesible al publico en general como que en cada localidad existe un juez ordinario), el resto de los asuntos.

Creemos, entonces, que la interpretacion que se deja visto en los numerales 5o de los articulos 132 y 134b del codigo contencioso administrativo en el extremo “su finalidad este vinculada directamente a la prestacion del servicio”, debe ser restrictiva y no la amplia que formalmente presenta la redaccion de la nueva ley de descongestion, porque con criterio extremo podria sostenerse que todas las controversias derivadas de tales contratos serian de la jurisdiccion administrativa, ya que todas estan en una u otra forma, unidas a la prestacion del servicio publico. si esta hubiera sido la intencion del legislador se hubiera redactado la norma sin la condicion cuestionada.

Fuera de lo dicho, si una de las finalidades de esa ley 446, frente a la jurisdiccion administrativa, fue precisamente la de buscar su descongestion, no tiene presentacion afirmar que todos los conflictos derivados de los contratos de las esp sean de su conocimiento. La interpretacion meramente literal rechaza tambien esta conclusion, porque da a entender que existen contratos de tales empresas en los cuales su finalidad no esta vinculada “directamente”, sino solo en forma indirecta. ¿Cuales, entonces? creemos que la respuesta no es otra: los que no encajen ni en los articulos 128 y siguientes, ni en el 31 de la ley 142” (1).


ahora bien, tampoco seria la jurisdiccion contenciosa administrativa la competente para conocer de la accion de nulidad impetrada en razon de la condicion del demandante, esto es, la nacion a traves del ministerio de minas y energia, porque de conformidad con el articulo 82 del codigo contencioso administrativo dicha jurisdiccion “está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades publicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos organos del estado...”, por cuanto en el presente caso el asunto que se pretende dirimir no se deriva de la actividad de ese ente publico.

4. en estas condiciones, de conformidad con el articulo 143 del codigo contencioso administrativo se ordenara que por secretaria se envie el expediente al juez civil del circuito (reparto) de barranquilla para que avoque su conocimiento>>.





































(1) betancur jaramillo, carlos. derecho procesal administrativo. medellín, señal editora, 1999. 5a de., pags. 117 y 118.

JURISPRUDENCIA SOBRE LA CONDENA SOLIDARIA DEL ESTADO Y DE PERSONAS PRIVADAS POR RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. FUERO DE ATRACCION



Consejo de estado

Seccion tercera. Sala de la contencioso administrativo

Sentencia de 28 de octubre de 1993 expediente numero 8043

Consejero ponente: dr. Julio cesar uribe acosta


A la luz de la ley y el derecho se impone concluir que todas las personas que contribuyan con su conducta a generar el daño, son solidariamente responsables de los perjuicios causados.

Aparte de: agotada la tramitacion procesal de ley, sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuacion, procede la sala a resolver el recurso de apelacion interpuesto por el procurador judicial de la parte actora, contra la sentencia calendada el dia diez (10) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992), proferida por el tribunal administrativo de cundinamarca, que en su parte resolutiva dispuso:

“1. declárese probada la excepcion de falta de jurisdiccion en cuanto a la universidad santo tomas y la señorita vilma sofia cassab aponte.

Declárese probada la falta de legitimacion en la causa pasiva a favor del distrito capital.

Declárese administrativamente responsable al instituto distrital para la recreacion y el deporte por la muerte del menor andres fernando teran cañon, ocurrida el dia 20 de julio de 1986.

Como consecuencia de lo anterior, condenase al instituto distrital para la recreacion y el deporte a pagar a los señores wagner fernando teran barona y gladys amparo cañon varon una suma equivalente a 1.000 gramos de oro fino, según el precio que para la fecha de ejecutoria de este fallo determine el banco de la republica.

Denieganse las demas pretensiones de la demanda.

6. para el cumplimiento del fallo dese aplicación a los articulos 176 y 177 del codigo contencioso administrativo.

7. sin costas, por cuanto no se acusaron” (fls. 238-239 cdno. no.


Para la mejor comprension juridica de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se trnscribe a continuacion lo pertinente del fallo impugnado, en el cual se razona judicialmente dentro del siguiente temperamento:

“los señores wagner fernando teran barona y gladys amparo cañon varon, formularon demanda en ejercicio de la accion de reparacion directa, con el fin de obtener declaratoria de responsabilidad del distrito capital y del instituto distrital para la recreacion y el deporte, por la muerte del menor andres fernando teran cañon, ocurrida el 20 de julio de 1986, para lo cual formulo las siguientes pretensiones:

“1. el distrito especial de bogota y el instituto distrital para la recreacion y el deporte son administrativamente responsables de los perjuicios morales y materiales ocasionados a los señores wagner fernando teran barona y gladys amparo cañon varon, padres del niño andres fernando teran cañon, muerto tragicamente el dia 20 de julio de 1986, en el parque de la florida de bogota, por el hecho de haber permitido la construccion de huecos profundos en un campo abierto al publico para la recreacion y el deporte de la comunidad, sin que se hubiese vigilado la restauracion del terreno a su estado normal.

“2. que, consecuencialmente, y en virtud de la anterior declaracion, el distrito especial de bogota y el instituto distrital para la recreacion y el deporte, y a titulo de restablecimiento del derecho, deben reconocer y pagar a los señores wagner fernando teran barona y gladys amparo cañon varon, los perjuicios morales y materiales –lucro cesante y daño emergente--, ocasionados con motivo de la muerte de su menor hijo andres fernando teran cañon, en las condiciones que mas adelante se reseñan, y según lo que se establezca en el juicio y se determine en la respectiva prueba pericial.

“los perjuicios morales se trasaran en un mil gramos de oro (1.000 gr. oro) para cada uno de los progenitores del menor muerto, conforme al precio que tenga el gramo oro en la fecha de expedicion de la sentencia, y según lo certifique el banco de la republica.

“3. el distrito especial de bogota y el instituto para la recreacion y el deporte, ademas, pagaran los daños materiales –lucro cesante y daño emergente— que se demuestren y prueben en el juicio como antes se indico y, junto con ellos, la suma de $168.142 correspondientes a los gastos de entierro, de conformidad con los recibos que acreditan el pago de esta suma, desembolsada por los padres del menor muerto, en las circunstancias de modo, lugar y tiempo que mas adelante se anotan.

“4. se ordenara, por ultimo, el cumplimiento de la sentencia, en un termino no mayor de treinta (30) dias y previa ejecutoria de la misma, en los terminos de ley. las sumas reconocidas y que se ordenen pagar devengaran los intereses comerciales moratorios previstos en el articulo 177 del c.c.a.”.

Como hechos de la demanda se propuso en sintesis lo siguiente :

Los señores wagner fernando teran barona y gladys amparo cañon varon, contrajeron matrimonio catolico el dia 26 de diciembre de 1982, de dicha union nacio el menor andres fernando, el dia 27 de junio de 1984 en santa rosa de osos (antioquia).

El dia 20 de julio de 1986 los esposos teran -cañon junto con su menor hijo andres fernando decidieron ir por una horas al parque de la florida, situado al noroccidente de la ciudad.

Una vez en el parque, se encontraban jugando el menor con su padre y de un momento a otro el niño cayo al fondo de un hueco, que se habia permitido abrir para un estudio de suelos y que no habia sido tapado, ni señalado por los encargados de su vigilancia, esto ocurrio a las 3 :30 de la tarde.
Sus padres trataron de rescatar al menor sin resultados positivos, debido a la profundidad y estrechez del hueco, pese a los aunados esfuerzos de las personas que acudieron a los gritos desesperados de los esposos teran-cañon.

Finalmente el señor miguel caceres conductor de un vehiculo de servicio publico, taxi hk 71 utilizo el radio instalado en el automovil y pidio ayuda al cuerpo de bomberos, haciéndose resente a las cinco de la tarde en el sitio de la tragedia. el menor fue rescatado a las 5 :15 de la tarde por el oficial del cuerpo de bomberos, señor juan crisostomo otalora rincon, quien trato de revivir a andres ernando dándole respiracion boca a boca, aunque este ya no daba señales de vida.

El niño fue conducido al hospital de la granja donde fue recibido en urgencias y quien fue atendido por el doctor peña, dictaminando la muerte de andres fernando.

Posteriormente el comisario del barrio de las ferias marcelino chavez en compañía de algunos policias efectuaron el levantamiento del cadaver ordenando su traslado a medicina legal, y estos determinaron que la causa de la muerte se produjo como consecuencia de asfixia mecanica debido a oclusion en las vias aereas del niño y a la carencia de oxigeno en el aire inspirado.

Despues de ocurridos los hechos, el padre del menor fallecido, se traslado en compañía de la periodista alicia briceño del noticiero intervencion ltda., al parque de la florida, para examinar el terreno, encontrando varios huecos mas, tapados por la hierba, ubicados en diferentes zonas del parque y de las mismas dimensiones que tenia el hueco en el que cayo el niño, cuatro metros de profundidad por cincuenta centimetros de diametro. ante estas circunstancias el padre de la victima, solicito por escrito al instituto distrital para la recreacion y el deporte, explicacion de la existencia de tales huecos en el parque, a lo que le contesto el jefe de parques guillermo mendez (sic), que se habia concedido especial permiso a la facultad de ingenieria de la universidad santo tomas de aquino, para que la estudiante de ingenieria vilma sofia cassab aponte pudiera realizar diez sondeos, seis en pavimento y cuatro en terreno natural en el parque de la florida.

como normas violadas se invocan los articulos 16, 20 y 62 de la constitucion nacional, articulo 8 de la ley 153 de 1887, articulos 1613, 1614, 1615, 2341, 2342, 2347, y 2356 del codigo civil y los articulos 86 y 177 del codigo contencioso administrativo.

La demanda fue admitida y contestada oportunamente por medio de apoderado por el distrito capital y el instituto distrital para la recreacion y el deporte, asi :

La apoderada del distrito capital se opone a que se profiera en su contra las declaraciones y condenas solicitadas por el apoderado de la actora, por cuanto carecen de fundamento de orden legal.

Propone como excepcion la ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto ha debido demandarse unicamente al instituto distrital para la recreacion y el deporte, por ser este un establecimiento publico con personeria juridica, autonomia administrativa y patrimonio independiente según el acuerdo por medio del cual se creo.

El instituto distrital para la recreacion y el deporte fundamenta su defensa en las disposiciones civiles utilizadas por la parte actora en el escrito de demanda, sosteniendo que el daño causado proviene de un hecho ejercido por un tercero, lo que constituye causa exonerativa de responsabilidad de su representada y en consecuencia no es imputable a su administracion, debiéndose imputar la responsabilidad a la universidad santo tomas y a las ex estudiantes vilma sofia cassab, quienes directa y solidariamente deben indemnizar los perjuicios reclamados.

Propone como excepcion, la inexistencia del hecho generador de la responsabilidad, por cuanto la causa del daño se debio al hecho de un tercero.

Asi mismo, presento denuncia del pleito contra la universidad santo tomas de aquino y la señorita vilma sofia cassab aponte, siendo aceptada, debidamente notificada y contestada por los denunciados dentro de la oportunidad señalada, por medio de apoderado, asi :

El apoderado de la universidad santo tomas de aquino, se opone a las pretenciones de la demanda y de la denuncia del pleito, y solicita que se le declare no responsable por los hechos controvertidos.

Presenta como excepcion, la falta de jurisdiccion, por cuanto la jurisdiccion en lo contencioso administrativo esta instituida para juzgar las controversias originadas en actos y hechos administrativos de las entidades publicas y de las privadas cuando cumplan funciones publicas, situacion que no se da en este caso.

El apoderado de la denunciada vilma sofia cassab aponte se opone rotundamente a la denuncia del pleito formulada contra su representada, afirmando no constarle algunos hechos, aceptando y negando otros. Argumenta finalmente que en la actuacion penal se demostro la inexistencia de la relacion de causalidad, indispensable para poder adjudicar cualquier tipo de responsabilidad, absolviendo a su poderante.

En el traslado para alegar, no hubo pronunciamiento por parte del apoderado de la parte actora, de la denunciada vilma sofia cassab aponte, ni del fiscal de la corporacion.

El apoderado de la universidad santo tomas de aquino, hace un resumen sobre la improcedencia de la denuncia del pleito y de la ausencia de responsabilidad de la universidad, concluyendo que se debe inhibir de conocer la denuncia del pleito o en el mejor de los casos declararla no responsable de los hechos que le denuncio el instituto distrital para la recreacion y el deporte.

El apoderado del distrito capital solicita que al momento de proferirse sentencia, esta sea inhibitoria, por encontrarse probada la excepcion propuesta de ineptitud sustantiva de la demanda, o en subsidio una vez se demuestre que la causa del daño se encuentra en el hecho de un tercero, se despache favorablemente las pretenciones de los demandantes.

El apoderado del instituto distrital para la recreacion y el deporte, considera que se debe ser absuelta su representada, de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, ya que no es responsable parcial ni totalmente de los actos acusados.

Este proceso recibio el trámite legal correspondiente sin que se observe causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, en consecuencia, se procede a resolver previas las siguientes:

Consideraciones

Solicitan los demandantes, la declaratoria de responsabilidad administrativa y extracontractual, ocurrida por la muerte del menor andres fernando teran cañon, el dia 20 de julio de 1986, en el hospital de la granja, como consecuencia de una caida a un hueco del parque la florida.

El 20 de julio de 1986 a eso de las 3 :30 de la tarde se trasladaron los señores wagner fernando teran barona y gladys amparo cañon varon, con su menor hijo andres fernando al parque de la florida, mientras jugaban el padre y el menor, de un momento a otro este ultimo cayo en un hueco de 4 metros de profundidad y 50 centimetros de diametro, que habia sido abierto por una estudiante de ingenieria de la universidad santo tomas, vilma sofia cassab aponte y que habia sido autorizada por el instituto distrital para la recreacion y el deporte. Luego de varios intentos por sacar a andres fernando del hueco, fue llamado el cuerpo de bomberos de bogota, quienes se hicieron presentes y lograron rescatar al menor, quien fue trasladado al servicio de urgencias del hospital de la granja, donde fallecio.

Como primera medida habra de analizarse las excepciones propuestas, asi:

Por el distrito capital, la de ineptitud sustantiva de la demanda. Los fundamentos en que se apoya no permiten deducir que se esta en presencia de una inepta demanda, toda vez que esta se formulo contra varios sujetos pasivos, a quienes se les cito en forma independiente, y de quienes se podia derivar responsabilidad por le hecho dañino. Asi que la demanda formulada contra los dos entes oficiales no conlleva implicita la ineptitud de la demanda.

Sin embargo, es evidente que el instituto distrital para la recreacion y el deporte es un establecimiento publico y como tal es un ente administrativo autonomo capaz de reponder por su actuacion, independiente del ente publico distrito capital. por tal razon, este no tiene legitimacion frente a las pretensiones del libelo pues dentro del distrito como entidad teritorial, existe una entidad autonoma que tiene capacidad juridica especifica de responder por las actividades que se desarrollan en las zonas de recreacion ubicadas dentro del distrito debogota.

Por la unioversidad santo tomas, citada por intermedio de la figura de la denuncia del pleito, propuso la excepcion de falta de jurisdiccion con fundamento en el articulo 82 del c.c.a.
Para la sala la citacion que aquí se hizo de la tercera universidad santa tomas y vilma sofia cassab aponte, le merece algunos reparos. sin embargo ya en esta etapa del proceso, el fundamental seria la falta de jurisdiccion para dicidir responsabilidad a cargo de personas privadas cuando ejecutan hechos de carácter particular.

Para pretender derivar responsabilidad de un inculpado particular habria que analizar los elementos configurativos de responsabilidad desde otra optica, que en este caso seria desde los ordenamientos del derecho privado.

Pero como esa no es la perspectiva que la norma contenciosa autoriza para los asuntos que se discuten ante esta jurisdiccion la sala debera atender como validos los fundamentos que se dieron para alegar la excepcion.

Ahora bien, del analisis detallado a cada una de las pruebas comparadas entre si y evaluadas de acuerdo a la sana critica se pudo concluir que se encuentran probados los siguientes hechos.

Que la universidad santo tomas solicito autorizacion para hacer un estudio de suelos al instituto distrital para la recreacion y el deporte, actividad que se desarrollaria en el parque la florida.

Que una estudiante abrio un hueco de un diametro mucho mayor del autorizado.

Que los huecos quedaron sin tapar.

Que en uno de ellos cayo el niño andres fernando teran cañon, de escasos 2 años de edad.

Que ante la imposibilidad de sacarlo en forma inmediata, murio por asfixia.

Como se aprecia a traves del proceso no existe duda de la ocurrencia del hecho y de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron, lo que coincide con el relato que hizo el libelo.

No puede aceptarse la defensa de la entidad oficial cuando presenta como hecho exonerativo, la conducta de la estudiante de la universidad santo tomas. evidentemente, existio una actuacion irresponsable de quien hizo las perforaciones y no se tomo el cuidado de taparlas pero ademas le correspondia al personal de mantenimiento del parque proceder de inmediato a hacerlo, para cumplir con la prestacion del servicio de recreacion ; y no dejar en inminente peligro la vida de quienes alli concurren.

La muerte del menor no fue causada por la perforacion que se hiciera para hacer un estudio de suelos, ella se debio a la omision en taponar a tiempo esas perforaciones.

Es decir, la administracion incumplio con el buen ejercicio de sus funciones de mantenimiento y la actividad del tercero no interfiere con el cumplimiento de sus obligaciones. En consecuencia no prospera la excepcion formulada por el instituto distrital para la recreacion y el deporte.

7. para la sala, se presenta sin dificultad la responsabilidad de la administracion a traves del instituto demandado pues este tiene dentro de sus obligaciones inherentes a sus funciones que desempeña, la proteccion a la vida y a los bienes de quienes utilizan el servicio publico de las zonas de recreacion del distrito capital.

Cualquier ciudadano que utilice las zonas de recreacion, no tiene por el hecho de utilizarla, que soportar el menoscabo patrimonial en su persona o en sus bienes. pero cuando la victima del daño es un menor para quienes en forma pristina se les brinda el uso de los parques, la responsabilidad que se le tiene que exigir a las personas que prestan el servicio debe ser en extremo de maxima seguridad.

Aparece probado en este proceso que ninguna seguridad prestaba el parque la florida, existian unas perforaciones que fueron realizadas por una persona irresponsable, pero le correspondia a la administracion del parque proceder de inmediato a taponarlas para evitar el peligro que con ellas se causaba. la negligencia, la desidia y la falta de sentido comun de los funcionarios del instituto permitieron mantener por varios dias el peligro latente.

Pero es que la prueba principal practicada dentro del proceso disciplinario, precisamente confirma la irresponsabilidad del establecimiento publico demandado, por la falta de todo cuidado en la zona en que ocurrio el accidente, hasta tal grado que la maleza y el pasto tapaban superficialmente los huecos" (fls. 222-236, cdno. no. 1).

Sustentacion del recurso

A folios 248 y siguientes del cuaderno no. obra el escrito en que el apoderado de los demandantes hace sus valoraciones de naturaleza juridica y factica, orientadas a defender la perspectiva desde la cual el ha estudiado el caso, para lo cual argumenta, en lo pertinente dentro del siguiente universo:

“ii. motivos de inconformidad:

2.1 a pesar de uqe, se demostro hasta la saciedad, la respónsabilidad del instituto distrital para la recreacion y el deporte, entidad bajo cuya dependencia se encontraba el parque la florida para la epoca de los hechos y que fueron negadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, la magistrada ponente y la sala tercera del tribunal administrativo de cundinamarca con parquedad inusitada, nego las peticiones sobre los daños y perjuicios materiales dizque por no haber sido probados y unicamente reconocio, como ya se ha anotado, los daños morales.

Desconocio, asi, lo que dispone el art. 172 del codigo contencioso administrativo, que dice: “art. 172. Procedencia de la condena in genere. La condena al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, cuando su cuantia no hubiere sido establecida en el proceso, se hara en forma generica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hara la liquidacion incidental en los terminos previstos en el articulo 178 de este codigo y 308 del de procedimiento civil”.

En la demanda se pidio el reconocimiento no solo del daño moral, sino de los perjuicios materiales; y, si la sala o seccion tercera del tribunal a quo no tenia suficiente respaldo probatorio para condenar a la entidad referida al pago de los materiales, al menos debio reconocerlos en abstracto o in genere, a fin de realizar su liquidacion en forma prevista en la ley.

Tampoco el tribunal tuvo en cuenta la facultad o autonomia que lo faculta para reajustar los perjuicios (art. 178 del codigo contencioso administrativo), se limito tan solo a condenar el pago de mil gramos oro (1.000 grs) para cada uno de los progenitores del niño, materiales si bien no estaban especificados es su totalidad permitian establecerlos en forma abstracta para dar oportunidad de probarlos mediante el incidente respectivo.

Es cierto, honorables magistrados, que hay veces que el daño moral y el material no se pueden independizar en forma absoluta porque hay veces en que suelen confundirse. ¿Pero, es que acaso, el daño moral ocasionado por la muerte de un hijo, elemento sicologico que deprime el espiritu y entristece la vida, impide que se pueda sumar a los perjuicios materiales que se ocasionen por la muerte de un ser que apenas comienza a desarrollarse y sobre cuyo futuro hay esperanzas ciertas y prometedoras? la ley civil consagra el deber de no dañar a nadie en ninguna forma, que es el verdadero fundamento de la responsabilidad. Si se ha causado algun daño el responsable esta obligado a repararlo y de acuerdo con nuestras normas sustantivas tanto de carácter administrativo como de civil esos perjuicios comprenden no solo el daño moral sino tambien el material.

En el plenario hay suficientes pruebas que demuestran no solo el dolor, la angustia, la depresion moral sufrida por los padres al perder a su unico hijo, sino tambien alguno de los perjuicios materiales que ellos sufrieron al tener que afrontar unos gastos que no se estaban presupuestados, tales como los gastos del entierro, la perdida de tiempo en su empleo por parte del padre y otros muchos que podran establecerse en el incidente de regulacion de dichos perjuicios"”

Consideraciones de la sala

La sentencia impugnada sera confirmada aunque con algunos ajustes, de universo juridico y economico, por las razones que mas adelante se precisaran.

En el caso sub examine no hay espacio para la duda que impida concluir que se dio la falla del servicio. para llegar a esta verdad juridica el ad quem hace suya la valoracion probatoria que hizo el sentenciador de instancia, por encontrarla seria, ponderada y justa.

Del acervo probatorio apreciado, el ad quem le da especial importancia a la resolucion no. 096 del 11 de diciembre de 1990, proferida por el señor personero de bogota, por medio de la cual se confirmo la resolucion no. 041 de 9 de febrero de 1988, proferida por la personeria delegada para la vigilancia de las tarifas de los servicios publicos y entidades descentralizadas, que ordeno la destitucion de gabriel muñoz caro por su conducta negligente como administrador del parque la florida.
De los considerandos del anterior proveido, la corporacion retiene los siguientes apartes, por resultar bien ilustrativos de la realidad factica. en ellos se lee :

“gabriel muñoz caro. por su conducta indiferente y permisiva con las labores ejecutadas en el parque la florida establecimiento en el que se desempeñaba como administrador, pues siendo su principal funcion la de velar por el buen estado de conservacion y mantenimiento del parqure para prestar en las mejores condiciones un servicio excelente al publico, teniendo pleno conocimiento de las tareas de sondeo efectuadas por la alumna vilma sofia cassab aponte, no intervino en forma alguna para solicitar la informacion adicional que se requeria y asi evitar que se hicieran los huecos de dimenciones diferentes a las autorizadas y no exigir, tomar o impartir las medidas de prevencion y aislamiento elementales en estas labores, no solo con estos huecos sino con los existentes de vieja data en el parque.

Ahora bien y en cuanto nos compete, sin vacilacion alguna reestudiada la actuacion plasmada a lo largo del plenario y vistas juiciosa y equilibradamente las argumentaciones dadas en su momento por el acusado y su apoderado, en verdad no existe en nuestro sentir, razon alguna que constituya elemento de juicio para ordenar se modifique o mucho menos revoque la decision tomada por la instancia pues la encontramos ajustada a la realidad y por el contrario causa extrañeza y preocupacion la irresponsabilidad, desidia y abandono de como maneja los asuntos a su cargo, pretendiendo con sus exculpaciones evadir habilidosamente lo que su proceder genera.

Es asi como no entendemos y mucho menos aceptamos cuando afirma haber recibido ordenes superiores de no intervenir para nada en las perforaciones a realizar, queriendo dar a entender como si con ello hubiera sido relevado de las obligaciones de prevencion, mantenimiento y organización del establecimiento a su cargo para la prestacion del buen servicio que le correspondia, consecuencia del origen y naturaleza de la investidura que representaba y que fuera en ultimas lo que dejara de hacer, habia consideracion de que no obstante estar debida y oportunamente informado de los trabajos a llevar a cabo –especificaciones y demas – permitio que aquellas no se cumplieran a cabalidad, generando que tuviera ocurrencia el hecho materia del averiguatorio, pues en ellos si somos categoricos al igual que el juzgador de instancia en el sentido de que simplemente el funcionario omitio tomar las mas elementales medidas de seguridad que la situacion exigia, como hubiera sido restringir el paso de los visitantes, maxime cuando de tiempo atrás era conocedor de fallas geologicas que representaban el mismo peligro y que exigian su intervencion inmediata, proceder que como es obvio y sin que se requiera mayor profundidad o sea objeto de critica constituyente falta disciplinaria, dejando en claro que es precisamente por lo que compartimos integramente las apreciaciones y conclusiones a que llegara el a quo, pues de patrocinar que los servidores publicos obren a su arbitrio y capricho, llegando al punto de sustraerse a sus propias obligaciones, obedeciendo a apreciaciones subjetivas, seria lo mismo que cohonestar con el caos y anarquia, yendo en perjuicio y resquebrajamiento de la buena imagen de la administracion frente a la ciudadania que confia en la responsabilidad, aptitud y buen juicio de sus servidores y no ser victimas de la falta de interes y prudencia de uno de sus representantes” (fls. 780 - 781).

Definido que en el caso en comento si se dio la falla del servicio, la sala encuentra que de la misma son responsables, en forma solidaria, tanto el instituto distrital para la recreacion y el deporte, como la universidad santo tomas y la señorita vilma sofia cassab aponte. en este momento del discurso judicial, no se puede olvidar que el señor decano de la facultad del citado centro educativo dirigio al doctor guillermo hernandez m., jefe de parques, la nota calendada el dia 18 de marzo de 1986 (c. 4, fol. 93), en la cual, le manifiesta :

“con toda consideracion me permito solicitar al señor doctor guillermo hernandez jefe de parques, su autorizacion para que la señorita vilma sofia cassab aponte, quien esta adelantando su proyecto de grado pueda llevar a cabo en el parque de “la florida” la realizacion de seis (6) sondeos en el pavimento y cuatro (4) en terreno natural de 7 cm. de diametro y mas o menos 5 metros de profundidad, con el fin de obtener unas muestras de suelo tendientes a desarrollar una importante investigacion comprometiéndose a dejar tapadas todas las superficies.

La estudiante ira acompañada de dos laboratoristas y un conductor, autorizados por la universidad.

De antemano agradezco la atencion prestada a la presente”.

La anterior comunicación fue correspondida con la carta que obra a folio 94 del mismo cuaderno, en la cual el jefe seccion parques, le expresa :

“me permito comunicarles que su solicitud de fecha 18 de marzo del año en curso, para que la señorita vilma spfia cassab aponte, estudiante de esa universidad lleve a cabo la realizacion de su proyecto de grado toma de muestras de suelos, tendientes al desarrollo de su investigacion universitaria, ha sido aprobada en el parque la florida.

Ruego a ustedes, coordinar con el administrador del parque señor, gabriel muñoz caro tel. 2673983 y presentar esta comunicación.

Es de anotar que el resultado de esta investigacion es de vital importancia para el instituto distrital para la recreacion y el deporte, les solicitamos hacernos llegar una copia del proyecto”.

A la luz de la ley y el derecho se impone concluir que todas las personas que contribuyan con su conducta a generar el daño, son solidariamente responsables de los perjuicios causados. de la lectura de l as notas que se dejan transcritas se vivencia que la solicitud que formulo la universidad santo tomas, al doctor guillermo hernandez m. jefe de parques, fue el movil determinante para que se autorizara a la señorita vilma sofia cassab aponte para llevar a cabo los sondeos en el pavimento y en el terreno, orientados a una importante investigacion. esta, por lo demas, tenia sustancial interes en ejecutar el trabajo, para sacar avante su proyecto de grado, y el instituto distrital, dueño del inmueble, tambien reportaba beneficio, según se desprende en la carta transcrita, calendada el dia 20 de noviembre de 1986, suscrita por el jefe seccion parques.

Para el sentenciador resulta bien claro que sin la gestion del dictado centro universitario no le habria sido posible a la señorita vilma sofia cassab aponte llevar a cabo los trabajos que dieron lugar a la tragedia. esta, por lo demas, no puede alegar, ni lo ha hecho, que desconocia el universo de la nota en que la universidad santo tomas solicitaba el permiso, esto es, “comprometiéndose a dejar tapadas todas las superficies”. Para que este compromiso naciera a la vida juridica no era necesaria una declaracion expresa de voluntad. de su comportamiento, de su silencio condicionado, se infiere su asentimiento. por lo demas, con compromiso o sin compromiso, una persona prudente y diligente no se da a la tarea de abrir huecos en los parques publicos para luego dejarlos, irresponsablemente, al descubierto. mucho mas censurable su conducta si se tiene en cuenta que se trata de una persona de cultura universitaria, que debe tener clara conciencia de sus deberes sociales y comunitarios.

La sala no hace suya la perspectiva juridica que maneja el tribunal de instancia, cuando concluye que la jurisdiccion contencioso administrativa no puede conocer de la denuncia del pleito que se hizo a la universidad santo tomas y a la señorita vilma sofia cassab, porque los asuntos que respecto de tales centros de imputacion juridica se discuten, deben analizarse desde la optica del derecho privado. y no la hace suya, porque en jurisprudencia reiterada ha sentado pauta en el sentido de que en virtud del fuero de atraccion ello si es posible. Asi en sentencia de 26 de marzo de 1993, expediente no. 7476, actor ana mariela chamorro, se recordo:

“el anterior recuento sobre el desarrollo del proceso lleva al sentenciador a concluir que, habiendo sido tambien demandados la nacion -ministerio de obras publicas y transporte y el municipio de popayan, de cuyos actos, hechos y operaciones administrativos conoce esta jurisdiccion, tales centros de imputacion juridica arrastraron a la jurisdiccion especial en virtud del fuero de atraccion, a las personas juridicas sociedad centrales electricas del causa s.a. “cedelca” y empresas de acueducto y alcantarillado de popayan, cuya responsabilidad extracontractual en principio deberia ser conocida y decidida por la justicia ordinaria. (Destacado fuera del texto).

Resultaria contrario a la logica de lo razonable, y a los principios de economia, celeridad y eficacia, cualquier conclusion que llevara a definir que, por resultar solo responsable, en casos como el presente, la empresa industrial y comercial del estado, se perdio la jurisdiccion que nacio en virtud del fuero de atraccion.

La filosofia juridica que se deja expuesta lleva a la sala a fallar, en el pondo, el presente conflicto de intereses.
En la materia que se estudia la corporacion reitera la pauta jurisprudencial que se recoge en sentencia de cuatro (4) de febrero de 1993, expediente no. 7506, actor maximiliana cespedes, consejero ponente dr. Carlos betancur jaramillo, en la cual se discurre dentro de la siguiente optica:

IV. La jurisdiccion

“si bien es cierto la jurisprudencia reiterada de la sala indica que las acciones de responsabilidad contra las empresas industriales o comerciales del estado y las sociedades de economia mixta, se juzgan ante la jurisdiccion ordinaria, dada la normatividad especial que rige a ese respecto (art. 31 del decreto 3130 de 1968) no es menos cierto que cuando en la demanda se citan estos al proceso en litisconsorcio con un establecimiento publico, que, como tal, esta dotado de fuero especial, al cual tambien se le imputa responsabilidad solidaria, el juez competente sera el de este ultimo para todos los efectos, dándose asi lo que la doctrina y la jurisprudencia conocen como fuero de atraccion. a este respecto la sala sigue la orientacion marcada por esta misma sala, en el sentido de que al darse al aludido fuero todas las partes llamadas al proceso pueden ser juzgadas por el mismo juez (sentencia marzo 8 de 1979, proceso 2230, ponente jorge valencia arango). se entiende para estos efectos que exista razon legal y factica que justifique la pretension contra todos los citados al proceso”.

tambien en sentencia de agosto 17 de 1993 proceso 7875, actor luis felipe rivera, consejero ponente dr. Carlos betancur jaramillo, se preciso:

“la demanda, en forma inequivoca, esta dirigida contra el hospital san antonio de padua de garagoa y contra el medico dr. Benedicto porras gomez, es decir contra dos personas de derecho privado. este carácter no se pierde ni para aquella ni para este por el hecho de haberse acogido el mencionado hospital al regimen de adscripcion ordenado en el articulo 8 del decreto 356 de 1975.

Esta circunstancia permite pensar que la demanda debio presentarse ante la jurisdiccion ordinaria, porque la contencioso administrativa solo conoce de las acciones de reparacion directa que se sigan contra las entidades publicas, concretamente, según la jurisprudencia reiterada de esta misma sala, contra lo entes territoriales (nacion, departamentos, municipios, ect., ect.) y los establecimientos publicos (articulos 131 y 132 numerales 10 del c.c.a.).

no obstante lo dicho, e interpretando la demanda hasta donde es posible hacerlo (la sala so pretexto de esto no podria cambiarla sustancialmente) puede aceptarse o bien que la pretension esta dirigida contra el hospital y el medico dr. benedicto porras gomez, no como personas particulares sino como organismos y persona adscritos al servicio nacional de salud ; o bien como partes obligadas contractualmente con la caja de prevision social de comunicaciones “caprecom” pues con cualquiera de estos dos enfoques, tampoco resultarian legitimados por pasiva los demandados en este proceso. en primer lugar, porque la adscripcion del hospital al servicio no le hizo perder el carácter de persona privada que tiene ni convirtio a sus empleados y trabajadores en servidores publicos. Pudo si la actora demandar al servicio seccional de salud (la nacion -ministerio de salud) solo o conjuntamente con las personas privadas aquí demandadas. Evento en el cual, por fuero de atraccion, habria desaparecido el obstaculo creado por la indole de dichas personas. pero como asi no lo hizo, fallo la legitimacion por pasiva.

en el segundo lugar, pudo demandarse solo a caprecom o a este y a las personas privadas aludidas. aquí habria operado el aludido fuero”

V. Por todo lo que se deja expuesto, se condenara en forma solidaria al instituto distrital para la recreacion y el deporte, a la universidad santo tomas y a la señorita vilma sofia cassab aponte, al pago de los perjuicios causados a los demandantes wagner fernando teran barona y gladys amparo cañon varon, siendo entendido que a cualquiera de ellos se les puede exigir el pago total de la condena.

por lo que respecta a la relacion interna entre deudores solidarios, la sala define que al instituto distrital para la recreacion y el deporte le corresponde satisfacer un cincuenta por ciento (50%) de la deuda, a la universidad santo tomas un venticinco por ciento(25%) y a la señorita vilma sofia cassab aponte, un venticinco por ciento (25%).

Como en los considerandos de la sentencia impugnada se dejo claramente definido que a cada uno de los demandantes se les deberia pagar “...una suma equivalente a mil (1.000) gramos de oro...” (c. 1., fol 238), pero en la parte resolutiva del fallo de instancia las cosas no aparecen tan claras, se precisa que la condena es por mil gramos (1.000) de oro para cada uno de los demandantes.

Se confirmara la decision del a quo, en cuanto denego la pretension orientada al pago de perjuicios materiales, pues estos no se demostraron. el niño andres fernando teran cañon nacio el dia 27 de junio de 1984 y murio el dia 20 de julio de 1986, es decir, que solo tenia un poco mas de dos años en el momento de ocurrir su muerte. Asi las cosas, no se vivencia el daño material que con su muerte se haya causado a sus padres. Según el profesor arturo alessandri rodriguez, “para que el hecho o la omision de una persona capaz de delito o causidelito engendre responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, no basta su ejecucion con dolo o culpa. Es indispensable que cause daño. Sin el no hay responsabilidad civil ; sin interes no hay accion. La obligacion de reparar un daño nace precisamente de haberse causado” (de la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. tomo y. imprenta universal, pag.209).

a la filosofia juridica anterior se agrega la especial circunstancia de que en relacion con la muerte de personas de tan poca edad el daño material no resulta cierto, sino hipotetico y este, como lo reconoce la doctrina y la jurisprudencia, no es indemnizable. Por ello el mismo tratadista ya citado, enseña :

“141. daño eventual. Un daño eventual, hipotetico, fundado en suposiciones o conjeturas, por fundadas que parezcan, sea presente o futuro, no da derecho a indemnizacion. tal es el que puede resultar para una persona de la muerte de un benefactor que la ayudaba pecuniariamente en acasiones... se ha fallado, por eso, que no constituye un daño indemnizable el que se hace consistir en la privacion de la ganancia o utilidad que la victima habria podido obtener con su fortuna durante los años en que se presume hubiera vivido, de no haberse producido su fallecimiento, pues todos los antecedentes de que se hacia derivar el daño eran simples conjeturas y consistian en hechos o circunstancias puramente eventuales, como la vida mas o menos larga de la victima, los negocios que pudo realizar y la forma en que habria de disponer de sus bienes”. (Obra citada, pag 217).

en merito de lo expuesto, el consejero de estado, sala de lo contencioso administrativo, seccion tercera, administrando justicia en nombre de la republica de colombia y por autoridad de la ley.

falla

Primero. Confirmanse los numerales segundo, quinto, sexto y septimo de la sentencia calendada el dia diez (10) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992), proferida por el tribunal administrativo de cundinamarca, dentro del proceso del rubro.

Segundo. Revocanse los numerales primero, tercero y cuarto, los caules se sustituyen asi :

VI. Declarase que el instituto distrital para la recreacion y el deporte, la universidad santo tomas y la señorita vilma sofia cassab aponte, son solidariamente responsables de los perjuicios causados a los demandantes con motivo de la muerte del menor andres fernando teran cañon, ocurrida el dia veinte (20) de julio de mil novecientos ochenta y seis (1986), dentro del marco de circunstancias que se dejaron relatadas en los considerandos de este fallo. Es sus relaciones internas corresponde al instituto distrital para la recreacion y el deporte satisfacer un cincuenta por ciento (50%) de la obligacion, a la universidad santo tomas un venticinco por ciento (25%) de la deuda y a la señorita vilma sofia cassab aponte, un venticinco por ciento (25%) de la misma.

VII. Como consecuencia de la declaratoria hecha en el numeral primero (1) de este fallo, condenase al instituto distrital para la recreacion y el deporte, a la universidad santo tomas y a la señorita vilma sofia cassab aponte, a pagar, en forma solidaria, por concepto de perjuicios morales, las cantidades de oro que a continuacion se indican y a las personas que se relacionan, asi:


a wagner fernando teran barona, mil (1.000) gramos de oro fino.

a gladys amparo cañon varon, mil (1.000) gramos de oro fino.

VIII. Expídanse las copias del fallo, con destino a los interesados, precisando cual de ellas presta merito ejecutivo.

Tercero. Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Aclaracion de voto.

Respetuosamente aclaro el voto a pesar de compartir toda la decision de la sala con relacion a la apreciacion sobre el fenomeno juridico de la solidaridad. en la accion al voto a la sentencia de 27 de octubre de 1993 de la cual el suscrito fue ponente, actor : augusto efrain miño george. se dijo :

“el problema de indagar por la naturaleza juridica de las relaciones que surgen entre la administracion y el funcionario por razon de la obligacion de reparar daños a ellos imputables ha dividido a la doctrina entre las tesis de la subsidieriedad, la de una “peculiar corresponsabilidad del funcionario y del ente publico derivada de una obligacion indivisible de la naturaleza publica que se genera simultaneamente en ambos sujetos, y que da lugar a un litisconsorcio pasivo necesario de estos frente al sujeto dañado”, y la de la solidaridad como lo explica ampliamente el profesor jesus leguina villa (“la responsabilidad civil de la administracion publica” 2 de, pags. 221 ‘ 229).

Sin embargo, examinado nuevamente el punto en cuestion, la sala encuentra que dicha solidaridad no existe ; esta conclusion surge luego de este razonamiento :

IX. “hay solidaridad pasiva – según lo enseña el profesor luis claro solar, cuando muchos deudores de una misma obligacion se hallan forzados cada uno de ellos, en virtud de disposicion de la ley o de la voluntad del hombre, al pago integro de la deuda, aun en caso de que el objeto se la prestacion sea divisible” ; de alli que “existiendo solidaridad entre los muchos deudores, la deuda es una sola y cada uno de los deudores se obliga por la totalidad de la deuda, totum, y la debe de tal modo en su totalidad, totaliter, como si fuera un solo deudor” (“derecho civil obligaciones” tomo y, pags. 410-411).

Esta nocion doctrinal concuerda con la preceptiva legal del articulo 1568 del c.c. : “...en virtud de la convencion, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacion es solidaria o in solidum” de la cual se infiere con claridad que, sobre este particualr, la regla general esta constituida por las obligaciones mancomunadas o simplemente conjuntas y la excepcion por las obligaciones solidarias. adquiere relieve esta precision final para efectos de la interpretacion normativa que habra de hacer la sala, pues se tiene por sabido que las excepciones se sujetan a interpretacion restrictiva.

X. De la disposicion citada se desprende tambien que las fuentes de la solidaridad son exclusivamente tres : la convencion, el testamento y la ley ; excluidas para nuestro estudio las dos primeras, exclusion obvia por materia misma de la cual se trata, no cabe duda de que la solidaridad – en el evento de existir --, debe aparecer expresamente impuesta por la ley.

XI. Son varias las disposiciones de nuestro ordenamiento que se refieren al tema, cuyos textos han sido invocados en apoyo de la pretendida solidaridad, a saber : el articulo 2344 del c.c., según el cual “si un delito o culpa ha sido cometido por dos o mas personas, cada una de ellas sera solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvo las excepciones de los articulos 2350 y 2355.

Todo fraude o dolo cometido por dos o mas personas produce la accion solidaria del precedente inciso”.

En consonancia con la disposicion anterior, el articulo 105 del codigo penal, prescribe :

“quienes deben indemnizar. Deben reparar los daños a que se refiere el articulo 103 los plenamente responsables, en forma solidaria, y quienes de acuerdo con la ley estan obligados a reparar”

y el articulo 38 del c. de p.p.,señalaba :

“quienes deben indemnizar. Estan obligados a resarcir los perjuicios causados por el hecho punible, los plenemente responsables en forma solidaria, y quinenes de acuerdo con la ley estan obligados a reparar”.

y el articulo 44 del c. de p.p., vigente, impone :

Quienes deben demnizar. estan solidariamente obligados a reparar el daño, resarcir los perjuicios causados por el hecho punible y a restituir el enrriquecimiento ilicito las personas que resulten responsables penalmente, quienes de acuerdo con la ley sustancial deben reparar el daño y aquellas que hubieren beneficiado en dicho enriquecimiento”.

XII. Estos preceptos que consagran de modo expreso la solidaridad entre los varios responsables de daños causados con su delito o con culpa no son, sin embargo, aplicables a la relacion que surge de la produccion de un daño por la intervencion causal de una culpa personal en nexo con el servicio, o cuando concurren esta y la falla del servicio, generando un fenomeno de concasualidad.

XIII. en efecto, cuando la causa del daño esta constituida por una culpa personal no desvinculada del servicio, es decir, en nexo con el, se generan varias clases de relaciones que vinculan, unas a las victimas con la entidad publica, otras a la victima con el funcionario y unas terceras, a este con la entidad ; por razon de las primeras, el perjudicado puede “demandar... a una entidad, al funcionario o a ambos...”, según lo prescribe el articulo 78 del c.c.a. ; por razon de la ultima, cuando el estado resulta condenado” a la reparacion patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo...”, surge la accion de repeticion (articulo 90 de la c.n.) ; por parte alguna se consagra la solidaridad, como tampoco se hace en otras normas atinentes a la responsabilidad civil de los funcionarios por razon de los daños causados en ejercicio de sus funciones, tales como los articulos 235 del decreto 1222 de 1986 y 297 del decreto 1333 del mismo año ; del articulo 293 del decreto 222 de 1983 se hara mencion aparte.

la situacion no es sustancialmente distinta para los casos de concausalidad, salvedad hecha de la limitacion de la accion de reparacion a la parte del daño que sea efecto de la culpa personal del funcionario.

XIV. esta norma constitucional (articulo 90) y las legales (articulo 77 y 78 del c.c.a), por su especialidad, son aplicables de preferencia sobre las disposiciones del c.c. y del c.p. cuyo enunciado se transcribio con antelacion ; este es ya un buen motivo para descartar la solidaridad aunque existen otros que adelante se exponen de los anteriores preceptos se deduce lo siguiente :

XV. que la conducta dolosa o gravemente culposa del agente oficial, en el ejercicio de sus funciones, es constitutiva de culpa personal.

XVI. que dicha culpa, cuando ha generado un daño antijuridico, determina, para el estado, la obligacion de repararlo.

XVII. que la condena proferida en contra del estado, a su vez, hace nacer en su favor la accion de repeticion frente al funcionario culpable, por el total de la condena o por la parte que le corresponda.

XVIII. que el perjudicado puede reclamar en todos los casos, por la totalidad del perjuicio frente al estado o frente a este y al funcionario en conjunto ; esto daria la idea de que se trata de una obligacion solidaria.

XIX. sin embargo, lo que no podria hacer la victima es reclamar la totalidad del perjuicio frente al funcionario, salvo en el caso de que su culpa sea la causa exclusiva del daño ; vale decir que no exista, en consecuencia, una falla del servicio. esta circunstancia demuestra la inexistencia de la pretendida solidaridad, cuyos efectos cubren a la totalidad de los deudores solidarios ; de ahi que la accion de repeticion se ha consagrado unicamente en favor de las entidades publicas.

XX. la culpa personal del funcionario es, pues, la causa de su responsabilidad y esta constituida por la conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones ; el nexo con el servicio o la existencia de una falla del servicio que es concausa del daño, determina, para la administracion, la obligacion de repararlo ; la condena que sufra esta ultima genera la accion repetitoria, fenomeno distinto de la subrogacion legal que señala el articulo 1579 del c.c. para “el deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago”, pues como lo ha precisado la doctrina francesa :

“el fallo laruelle no tiene el efecto de hacer general y automatico el sistema de subrogacion; el estado no acciona contra el agente en lugar de la victima ; no demanda de el la indemnizacion que el agente habria pagado a la victima si esta hubiese reclamado en razon de su falta personal ; el estado demanda la reparacion del perjuicio que ha sufrido directamente del hecho de haber sido obligado a indemnizar a la victima.

Se trata, pues... de un derecho de accion directa, independiente de toda subrogacion, sin perjuicio de que pueda coexistir con ella” (les grans arrets de la jurisprudence administrative, m. lng, p. weil, g. braibant - sirey - pag. 378).

XXI. es cierto que los delegatarios a la asamblea nacional constituyente a cuya iniciativa se debe la introduccion del principio de la responsabilidad patrimonial del estado y de la civil de los agentes, asi como quienes participaron como ponentes de la misma, tuvieron en mente establecer la responsabilidad solidaria entre uno y otro ; sin embargo, la asamblea no acepto dicha propuesta.


Asi se deduce del informe elaborado por los constituyentes jaime arias lopez, dario mejia agudelo y juan carlos esguerra portocarrero sobre “mecanismos de participacion democratica”, gaceta constitucional no. 52, pags. 9 y 11 ; a esta intencion corresponde el siguiente texto del proyecto : “la demanda podra dirigirse indistintamente contra el estado, la autoridad publica o uno y otro”, la misma tesis aparece expuesta en el informe - ponencia del constituyente juan carlos esguerra portocarrero, gaceta constitucional no. 6, pags. 14 y 15 ; pero la solidaridad deja de mencionarse en el informe - ponencia para primer debateen plenaria, gaceta constitucional no. 77, pags. 8 y 9 ; asi como en la ponencia para segundo debate, gaceta constitucional no. 112, pags. 7 y 8, en la cual se lee : “en materia de responsabilidad patrimonial del estado, se elevan a la categoria constitucional dos conceptos ya incorporados en nuestro orden juridico : el uno, por la doctrina y la jurisprudencia, cual es el de la responsabilidad del estado por los daños que le sean imputables ; y el otro, por la ley, la responsabilidad de los funcionarios.

La nocion de daño en este caso, parte de la base que el estado es el guardian de los derechos sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesion que sufre la victima de un daño causado por su gestion, porque ella no se encuentra en el deber juridico de soportarlo.

La responsabilidad se deriva del efecto de la accion administrativa y no de la actuacion del agente de la administracion causante material del daño, es decir se basa en la posicion juridica de la victima y no sobre la conducta del autor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares.

Esta figura tal como esta consagrada en la norma propuesta, comprende las teorias desarrolladas por el consejo de estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo.


Responsabilidad del funcionario

La responsabilidad del funcionario por conducta dolosa o culposa habia sido introducida por el legislador en el estatuto contractual de la administracion y el codigo contencioso administrativo. su objetivo es proteger el patrimonio publico y sancionaral agente de la administracion, cuando no actue con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus propios negocios”.

En el segundo debate se suprimio el texto del proyecto que antes se transcribio, con el cual, según parece, se intentaba consagrar la solidaridad.

En sintensis, la existencia de normas especiales de derecho publico (articulos 90 de la c.n. y 77 y 78 del c.c.a.), hace inaplicables las reglas del c.c. y del c.p. antes detalladas; en ellas es claro que no se consagra la solidaridad entre la entidad publica y su agente pues, la ley colombiana, cuando ha tenido ese proposito, lo señala de manera expresa como corresponde a toda norma de excepcion. en cambio, el articulo 78 del c.c.a., cuando establece, para los damnificados, la opcion de demandar al ente publico, al funcionario, o a ambos, se apoya “en las reglas generales”, las cuales, según se vio, se refieren a las obligaciones mancomunadas o simplemente conjuntas.

XXII. argumento adicional que respalda la tesis que exige texto legal expreso que de nacimiento a la obligacion solidaria, es el precepto contenido en el articulo 293 del decreto extraordinario no. 222 de 1983 que, al contrario de las normas comentadas, señala explicitamente la solidaridad ; dice asi :

“el contratista o el tercero lesionado por la celebracion, ejecucion o inejecucion del contrato podra demandar, a su eleccion, a la entidad contratante, al funcionario o exfuncionario responsable o a los dos en forma solidaria”.

Sin perjuicio de que ponga en duda la vigencia de esta norma frente a la nueva constitucion politica cuyo poder reformatorio y derogatorio de la legislacion preexistente es indudable, la norma transcrita pone de manifiesto el carácter excepcional de la obligacion solidaria y la necesidad, por lo tanto, de norma expresa para su establecimiento.

XXIII. De modo similar funciona la institucion de el derecho español, en el cual la solidaridad de la obligacion reparatoria entre la entidad publica y su funcionario esta consagrada en el reglamento de la ley de expropiacion forzosa, art. 135-3 : “en estos supuestos, los particulares lesionados podran exigir la responsabilidad solidariamente de la administracion y de los funcionarios”.


Tratándose, pues, de una obligacion mancomunada o conjunta, en todo caso, la victima es libre de elegir el mecanismo de reclamacion mas conveniente, de los varios permitidos por el articulo 78 del c.c.a. : si decide formular su demanda contra el funcionario (y la constitucion de parte civil dentro del proceso penal es una forma de elegir esta opcion), parte del supuesto de que la causa del daño es una culpa personal ; por lo tanto, la sentencia del juez penal que condena a la reparacion del perjuicio adquiere carácter definitivo e impide que posteriormente se pretenda una nueva reclamacion frente al estado.


Juan de dios montes hernandez.






SENTENCIA C-426/02

Referencia: expediente d-3798
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 84 del código contencioso administrativo.

Actor: félix francisco hoyos lemus.

Magistrado ponente:
Dr. Rodrigo escobar gil.


Bogotá, d.c., veintinueve (29) de mayo de dos mil dos (2002).

la sala plena de la corte constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

i. antecedentes

el ciudadano félix francisco hoyos lemus, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la constitución política, demandó la inexequibilidad o la exequibilidad condicionada del artículo 84 del código contencioso administrativo (en adelante c.c.a), tal y como fue subrogado por el artículo 14 del decreto 2304 de 1989.

la corte, mediante auto de veinte (20) de noviembre de 2001, proferido por el despacho del magistrado sustanciador, admitió la demanda, ordenó las comunicaciones constitucionales y legales correspondientes, dispuso fijar en lista el negocio en la secretaría general de la corte constitucional para efectos de la intervención ciudadana y, simultáneamente, corrió traslado al señor procurador general de la nación quien rindió el concepto de su competencia.

Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la constitución y en el decreto 2067 de 1991, procede la corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

ii. texto de la norma acusada

a continuación, se transcribe el texto de la disposición acusada conforme a su publicación en el diario oficial n° 39013-68 de octubre 7 de 1989.

“código contencioso administrativo
(“decreto 01 de 1984)”


“artículo 84-. Subrogado d.e. 2304 de 1989, art. 14. acción de nulidad. toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.

Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que debería fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia o defensa, o mediante falsa motivación con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y servicio.”

iii. la demanda

1. normas constitucionales que se consideran infringidas

Considera el demandante que la preceptiva acusada vulnera los artículos 2°, 29 y 229, de la constitución política.

2. fundamentos de la demanda

Antes de exponer las razones por las cuales considera que la disposición acusada es contraria a la carta, el actor aclara que, conforme a lo dicho por la corte en la sentencia c-1436 de 2000 (m.p. alfredo beltrán sierra), es posible plantear juicios de inconstitucionalidad contra interpretaciones que de las normas jurídicas hagan los operadores jurídicos, cuando las mismas involucran un problema de carácter constitucional.

Señala que el caso que somete a la consideración de la corte es similar al que originó la citada sentencia c-1436 de 2000 y que, por tanto, caben las mismas razones para proferir decisión de mérito.

Así, manifiesta que la inconstitucionalidad de la preceptiva atacada: el artículo 84 del c.c.a., se origina en la interpretación que el consejo de estado ha hecho de su texto, “en cuanto impide que un acto particular y concreto pueda ser atacado mediante la acción de simple nulidad si la eventual sentencia de nulidad restablece el derecho del actor o el acto no tiene trascendencia social”.

arguye que dicha tesis es conocida como la doctrina de los “móviles y finalidades”, frente a la cual las secciones primera y tercera del consejo de estado han tenido agudas controversias y disímiles posiciones, que si bien nunca hicieron peligrar la existencia de tal doctrina, sí buscaban determinar cuál de las dos secciones la hacía más radical.

Sostiene que de acuerdo con la tesis de la sección primera, la acción de simple nulidad “procede contra actos generales y abstractos y sólo contra aquellos actos particulares y concretos para los cuales el legislador haya asignado expresamente esta acción (actos electorales, cartas de naturaleza, nulidad de marcas, etc.)”. Para la sección primera -comenta el actor-, “el legislador, en su sabiduría, había identificado los 5 o 6 casos de actos particulares y concretos posibles de la acción de simple nulidad, por la trascendencia social que tiene su demanda y la solución que sobre la misma recaiga”. así, por fuera de tales casos, la formulación de una demanda de simple nulidad contra actos de contenido particular y concreto, traía como consecuencia necesaria su inadmisión.

al margen de lo anterior, considera el impugnante que la posición de la sección tercera “se opone al alcance restrictivo que la sección primera había querido darle a la doctrina “de los motivos y finalidades”, al sostener aquella que “la acción de simple nulidad procede contra los actos generales y abstractos, sobre lo cual hay acuerdo, y contra todos aquellos actos particulares y concretos que trasciendan a lo social, así el legislador no haya previsto esta acción para estos actos interesantes a la comunidad.”

a su juicio, la diferencia entre las dos tesis radica en que, mientras para la sección primera el legislador ha tenido el acierto de identificar los actos particulares y concretos con importancia social que pueden ser objeto de la acción de simple nulidad, para la sección tercera se puede invocar esta acción contra cualquier acto particular y concreto que tenga trascendencia social, sin perjuicio de que los mismos no se encuentren referenciados por la ley como susceptibles de impugnación por vía de la nulidad simple.

Manifiesta que en decisión de unificación de jurisprudencia, la sala plena de lo contencioso administrativo del consejo de estado se pronunció sobre el alcance de la doctrina de los móviles y finalidades, acogiendo la tesis esgrimida por la sección tercera. Así, en concepto unificado del máximo tribunal de lo contencioso, por vía de la acción de simple nulidad no se puede admitir una demanda que se formule contra un acto particular y concreto, cuando el mismo carezca de trascendencia social y sólo interese al actor.

Definido el contexto jurídico a partir del cual se estructura la demanda, el actor pasa a exponer los cargos de inconstitucionalidad que esgrime contra la doctrina de los móviles y las finalidades, sintetizados de la siguiente manera:

- la doctrina de los móviles y finalidades viola el derecho de acceso a la administración de justicia, en cuanto impide que, a través de la acción de simple nulidad, se demanden los actos administrativos de contenido particular y concreto. Aduce que, atendiendo al texto del artículo 84 del c.c.a., lo único que éste exige para que proceda la acción de nulidad simple es que el acto acusado se encuentre dentro de una de las causales de anulación, sin distinguir entre actos de contenido general o particular, o entre actos de trascendencia social y sin ella.

En relación con esto último, agrega que dentro de las causales para promover la acción de simple nulidad se encuentra la relativa a la violación “del derecho de audiencias y defensa”, lo cual reafirma su tesis de la procedibilidad de la acción contra todo tipo de actos, pues, en su concepto, aquella sólo es predicable de los actos administrativos de carácter particular y concreto.

Señala que la constitución y las leyes, además de imponer obligaciones a los particulares, también otorga derechos cuya efectividad debe ser garantizada por el estado. de este modo, si el particular perdió una vía para reclamar la afectación de sus derechos -acción de nulidad y restablecimiento del derecho- debe permitírsele reclamarlo por otras vías igualmente legítimas -acción de simple nulidad-.

- la doctrina de los móviles y finalidades viola el derecho al debido proceso, en particular el derecho a la defensa, al ignorar que el propio artículo 84 del c.c.a. “está autorizando al particular para demandar por simple nulidad el acto que le ha lesionado el derecho de audiencia y defensa”; derecho que, reitera, es propio de los actos administrativos de contenido particular.

En su concepto, la aplicación de tal doctrina obliga a los jueces a “auscultar” en lo más profundo de la mente del actor -para saber si está incoando una acción de simple nulidad por “mero patriotismo” o está intentando un restablecimiento personal-, lo que implica un claro prejuzgamiento de la causa petendi, al tiempo que constituye una forma de impedir que el afectado ejerza su derecho a la defensa.

- por último, afirma que las pretensiones incoadas en la presente demanda no buscan desdibujar los límites entre la acción de simple nulidad y la de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que si bien éstas tiene varios aspectos comunes, se diferencian fundamentalmente en la naturaleza de las pretensiones que se incoan. Así, mientras en la acción de nulidad y restablecimiento el demandante está facultado para solicitar la nulidad del acto administrativo y obtener el restablecimiento del derecho, en la acción de nulidad simple no se puede solicitar ninguna forma de restablecimiento.




iv. intervenciones

1. intervención del ministerio de justicia y del derecho

A través del director del derecho y ordenamiento jurídico, el ministerio de justicia y del derecho intervino en el proceso de la referencia para solicitar a la corte que se declare inhibida por no haberse estructurado en debida forma la demanda, ya que el “objeto de la controversia se origina en la interpretación de la norma acusada y no en su texto literal...”.

Sobre le punto, sostuvo el interviniente que la presunta interpretación errónea que se le imputa al consejo de estado, no involucra un problema de carácter constitucional que permita la aplicación de la jurisprudencia contenida en la sentencia c-1436/2000, “pues la alegada procedencia de la acción de simple nulidad contra los actos de carácter particular y concreto es asunto diferido a la ley, lo que no implica que la norma deba ser interpretada y aplicada conforme a los mandatos constitucionales”.

No obstante lo anterior, consideró el interviniente que, en caso de que la corte encuentre procedente proferir un pronunciamiento de fondo, la norma debe ser declarada exequible bajo las siguientes consideraciones:

- la norma demandada no limita de manera alguna el acceso a la administración de justicia, ya que la misma ley consagra la posibilidad de instaurar cualquiera de las dos acciones -nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho- de acuerdo con las pretensiones de la demanda y la finalidad que se busque a través de ella.

- tampoco se vulnera la garantía de efectividad de los derechos de los asociados, al impedir el ejercicio conjunto de las dos acciones contra un acto administrativo, ya que lo contrario implicaría desconocer la facultad del legislador otorgada por el constituyente de regular las distintas acciones de acuerdo con la naturaleza, características y finalidad de cada una de ellas.

- finalmente, no se configura vulneración alguna al debido proceso ya que, bien sea a través del ejercicio de la acción de nulidad o de la de nulidad y restablecimiento del derecho, es viable impugnar el acto que desconoció el derecho de audiencia y defensa.

2. intervención de la universidad nacional de colombia.

A solicitud de esta corporación, la faculta de derecho, ciencias políticas y sociales de la universidad nacional de colombia, presentó escrito de intervención para señalar que la interpretación dada por el consejo de estado al artículo 84 del c.c.a. afecta los derechos de las personas al debido proceso y al libre acceso a la administración de justicia. Para sustentar su posición, adujo:

- una persona que se vea afectada por una decisión de contenido particular emanada de la administración, encuentra en la vía judicial dos opciones para lograr el restablecimiento de sus derechos. Una primera, que es la de acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de dicho acto y la consecuente reparación de su derecho; para lo cual debe tener en cuenta los requisitos que se le imponen como lo son el plazo para ejercerla -4 meses- y la demostración del interés legítimo, entre otros. en el evento en que pierda esa oportunidad, podrá acudir a la acción de simple nulidad y solicitar la mera nulidad del acto, como una forma de contribuir al mantenimiento del orden jurídico.

- mientras que en el primer evento al ciudadano afectado lo motiva un interés particular reparatorio, en el segundo lo moverá la simple obligación de contribuir a la salvaguarda del orden jurídico. Por ello, imponerle al particular afectado, a más de la carga de no solicitar la reparación del daño sufrido por el acto de la administración, el límite de no poder acceder a la justicia para por lo menos lograr el retiro del acto ilegítimo, es una restricción que ni la constitución ni el c.c.a. han previsto, por lo que la interpretación que se la ha dado al artículo demandado vulnera los derechos al debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

3. intervención de la universidad colegio mayor de nuestra señora del rosario.

Por solicitud de esta corporación, el decano de la facultad de jurisprudencia de la universidad colegio mayor de nuestra señora del rosario presentó escrito de intervención a través del cual solicita se declare la constitucionalidad condicionada de la norma acusada, con base en las siguientes consideraciones:

- el artículo 84 del c.c.a. no establece distinción entre los actos administrativos que pueden ser atacados por medio de la acción de simple nulidad; razón por la cual, en éste sentido, le asiste razón al demandante ya que la interpretación que efectúa el consejo de estado impone unas determinadas calidades al acto administrativo demandable que terminan por restringir, indebidamente, el acceso a la acción de simple nulidad.

- así, no es dable al intérprete sobreponerse al legislador exigiendo a quien pretende la nulidad de un acto administrativo particular y concreto, cumplir unos requisitos que la ley no incluye.

- la doctrina de los móviles y finalidades limita, sin sustento legal alguno, el acceso a la justicia en aras de preservar el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prefiriendo la pervivencia del acto nulo antes que retirarlo del mundo jurídico. si el legislador hubiese querido limitar la acción de simple nulidad a determinado tipo de actos, lo hubiese consignado de manera expresa en el texto legal.

- a pesar de que la corte ha señalado que no es a ésta corporación a quien compete por regla general establecer el sentido de las normas legales, el control de constitucionalidad implica un juicio que busca determinar si una norma legal es o no conforme con la carta. Para la viabilidad de este juicio debe primeramente establecerse el significado de la norma, por lo que la corte se encuentra habilitada para efectuar una interpretación de la ley.

- de esta manera, si se acude al principio de conservación del derecho, cuando una disposición admite una interpretación que no riña con la constitución, es deber de la corte declarar la norma exequible de manera condicionada y no retirarla del ordenamiento.

- en conclusión, la norma debe declararse exequible de manera condicionada para permitir así que ésta produzca los resultados queridos por el legislador; esto es, que se logre la declaratoria de nulidad de los actos administrativos sin atender a ningún otro condicionamiento.

4. otras intervenciones.

4.1 los ciudadanos daniel forero florián, julián cifuentes bolívar, oscar cruz, adriana plazas cadena, nini johana castro cortes, fredy andrei herrera osorio, yari bellmont y maría helena caviedes camargo, presentaron escrito de intervención para coadyuvar con la demanda. En relación con el tema de la demanda, sostuvieron:

- si una de las finalidades del estado es la de garantizar la efectividad de los derechos de los ciudadanos, no resulta coherente la aplicación de una doctrina como la de los móviles y finalidades, con la que se busca condicionar la posibilidad de interponer la acción de simple nulidad, al hecho de que se persiga un fin altruista, limitándose el acceso a otro posible mecanismo para lograr la satisfacción del derecho.

- del tenor literal del artículo 84 del código contencioso administrativo se deduce que el legislador no tuvo la intención de excluir a los actos particulares y concretos de la acción de simple nulidad. Ello es tan evidente, que introdujo causales que solamente pueden predicarse de los actos de contenido particular como el la de la violación del derecho de audiencia y defensa.

- cuando el legislador, dentro del amplio margen de potestad configurativa, no ha establecido requisitos para hacer uso de una determinada acción, es contrario al derecho de acceso a la administración de justicia que el propio poder judicial lo exija.

- la interpretación que el consejo de estado ha dado al artículo 84 del c.c.a., no sólo restringe el acceso a la administración de justicia, sino que también vulnera el principio de separación de los poderes públicos, ya que el juez no puede establecer restricciones que el legislador no ha consagrado.

- la imposición de un móvil social para acceder al acción de nulidad contra los actos de carácter particular y concreto, constituye un “aditamento artificial” que rebasa el contenido del artículo 84 del código contencioso administrativo.

- la nulidad del acto administrativo es un vicio único. así, cuando la nulidad es la única pretensión de la demanda, lo que cabe invocar es la acción de simple nulidad. Por el contrario, cuando la solicitud de nulidad va acompañada de una petición de restablecimiento del derecho, lo que cabe es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

v. concepto del procurador general de la nacion

Dentro de la oportunidad legal prevista, el procurador general de la nación emitió el concepto de su competencia y le solicitó a la corte constitucional que se declarara inhibida para pronunciarse de fondo en relación con la demanda formulada contra del artículo 84 del c.c.a., por no haberse configurado un cargo concreto de inconstitucionalidad contra dicho precepto.

Sobre el particular, sostuvo el ministerio público que “[e]l alcance e interpretación que de una norma fije la jurisdicción competente, en ejercicio de sus facultades constitucionales, no constituye un cargo del cual deba ocuparse la corte y, por lo tanto, si la demanda fuese admitida, la alta corporación constitucional deberá declararse inhibida en virtud del principio de separación de las jurisdicciones.”

para la agencia fiscal, la doctrina de los móviles y finalidades, unificada por el consejo de estado en la sentencia del 10 de agosto de 1996, constituye la interpretación que el máximo organismo de la jurisdicción contencioso administrativa, en ejercicio de sus competencias constitucionales, “ha hecho acerca de la correcta aplicación de una norma legal referida al ejercicio racional de una acción contenciosa por parte de los ciudadanos y, ello, en manera alguna puede estar dentro de la órbita de control de constitucionalidad que la carta política ha deferido a la corte constitucional”.

en este sentido, adujo que lo pretendido por la jurisprudencia del contencioso administrativo, a través de la doctrina de los móviles y finalidades, “es que no se desnaturalice la esencia de cada una de las acciones que el legislador ha previsto en el sistema jurídico, porque bajo el manto de la acción de simple nulidad, que puede ser interpuesta en cualquier tiempo, no pueden los ciudadanos lograr propósitos e intereses personales cuando su derecho de acción ha caducado; es por ello que debe estar presente en el ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 el interés de la legalidad y, en determinados casos, -nulidad de actos particulares que conllevan restablecimiento-, un interés colectivo de orden social o económico.”

así las cosas, concluye la agencia fiscal señalando que la argumentación del actor, en el sentido de sostener -con base en la jurisprudencia constitucional- que la interpretación de una norma legal puede ser tenida como cargo de inconstitucionalidad cuando la misma involucre un problema de carácter constitucional, no se aplica a éste caso, ya que ello equivaldría a desconocer la facultad constitucional que posee la sala plena del consejo de estado para unificar los criterios relativos a la aplicación de las normas que rigen esa jurisdicción especializada.

vi. consideraciones

1. competencia.

Por dirigirse la demanda contra una disposición que forma parte de un decreto con fuerza de ley, por este aspecto, la corte constitucional es competente para decidir sobre su constitucionalidad, tal y como lo prescribe el artículo 241-5 de la constitución política.

2. el problema jurídico.

2.1. como se deduce del texto de la demanda y de lo expresado en las distintas intervenciones, en el presente juicio le corresponde a la corte establecer si el alcance normativo reconocido por la jurisprudencia del consejo de estado al artículo 84 del código contencioso administrativo (c.c.a.), en el sentido de condicionar la procedencia de la acción de simple nulidad contra los actos de contenido particular, a los casos en que la ley lo consagre expresamente o cuando éstos representen interés para la comunidad, resulta contrario a las garantías constitucionales de defensa y acceso a la administración de justicia, particularmente, por no estar contenidas tales exigencias en el texto del precepto acusado ni deducirse de la regla que allí se fija.

2.2. ahora bien, teniendo en cuenta que tanto la fiscalía general de la nación como el ministerio público, en sus respectivas intervenciones, califican la demanda de inepta y solicitan a la corte abstenerse de emitir pronunciamiento de fondo, un primer asunto debe resolver esta corporación, cual es el de verificar si, en el presente caso, la acusación se ajusta a los requisitos formales y sustanciales de procedibilidad de la acción pública de inconstitucionalidad, tal y como aparecen consignados en el artículo 2° del decreto 2067 de 1991.

3. requisitos formales y materiales de las demandas de inconstitucionalidad. Competencia de la corte para conocer sobre cargos relacionados con la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

3.1. Como es sabido, el artículo 241 de la carta política le confía a la corte constitucional “la guarda de la integridad y supremacía de la constitución”. en cumplimiento de tal propósito, la preceptiva citada le asigna a dicho órgano la función de ejercer el control de constitucionalidad de las normas jurídicas, otorgándole plena competencia para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que formulen los ciudadanos contra las leyes y decretos con fuerza de ley, “tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación”.

3.2. conforme lo ha señalado esta corporación en abundante y reiterada jurisprudencia, la posibilidad de promover acciones públicas en defensa de la constitución y su consecuente estudio por parte de un tribunal especializado, comporta una verdadera garantía de institucionalidad política, en cuanto permite a los coasociados “ejercer un control permanente sobre el organismo soberano a quien compete hacer las leyes, facilitando la correspondiente anulación de aquellas normas que se expidan en contravía de la carta fundamental o que resulten incompatibles con su texto.”

3.3. el hecho de que el control de constitucionalidad de las leyes se active a través del ejercicio ciudadano de un derecho político de aplicación inmediata, como es el de interponer acciones públicas en defensa de la constitución política (c.p. art. 40-6), constituye una manifestación implícita de los principios democrático y pluralista, que a su vez fija un límite en el ámbito de competencia funcional del organismo de control, pues le impide a éste asumir de oficio la revisión de las normas jurídicas, debiendo examinar tan sólo aquellas que han sido formalmente acusadas ante su seno. en otras palabras, “implica que el trámite de la acción pública sólo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido demanda, esto es, una acusación en debida forma de un ciudadano contra una norma legal” .

3.4. a partir de la importancia de la acción pública de inconstitucionalidad, en el propósito de regular la competencia de la corte y el procedimiento que ha de surtirse con ocasión de su ejercicio, el decreto 2067 de 1991 consagra los requisitos mínimos que debe cumplir la demanda, requisitos que, según lo expone la doctrina constitucional vigente, antes que dirigirse a contrarrestar la eficacia y efectividad de la acción pública, pretenden “hacer viable su ejecución material, contribuyendo, en gran medida, al logro de una pronta y cumplida justicia” . en estos términos, el artículo 2° del citado ordenamiento dispone que son presupuestos de procedibilidad del juicio de inexequibilidad, sin los cuales la corporación no puede asumir el estudio de fondo y proferir la respectiva sentencia, el que la demanda señale expresamente: (i) las disposiciones legales acusadas de inconstitucionales, (ii) las normas de la constitución que se estiman como violadas y (iii) las razones o motivos que llevan a su aparente desconocimiento.

3.5. en lo que hace a este último requisito -el de consignar en el texto de la demanda el concepto o razón en que se funda la solicitud de inexequibilidad-, habrá de precisar la sala que el mismo no constituye una mera exigencia formal cuya inobservancia pueda ser superada o corregida por el juez durante el curso del proceso. tal y como lo ha sostenido esta corte en múltiples pronunciamientos, el citado presupuesto comporta para el titular de la acción pública una verdadera carga procesal de contenido sustancial, que lo obliga a “definir con toda claridad la manera como la disposición desconoce o vulnera la carta política” . definición que se traduce, necesariamente, en la formulación de por lo menos un cargo directo de inconstitucionalidad contra la norma impugnada, que le facilite al operador jurídico cumplir fielmente el objetivo propuesto con el juicio de inexequibilidad, como es el de establecer, en abstracto, si hay lugar a una oposición objetiva y verificable entre la norma impugnada y el conjunto de las disposiciones constitucionales . sobre el punto, se ha pronunciado la jurisprudencia en los siguientes términos:

“la acción pública de inconstitucionalidad es un mecanismo que busca el cotejo, por la autoridad judicial competente -en colombia, la corte constitucional- entre el precepto legal demandado y los mandatos constitucionales.

El análisis que efectúa la corte debe darse en abstracto, teniendo en cuenta el contenido objetivo de la disposición examinada, y en ningún caso la aplicación concreta que ella tenga...” (sentencia c-357/97, m.p. doctor josé gregorio hernández galindo).

En decisión posterior, se reiteró:

en esta medida, puede afirmarse, sin lugar a equívocos, que la sólo acusación de un precepto legal con la indicación de los dispositivos superiores en apariencia infringidos, no llena las expectativas de procedibilidad del juicio, ya que resulta relevante y necesario la formulación de por lo menos un cargo directo de inconstitucionalidad contra la norma impugnada, que a su vez permita al juzgador determinar si en realidad existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la constitución política.” (sentencia c-380/2000, m.p. vladimiro naranjo mesa).

3.6. indicar de manera directa y concreta la forma como las normas acusadas vulneran la carta, es, entonces, lo que garantiza la validez del juicio de inconstitucionalidad y su ulterior conclusión a través del respectivo pronunciamiento de fondo. por ello, aquellas demandas en las que se formulen cargos indeterminados e indirectos, que carezcan de un grado mínimo de razonabilidad y que no se dirijan a atacar el contenido material de la preceptiva impugnada, no están llamadas a prosperar ya que desbordan la concepción abstracta que identifica el proceso constitucional y, por lo tanto, el ámbito de competencia funcional del organismo de control que, como se dijo, se supedita al cotejo impersonal de la norma legal acusada con los mandatos superiores.

3.7. Sobre la base de los anteriores criterios, esta corporación ha venido señalando que, en principio, no le corresponde al juez constitucional resolver aquellos debates suscitados en torno al proceso de aplicación o interpretación de la ley, pues es claro que en estos casos no se trata de cuestionar el contenido literal de la norma impugnada, sino el sentido o alcance que a ésta le haya fijado la autoridad judicial competente. según lo ha señalado, en tanto es la propia constitución la que establece una separación entre la jurisdicción constitucional y las otras jurisdicciones, los conflictos jurídicos que surjan como consecuencia del proceso de aplicación de las normas legales han de ser resueltos por los jueces ordinarios y especializados a quien se les asigna dicha función.

3.8. No obstante, también este alto tribunal ha admitido que por vía de la acción pública de inexequibilidad se puedan resolver los conflictos atinentes a la interpretación de las normas jurídicas, cuando aquellos “está[n] involucrando un problema de interpretación constitucional” y el mismo se origina directamente en el texto o contenido de la disposición impugnada. el hecho de que a un enunciado normativo se le atribuyan distintos contenidos o significados, consecuencia de la existencia de un presunto margen de indeterminación semántica, conlleva a que la escogencia práctica entre sus diversas lecturas trascienda el ámbito de lo estrictamente legal y adquiera relevancia constitucional, en cuanto que sus alternativas de aplicación pueden resultar irrazonables y desconocer los mandatos superiores.

3.9. ciertamente, conforme al criterio hermenéutico fijado por la jurisprudencia de la corporación, si una preceptiva legal puede ser interpretada en más de un sentido por parte de las autoridades judiciales que tienen a su cargo la aplicación de la ley, y alguna de ellas entra en aparente contradicción con los valores, principios, derechos y garantías que contiene y promueve la constitución política, corresponde a la corte adelantar el respectivo análisis de constitucionalidad con el fin de establecer cual es la regla normativa que, consultando el espíritu del precepto, en realidad se ajusta o se adecua a la carta política.

3.10. nótese que si a la corte constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la constitución (c.p. art. 241), su actividad como órgano de control, cuando lo que se impugna es la orientación jurisprudencial dominante de un texto legal, no puede limitarse a la mera confrontación exegética entre éste y el estatuto superior, sino que debe extenderse también al plano de la interpretación procediendo a “dilucidar los distintos sentidos posibles de los supuestos impugnados, las interpretaciones que resultan intolerables y los efectos jurídicos diversos o equívocos que contrarían la constitución.” . de este modo, el principio de prevalencia o supremacía de la carta, contenido en el artículo 4° superior, se hace extensivo tanto al tenor literal de la ley como al significado abstracto y real fijado por la autoridad judicial responsable -derecho viviente-, ya que en un estado de derecho no pueden subsistir aplicaciones normativas irrazonables que desborden el marco jurídico que fija la constitución. Sobre el punto, cabe citar la siguiente jurisprudencia de la corte en la que se afirmó:

“no puede entonces la corte constitucional, como regla general, establecer cual es el sentido autorizado de las normas legales. sin embargo, el anterior principio se ve matizado por los siguientes dos elementos que provocan una constante interpenetración de los asuntos legales y constitucionales. De un lado, es obvio que un proceso de control de constitucionalidad implica siempre un juicio relacional que busca determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales. Este juicio no es entonces posible si no se establece previamente el significado de la norma legal. Ningún tribunal constitucional puede entonces eludir la interpretación de las normas legales. De otro lado, la constitución es norma de normas y constituye la base de todo el ordenamiento positivo (cp art. 4º), por lo cual los jueces ordinarios están también sometidos al imperio de la constitución. Esto significa que los jueces ordinarios tampoco pueden dejar de lado la interpretación de las normas constitucionales al ejercer sus funciones.” (Sentencia c-496 de 1994 m.p. alejandro martínez caballero)

Y en reciente pronunciamiento, la corte reiteró:

“si bien es cierto que el punto objeto de controversia que ahora ocupa la atención de la sala se origina en la interpretación que se hace de las normas acusadas y no en su texto literal, la corte no puede declararse inhibida para conocer de la acusación presentada, toda vez que la interpretación que hace la actora de los preceptos acusados, está involucrando un problema de interpretación constitucional que, a diferencia de otros problemas de hermenéutica, debe ser resuelto por esta corporación, como ente encargado de la guarda e integridad de la constitución.

no se trata de establecer, en el caso sometido a análisis de esta corte, el alcance de los dos preceptos acusados, asunto que compete a la jurisdicción contencioso administrativa y frente al cual, esta corporación tendría que declararse incompetente, sino de efectuar una interpretación de ellos acorde con los principios, fines y valores que subyacen en la constitución...” (Sentencia c-1436 de 2000. m.p. alfredo beltrán sierra)

3.11. Así las cosas, es indudable que la función de garantizar la vigencia efectiva de la constitución, incluye, bajo ciertos parámetros de procedibilidad, la de verificar que los jueces y demás autoridades públicas interpreten y apliquen las leyes en armonía con las prescripciones superiores, pues la constitución, como norma de normas, constituye el orden jurídico fundamental del estado y, por ende, el eje central de todo el derecho interno (c.p. art. 4°). A este respecto, recuérdese que, según lo tiene establecido esta corporación, “la autonomía que la corte reconoce a la interpretación legal o judicial tiene como límite la arbitrariedad y la irrazonabilidad de sus respectivos resultados” , siendo el control de constitucionalidad una vía expedita para reivindicar el verdadero alcance de la ley y de su validez frente a la carta, particularmente, cuando a la luz del derecho viviente ésta entra en contradicción con el texto superior.

3.12. adelantar el juicio de inconstitucionalidad de aquellas normas que generan conflictos en torno a su verdadero significado y alcance, no implica, entonces, una intromisión o desplazamiento de la competencia asignada a los jueces para aplicar la ley en cada caso en concreto, pues, en realidad, el proceso de control abstracto -en estos casos- se lleva a cabo sobre uno de los contenidos de la norma sometida a examen: el que surge de la interpretación que en sentido general hace la autoridad judicial competente, y al cual se le han reconocido todos los efectos jurídicos como consecuencia de constituir la orientación jurisprudencial dominante o el criterio judicial obligatorio para quienes son destinatarios de la ley.

3.1. La demanda que se estudia plantea un verdadero problema de interpretación constitucional que habilita a la corte para proferir decisión de fondo.

3.1.1. Siguiendo los fundamentos de la demanda, no cabe duda que la actual controversia constitucional se plantea en torno a la forma como el consejo de estado viene interpretando el artículo 84 del código contencioso administrativo (c.c.a.), por medio del cual se regula la acción de simple nulidad. Aplicando la doctrina de “los motivos y finalidades”, el máximo organismo de la jurisdicción contenciosa sostiene que, por vía del contencioso público de anulación, pueden controvertirse los actos administrativos de contenido general y, por fuera de éstos, sólo los actos de contenido particular y concreto que expresamente señale la ley o que tengan trascendencia social y representen un interés para la comunidad. Conforme a éste criterio de interpretación, la mayoría de los actos administrativos de contenido particular no pueden, entonces, ser impugnados a través del ejercicio de la acción de simple nulidad, debiendo necesariamente acudirse para tales efectos a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo término de caducidad es de cuatro meses.

3.1.2. para el actor y algunos de los intervinientes, la lectura que el consejo de estado hace de la norma impugnada desborda su verdadero marco de aplicación, ya que lo único que ésta exige para que proceda la acción de simple nulidad es que el acto acusado esté incurso en alguna de las causales de anulación allí previstas, sin entrar a distinguir entre actos de contenido general o particular, ni exigir respecto de estos últimos la existencia “de un móvil patriótico como condición para que la demanda sea apta formalmente”. así, consideran que el criterio de interpretación que adopta el consejo de estado resulta restrictivo y violatorio de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en cuanto transgrede la integridad del ordenamiento jurídico e impide a los administrados recurrir a la acción de simple nulidad para impugnar los actos de contenido particular, en las condiciones previstas por el legislador dentro del citado artículo 84 del c.c.a.

3.1.3. pues bien, acogiendo los criterios hermenéuticos vertidos en el punto anterior (1.1.), encuentra la corte que si bien el demandante no estructuró un cargo directo de inexequibilidad contra el contenido material del texto impugnado, lo que en principio daría lugar a un fallo inhibitorio, la interpretación que el consejo de estado ha hecho de la norma y su ulterior cuestionamiento por parte de los distintos sujetos procesales -entre los cuales se cuenta al actor-, involucra sin lugar a equívocos un problema de interpretación constitucional que obliga a este organismo de control a asumir la competencia en el presente caso, con el propósito de definir si el sentido reconocido al precepto acusado por el máximo organismo de la jurisdicción contenciosa, que a su vez determina la forma como en la práctica éste viene siendo aplicado y que constituye la orientación dominante del texto en cuestión, armoniza con las garantías constitucionales que se aducen como violadas.

3.1.4. en este sentido, la competencia de la corte se encuentra plenamente justificada, toda vez que el examen de constitucionalidad ha de concentrarse en la regla de derecho que por vía de interpretación define el ámbito de procedibilidad de la acción de simple nulidad frente a los actos administrativos de contenido particular y concreto, buscando establecer si el supuesto de hecho atribuido a la norma acusada por el interprete autorizado (art. 84 del c.c.a.), constituye una restricción ilegitima al ejercicio de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso.

3.1.5. Así las cosas, para los efectos de abordar el estudio del problema jurídico planteado en esta causa, resulta necesario que la corte se refiera, tanto al tratamiento que el derecho colombiano le ha dado a la acción de nulidad, como al valor y alcance que la jurisprudencia del consejo de estado le ha reconocido a los preceptos que la regulan. en este contexto, se procederá a resolver si, a la a luz de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, la orientación jurisprudencial reconocida al artículo 84 del c.c.a. por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo se ajusta a la constitución política.

4. el contencioso de anulación en el derecho colombiano.

4.1. La construcción jurídica y política del estado social de derecho descansa en el principio de legalidad, que conlleva no sólo a que toda la actuación de los órganos del poder público se someta a la constitución y a las leyes (artículos 1,2,6,121,123, inciso 2 y 124), sino también a la necesidad de que el ordenamiento positivo instituya toda una gama de controles políticos y jurídicos para sancionar las actuaciones que se desvíen de los parámetros normativos a que están sometidas. en orden a preservar real y efectivamente la legalidad de la actividad administrativa, surge en el derecho colombiano el contencioso de anulación que constituye una verdadera garantía jurídica de los ciudadanos para asegurar que los actos de la administración pública, tanto los de carácter general y abstracto como los de contenido particular y concreto, se adecuen a las normas jurídicas preexistentes, con lo cual se propende por la defensa de la legalidad en abstracto y de los derechos e intereses legítimos de los particulares.

4.2. En colombia, el contencioso de anulación se reguló inicialmente en la ley 130 de 1913, la cual a su vez vino a constituir el primer estatuto “sobre la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. según lo expresado por la doctrina y la jurisprudencia nacional, en dicho ordenamiento se consagraron dos tipos de acciones notoriamente diferenciadas: la acción de nulidad, que podía ser ejercida por cualquier persona y cuyo objetivo era buscar la declaratoria de nulidad del acto administrativo que se considerara contrario a la constitución o a la ley aplicable (arts. 52, 72 y 78); y la acción privada, promovida sólo por quien demostrara un interés legítimo y dirigida a obtener la nulidad de los actos violatorios de derechos subjetivos de naturaleza civil (art. 80). En los dos casos, la citada ley disponía que la solicitud de nulidad debía promoverse ante el órgano jurisdiccional competente, dentro de los noventa (90) días siguientes a la sanción, ejecución o publicación del respectivo acto (arts. 53 y 81).

Cabe destacar que, atendiendo a una interpretación armónica y sistemática de estas dos acciones, por vía jurisprudencial se reconoció la existencia de una acción mixta, la cual podía ejercerse por el afectado para lograr la declaratoria de nulidad del acto, tanto por ser contrario a una ley superior como por violar los derechos civiles individuales . no obstante el surgimiento doctrinal de esta tercera acción, para ese entonces no se podía hablar con propiedad de un restablecimiento del derecho a favor de la persona agraviada, pues el tema de la responsabilidad patrimonial del estado, si bien ya se había insinuado a nivel de algunas decisiones judiciales, sólo había alcanzado un incipiente grado de desarrollo en el contexto estrictamente jurisprudencial ; precisamente, como consecuencia de la competencia que le fue asignada en el artículo 4° de la ley 80 de 1935 a los tribunales contenciosos, para proceder a fijar los posibles efectos reparadores cuando la declaratoria de nulidad del acto era consecuencia del ejercicio de la acción privada.

4.3. posteriormente, el congreso expidió la ley 167 de 1941 “sobre organización de la jurisdicción contencioso-administrativa”, en la que, reiterándose el principio de la prevalencia de la norma superior, se mantuvo vigente la acción de simple nulidad con características similares a las previstas en el régimen anterior, salvo en lo que se refiere al término de caducidad (art. 66), y se instituyó la llamada acción de plena jurisdicción, la cual podía ser promovida por quien se creyera lesionado en un derecho suyo amparado en una norma de carácter civil o administrativo, buscando con ello, además de la declaratoria de nulidad del acto, el verdadero restablecimiento del derecho afectado mediante el reconocimiento de una indemnización o de la prestación correspondiente (art. 67). a de agregarse que, a partir de la expedición de la ley 167, también era posible solicitar el restablecimiento del derecho afectado cuando la causa de la violación provenía de un hecho o una operación administrativa, evento en el cual no era necesario ejercitar la acción de plena jurisdicción sino demandar directamente de la administración las indemnizaciones a que hubiera lugar .

También es del mayor interés señalar que, con la promulgación de la citada ley 167, se suprimió el término de caducidad previsto en la ley 130 de 1913 para la acción de simple nulidad, de manera que ésta podía ejercerse en cualquier tiempo, y se le reconoció a la acción de nulidad y plena jurisdicción un término de caducidad de cuatro meses, los cuales empezaban a correr una vez fuera publicado, notificado, comunicado o ejecutado el respectivo acto administrativo.

4.4. Con anterioridad a la expedición de la constitución de 1991, y en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el artículo 11 de la ley 58 de 1982, el presidente de la república expidió el decreto 01 de 1984, el cual, con algunas modificaciones y adiciones hechas en normas posteriores, contiene el actual código contencioso administrativo (c.c.a.). Este ordenamiento, al margen de establecer una completa regulación sobre los medios de control judicial de la actividad administrativa -acorde con el derecho comparado-, en lo que se refiere al contencioso de anulación conserva en gran medida las previsiones de la ley 167 de 1941, modificando la denominación de la llamada acción de plena jurisdicción, en adelante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y concretando el marco de aplicación del precitado instituto. Nótese que, de acuerdo con la formula adoptada en el artículo 83 del c.c.a., en el que se define el ámbito de competencia funcional de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en nuestro régimen jurídico todos los actos de la administración pública están sometidos al control de legalidad de esta jurisdicción, superándose definitivamente cualquier inmunidad que hubiera podido tener el poder público en el ejercicio de las competencias del estado.

4.5. así, en el artículo 84 del c.c.a. -tal y como fue subrogado por el artículo 14 del decreto 2304 de 1989-, se faculta a todas las personas para demandar la nulidad de los actos administrativos, no sólo cuando éstos infrinjan las normas en que debían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. del mismo modo, en el artículo 85, subrogado por el artículo 15 del decreto 2304 de 1989, se regula la acción de nulidad y restablecimiento, mediante la cual se le concede a quienes se crean lesionados en un derecho amparado por la ley, la posibilidad de solicitar la declaratoria de nulidad del acto y el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, en aras de lograr su pleno restablecimiento o la reparación del daño. en relación con el término de caducidad, en los numerales 1° y 2° del artículo 136 del c.c.a., modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, se reproduce la previsión contenida en el artículo 83 de la ley 167 de 1941, según la cual, la acción de nulidad puede ejercerse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto, y la de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los cuatro meses siguientes a la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto.

5. jurisprudencia del consejo de estado en torno a la aplicación de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. doctrina de “los motivos y finalidades”. Criterio imperante.

5.1. Al amparo de la regulación legal contenida en la ley 167 de 1941 y en el decreto 01 de 1984, tal y como éste fue modificado por el decreto 2304 de 1989, la jurisprudencia del consejo de estado se ha pronunciado sobre las diferencias y similitudes que determinan el ámbito de aplicación de las acciones de nulidad y de plena jurisdicción o nulidad y restablecimiento del derecho. del análisis de las distintas decisiones adoptadas al respecto, puede afirmarse que el criterio de interpretación para delimitar las dos acciones ha tenido la siguiente evolución jurisprudencial:

5.2. Hasta los inicios del mes de agosto del año de 1961, durante la vigencia de la ley 167 de 1941, el máximo organismo de la jurisdicción contencioso administrativa sostenía que la naturaleza del acto demandado era lo que permitía diferenciar las dos acciones y adecuar su ejercicio procesal. Aplicando este criterio, consideró que cuando el acto administrativo era creador de una situación jurídica general, su enjuiciamiento sólo era posible por vía de la acción de simple nulidad. Pero si lo que éste regulaba era una situación jurídica de carácter particular y concreto, la acción que debía ejercitarse era la de plena jurisdicción o de nulidad y restablecimiento del derecho.

5.3. En sentencia del 10 de agosto de 1961 , estando todavía vigente la citada ley 167 de 1941, el consejo de estado (con ponencia del h. consejero carlos gustavo arrieta), procedió a rectificar el anterior criterio jurisprudencial mediante la adopción de la doctrina “de los motivos y finalidades”. con la consagración de esta doctrina, se buscó distinguir y separar las dos acciones, no a partir de la naturaleza propia del acto -si es de contenido particular y concreto o de contenido general y abstracto-, sino de los motivos determinantes y de las finalidades que han conducido a su impugnación por la vía de la jurisdicción administrativa. de este modo, se estimó que, en principio, la acción de simple nulidad procedía contra los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas generales y de situaciones jurídicas particulares, cuando en ambos casos la pretensión se concretara en la defensa de la legalidad y la tutela del orden jurídico abstracto; salvo que, tratándose de un acto de contenido particular, la declaratoria de nulidad conllevara al restablecimiento automático de un derecho. En relación con la aplicación de la doctrina de “los motivos y finalidades”, se dijo en citada sentencia lo siguiente:
“no es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación. el criterio a seguir para apreciar su procedencia es el que imponen esos mismos preceptos. Son los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurídicamente y para calificar su procedencia. En los artículos 62 a 66 se repite insistentemente que ‘los motivos’ que dan oportunidad a su ejercicio son la violación de la constitución, de la ley y de las otras disposiciones superiores de derecho. Dentro de ese concepto de infracción de los estatutos quedan incluidos el abuso, la desviación de poder y la irregularidad formal, porque estas nociones, en realidad, son simples aspectos del fenómeno de la violación legal.
De los preceptos en cita se colige que los únicos motivos determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter a la administración pública al imperio del derecho objetivo. Pero como la causa y objetivo de la acción son incompatibles con la protección de derechos particulares, al utilizarla con este último propósito se desnaturaliza la esencia del sistema. habría una simulación de motivos, de intereses y de fines que los textos rechazan implícitamente. la aceptación de ese sistema traería como consecuencia el desconocimiento de los mandatos legales sobre caducidad de la acción privada.
Los motivos y finalidades del actor deben estar en consonancia con los motivos y finalidades que las normas asignan a la acción. es presumible esta similitud de causas y objetivos cuando se acciona por la vía del contencioso de anulación contra actos impersonales y abstractos, porque esta clase de ordenamientos entrañan una violación continua y permanente de la legalidad objetiva que afecta directamente a toda la comunidad y lesionan los derechos de todos en el presente y en el futuro. el posible interés que anime al demandante se diluye en el interés general de la sociedad. Distinta es la situación cuando el recurso se dirige contra actos particulares. En este evento, el quebrantamiento de la legalidad no tiene el carácter de continuidad y permanencia, sino que es ocasional y episódico, y sólo afecta directa e inmediatamente a determinada persona.
cuando se utiliza el contencioso de anulación contra actos particulares, la doctrina de los motivos y finalidades opera en dos formas: si la declaratoria de nulidad solicitada no conlleva el restablecimiento del derecho subjetivo lesionado, el contencioso popular puede ejercitarse inclusive por el titular de ese derecho; pero si la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión enjuiciada, el recurso objetivo no será admisible, salvo que la acción se intente dentro de los cuatro meses de que habla la ley.”

5.4. Con posterioridad a la precitada sentencia de 1961, la doctrina de “los motivos y finalidades” ha sido objeto de diversas aclaraciones, modificaciones y adiciones por parte del consejo de estado. así, en auto de la sala plena de lo contencioso administrativo del 8 de agosto de 1972, se reiteró la precitada doctrina aclarándose que, si bien la acción de nulidad procede contra todos los actos administrativos -generales e individuales- con el único propósito de garantizar el orden jurídico, cuando con la petición de nulidad del acto se persigue el restablecimiento de los derechos particulares, civiles o administrativos presuntamente afectados, se está ante una pretensión litigiosa que se debe hacer valer de acuerdo al régimen de la acción de plena jurisdicción.

5.5. ya frente al contenido de los artículos 84 y 85 del decreto 01 de 1984, tal y como fueron modificados por los artículos 14 y 15 del decreto 2304 de 1989, en providencia de la sección segunda del 2 de agosto de 1990, el consejo de estado le introdujo una clara modificación a la doctrina de los motivos y finalidades, al sostener que sólo resultaba admisible promover la acción de simple nulidad contra los actos de contenido particular y concreto, en los casos expresamente definidos por la ley. esta posición fue a su vez complementada en auto de la sala plena del 16 de mayo de 1991, al aceptarse en él que por fuera de los casos señalados en las normas jurídicas, también era posible promover la acción de simple nulidad contra actos creadores de situaciones jurídicas individuales, en el evento en que éstas tengan especial incidencia en los derechos ciudadanos, del estado, de las libertades de los asociados y de la comunidad en general, trastornando el orden jurídico y los principios de igualdad o equidad.

5.6. nuevamente, en sentencia de la sección primera del 26 de octubre de 1995 , el criterio de interpretación de la doctrina de los motivos y finalidades fue ampliado, en el sentido de afirmarse que la acción de simple nulidad cabe contra los actos de contenido particular y concreto, no sólo en los casos definidos expresamente por la ley, sino también cuando el acto represente un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar el orden público social o económico; caso en el cual es necesario vincular al proceso a la persona directamente afectada con el acto.

5.7. No obstante lo anterior, en sentencia de la sección tercera del 18 de abril de 1996, la corporación retomó la versión original de la doctrina de los motivos y finalidades, reconociéndole plena vigencia a la jurisprudencia del 10 de agosto de 1961. Criticando el criterio de interpretación restrictivo que venía promoviendo la sección primera, se manifestó en esta providencia que a menos de que la ley lo prohibiera expresamente, era procedente la acción de simple nulidad contra todos los actos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas, siempre y cuando su nulidad no conllevara a un restablecimiento automático del derecho subjetivo para el administrado. Al respecto, se lee en el fallo: “la tesis de la corporación, con ponencia del consejero arrieta l. (sent. ago. 10/61) acata en toda su extensión la regla que contempla el artículo 84. Basta leer dicha providencia para corroborar ese aserto. En interés de la legalidad todos los actos, sin distingos, son susceptibles de la acción se simple nulidad. Pero cuando esa nulidad implica el restablecimiento del derecho del administrado la acción no podrá instaurarse sino por el interesado y dentro del término señalado en la ley”.

5.8. Finalmente, la sala plena del máximo organismo de la jurisdicción administrativa, en sentencia del 10 de agosto de 1996 (c.p. daniel suárez hernández), optó por unificar los distintos criterios de interpretación surgidos con ocasión de la aplicación de la doctrina de los motivos y finalidades. reafirmando en gran medida la posición adoptada en la sentencia del 26 de octubre de 1995, tuvo oportunidad de precisar que la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del c.c.a, además de proceder contra todos los actos de contenido general y abstracto, también puede promoverse contra ciertos actos creadores de situaciones jurídicas individuales y concretas en los siguientes dos casos: (i) cuando expresamente lo consagre la ley y (ii) cuando el acto, al margen de su carácter particular, despierte un especial interés para la comunidad que trascienda el mero interés de la legalidad en abstracto, comprometiendo el orden público, social o económico del país. en las demás situaciones, precisa la jurisprudencia, la acción de simple nulidad no será admisible respecto de los actos particulares, debiendo acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del plazo a que hace referencia expresa el artículo 136 del c.c.a; esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto. sobre el particular, se expresó en la providencia citada:

“en virtud de las anteriores consideraciones, y en procura de reafirmar una posición jurisprudencial en torno de eventuales situaciones similares a la que ahora se examina, estima la sala que “además de los casos expresamente previstos en la ley, la acción de simple nulidad también procede contra los actos particulares y concretos cuando la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, es especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos.” de otra parte, el criterio jurisprudencial así aplicado, habrá de servir como de control jurisdiccional frente a aquellos actos administrativos que no obstante afectar intereses de particulares, por su contenido y trascendencia impliquen, a su vez, el resquebrajamiento del orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico, social y cultural de la nación.”

5.9. la posición asumida por la sala plena de lo contencioso administrativo en la sentencia del 10 de agosto de 1996, ha sido reiterada de manera uniforme por el consejo de estado, entre otras, en las siguientes providencias: autos de la sección primera de 1° de julio y 4 de noviembre de 1999, expedientes 5444 y 5372 (c.p. manuel santiago urueta ayola); auto de la sección segunda del 1° de junio de 2000, expediente 2220-99 (c.p. ana margarita olaya forero); auto de la sección primera del 30 de marzo de 2000, expediente 6053 (c.p. gabriel eduardo mendoza martelo); auto de la sección primera del 27 de septiembre de 2001, expediente 17001-23-31-000-2000-1038-01 (c.p. olga inés navarrete barrero); auto de la sección primera del 14 de febrero de 2002, expediente 6581 (c.p. olga inés navarrete barrero); auto de la sección cuarta del 12 de abril de 2002, expediente 12627 (c.p. ligia lópez díaz).

5.10. como ya se ha indicado, sobre este último criterio de interpretación judicial, que constituye la orientación dominante de la forma como el máximo tribunal de lo contencioso administrativo viene aplicando el artículo 84 del c.c.a., es que se ha estructurado el presente enjuiciamiento. consideran los distintos sujetos procesales, entre los cuales se cuenta y se destaca al demandante, que la posición asumida por el consejo de estado viola el derecho de acceso a la justicia, pues le adiciona al citado artículo elementos normativos ajenos a su espíritu y contenido, que impiden al ciudadano acudir al contencioso de simple anulación para demandar cualquier acto de contenido particular y concreto.

5.11. pues bien, en el contexto de esta acusación, procede la corte a establecer si el sentido normativo atribuido al artículo 84 del c.c.a. es contrario a la constitución política, por el hecho de restringir en forma ilegítima el derecho de acceso a la justicia y, por tanto, el debido proceso.
XXIV.
XXV. 6. el derecho de acceso a la administración de justicia. alcance y ámbito de protección constitucional.
XXVI.
6.1. el artículo 229 de la constitución política consagra expresamente el derecho de acceso a la administración de justicia, también llamado derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se traduce en la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes. por su intermedio, se le otorga a los individuos una garantía real y efectiva, previa al proceso, que busca asegurar la realización material de éste, previniendo en todo caso que pueda existir algún grado de indefensión frente a la inminente necesidad de resolver las diferencias o controversias que surjan entre los particulares -como consecuencia de sus relaciones interpersonales-, o entre éstos y la propia organización estatal.

6.2. según lo ha venido señalando esta corporación , el derecho de acceso a la administración de justicia constituye un pilar fundamental de la estructura de nuestro actual estado social de derecho, en cuanto contribuye decididamente a la realización material de sus fines esenciales e inmediatos como son, entre otros, los de garantizar un orden político, económico y social justo, promover la convivencia pacífica, velar por el respeto a la legalidad y a la dignidad humana y asegurar la protección de los asociados en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades públicas (c.p. arts. 1° y 2°).

en este sentido, el acceso a la administración de justicia es para los coasociados una necesidad inherente a su propia condición humana, ya que -lo ha sostenido la jurisprudencia- “sin él los sujetos y la sociedad misma no podrían desarrollarse y carecerían de un instrumento esencial para garantizar su convivencia armónica, como es la aplicación oportuna y eficaz del ordenamiento jurídico que rige a la sociedad, y se daría paso a la primacía del interés particular sobre el general, contrariando postulados básicos del modelo de organización jurídica-política por el cual optó el constituyente de 1991.”

6.3. por ello, el derecho que se le reconoce a las personas, naturales o jurídicas, de demandar justicia le impone a las autoridades públicas, como titulares del poder coercitivo del estado y garante de todos los derechos ciudadanos, la obligación correlativa de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio público sea real y efectivo. no existe duda que cuando el artículo 229 superior ordena“garantiza[r] el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”, está adoptando como imperativo constitucional del citado derecho su efectividad, el cual comporta el compromiso estatal de lograr, en forma real y no meramente nominal, que a través de las actuaciones judiciales se restablezca el orden jurídico y se protejan las garantías personales que se estiman violadas.

6.4. cabe puntualizar que el fundamento del derecho a la protección judicial efectiva no sólo se encuentra en los artículos 1, 2, 29 y 229 de la constitución política. también aparece consagrado en las normas de derecho internacional, concretamente, en los tratados y declaraciones de derechos que han sido suscritas y ratificadas por colombia. así, por ejemplo, el artículo 25 de la convención americana sobre derechos humanos declara que: “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. en igual medida, el artículo 14 del pacto internacional de derechos civiles y políticos declara que: “toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con todas las garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.”

6.5. teniendo en cuenta su importancia política, la jurisprudencia constitucional le ha venido reconociendo al acceso a la administración de justicia el carácter de derecho fundamental de aplicación inmediata , integrándolo a su vez con el núcleo esencial del derecho al debido proceso. esto último, por cuanto la proclamación del derecho a la tutela judicial efectiva es, como quedó expresado, el medio a través del cual se asegura el acceso al servicio público de la administración de justicia -cuando se dan las circunstancias requeridas-, de manera que, sin su previo reconocimiento, no podrían hacerse plenamente efectivas el conjunto de garantías sustanciales e instrumentales que han sido estatuidas para gobernar y desarrollar la actuación judicial. sobre el particular, ha expresado la corte que:

“la corte constitucional, en sentencia 037 de 1996, que efectuó el análisis de constitucionalidad de la ley estatutaria de la administración de justicia, recogiendo su jurisprudencia anterior, calificó el derecho de acceso a la administración de justicia como un derecho fundamental de aplicación inmediata. además, expresó que una de sus características esenciales es la efectividad.” (sentencia c-1341/2000, m.p. (e) cristina pardo schlesinger ).

“el acceso a la justicia se integra al núcleo esencial del debido proceso,por la circunstancia de que su garantía supone necesariamente la vigencia de aquél, si se tiene en cuenta que no es posible asegurar el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el legislador...” (sentencia t-268/96, m.p. antonio barrera carbonell).

6.6. por razón de su vinculación directa con el debido proceso y con otros valores constitucionales como la dignidad, la igualdad y la libertad, el acceso a la administración de justicia se define también como un derecho medular, de contenido múltiple o complejo, cuyo marco jurídico de aplicación compromete, en un orden lógico: (i) el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares; (ii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas; (iii) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas; (iv) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso y, entre otros, (v) el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolución de los conflictos.

6.7. cabe precisar, que si bien la tutela judicial efectiva se define como un derecho fundamental de aplicación inmediata, esta última característica es predicable básicamente de su contenido o núcleo esencial, ya que el diseño de las condiciones de acceso y la fijación de los requisitos para su pleno ejercicio corresponde establecerlos al legislador, “en razón de que no se agotan en si mismas, sino que con ellas trasciende la idea, por demás general, impersonal y abstracta, de realización de justicia” . ciertamente, en virtud de la cláusula general de competencia consagrada en el numeral 2° del artículo 150 superior, la regulación de los procedimientos judiciales, su acceso, etapas, características, formas, plazos y términos es atribución exclusiva del legislador, el cual, atendiendo a las circunstancias socio-políticas del país y a los requerimientos de justicia, goza para tales efectos de un amplio margen de configuración tan sólo limitado “por la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas, en cuanto éstas se encuentren acordes con las garantías constitucionales de forma que permitan la realización material de los derechos sustanciales” .

6.8. siendo el acceso a la administración de justicia también un derecho de configuración legal, los cauces que fije el legislador en torno a la regulación y ejecución material del mismo, que incluyen la posibilidad de establecer limitaciones y condicionamientos para el uso adecuado del servicio, deben respetar siempre su núcleo esencial y ajustarse a las reglas que sobre el tema ha definido la constitución, sin que resulten admisibles aquellas medidas excesivas que no encuentren una justificación razonable y que, por el contrario, tiendan a obstaculizar la efectividad y operancia del derecho fundamental en cuestión y la prevalencia de los demás derechos fundamentales. esto conduce a que su desarrollo legislativo deba estar siempre orientado a garantizar el marco jurídico de aplicación que, como ya se anotó, comprende en su parte más íntima los derechos de acceso a un juez o tribunal imparcial -derecho de acción-, a obtener la sentencia que resuelva las pretensiones planteadas de conformidad con las normas vigentes, y a que el fallo adoptado se cumpla efectivamente -si hay lugar a ello-; derechos cuya ejecución supone, entonces, la previa definición de las condiciones y requisitos de operatividad.

6.9. en relación con esto último, es de observarse que el derecho fundamental de acceso a la justicia no se entiende agotado con el mero diseño normativo de las condiciones de operatividad. en consonancia con el principio de efectividad que lo identifica, su ámbito de protección constitucional obliga igualmente a que tales reglas sean interpretadas a la luz del ordenamiento superior, en el sentido que resulten más favorable al logro y realización del derecho sustancial y consultando en todo caso el verdadero espíritu y finalidad de la ley. téngase en cuenta que, frente a la garantía de la tutela judicial efectiva, el deber primigenio del estado -representado por los jueces y tribunales- es precisamente el de prestar el servicio de la jurisdicción, posibilitando el libre acceso de las partes al proceso y permitiendo su directa participación; objetivo al cual se accede cuando se atiende al contenido de las garantías superiores y se aplican con mayor amplitud y en sentido más razonable las formas y requisitos que regulan la actuación procesal. sobre el particular, la corte ha sido enfática en señalar que:

“el debido proceso y el acceso a la justicia (cp arts. 29, 228 y 229) son derechos fundamentales que obligan a interpretar las normas procesales como instrumentos puestos al servicio del derecho sustancial y a las soluciones que permitan resolver el fondo de los asuntos sometidos a consideración de los jueces (principio pro actione). si bien los derechos mencionados no se vulneran cuando se inadmite un recurso o acción por no concurrir los presupuestos legales para su aceptación, la decisión judicial no debe ser arbitraria ni irrazonable. se impone, por lo tanto, adoptar la interpretación que tome en cuenta el espíritu y finalidad de la norma y que sea más favorable para la efectividad del derecho fundamental.” (sentencia t-538/94, m.p. eduardo cifuentes muñoz).

6.10. integrar los conceptos de antiformalismo e interpretación conforme a la garantía consagrada en el artículo 229 de la carta, en manera alguna busca desconocer o debilitar el papel protagónico que cumplen las reglas de procedimiento en la ordenación y preservación del derecho de acceso a la justicia, ni contrariar el amplio margen de interpretación que el propio orden jurídico le reconoce a las autoridades judiciales para el logro de sus funciones públicas. por su intermedio, lo que se pretende es armonizar y racionalizar el ejercicio de tales prerrogativas, evitando que los criterios de aplicación de la ley, excesivamente formalistas, en cierta medida injustificados o contrarios al espíritu o finalidad de las normas aplicables, puedan convertirse en un obstáculo insuperable que terminen por hacer nugatorio el precitado derecho a la protección judicial y, por su intermedio, el desconocimiento de valores superiores como la igualdad de trato, la libertad y el debido proceso.

6.11. con razón esta corporación ha sostenido que “[e]l derecho a acceder a la justicia no cumple su finalidad con la sola consagración formal de recursos y procedimientos, sino que requiere que éstos resulten realmente idóneos y eficaces” . este criterio hermenéutico, que recoge en gran medida el fundamento universal de lo que en esencia es el derecho a la tutela judicial efectiva, juega un papel de singular importancia en su proceso de consolidación y desarrollo a nivel legal, pues permite concluir que la aplicación de la ley sustancial y procesal debe cumplirse a partir de un criterio de interpretación sistemática, que obligue al operador a fijar su alcance consultando los principios, derechos y garantías que consagra la constitución política, los cuales, como es sabido, constituyen a su vez la base o punto de partida de todo el ordenamiento jurídico.

7. el sentido normativo atribuido por el consejo de estado al artículo 84 del código contencioso administrativo (c.c.a.), resulta contrario a los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso.

7.1. como es sabido, la constitución política y las leyes le han asignado a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la función específica de juzgar las controversias jurídicas que se originen en la actividad de las entidades estatales y de los particulares que cumplen funciones administrativas. en estos casos, la cuestión litigiosa y el correspondiente control judicial por parte de esta justicia especializada, surge cuando la administración o quien hace sus veces, en cumplimiento de los deberes asignados y con ocasión de sus reglamentos, actos, hechos, omisiones, contratos y operaciones administrativas, ha desconocido la normatividad que regula la actividad pública y ha lesionado derechos e intereses de la comunidad, de los particulares o de otras entidades u organismos estatales.

7.2. en procura de hacer expedito el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el ordenamiento jurídico ha consagrando una gama de acciones entre las que se destacan las tradicionales de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo propósito específico, como ya se anotó, es el de buscar la declaratoria de invalidez de los actos administrativos que se estimen contrarios a las normas superiores que les sirven de sustento y, para el caso de la acción de restablecimiento, también la restitución del sujeto afectado a una situación jurídica particular amparada por una ley superior.

7.3. atendiendo a su naturaleza jurídica, ha dicho la corte que mediante el contencioso de anulación se busca garantizar el principio de legalidad que resulta ser consustancial al estado social de derecho que nos rige, al tiempo que se asegura la vigencia de la jerarquía normativa y la integridad del orden jurídico -a partir de la supremacía de la constitución política-, dando paso a las sanciones típicas del mencionado principio de legalidad que, salvo en lo que toca con la declaratoria de invalidez del acto, pueden variar según se trata de proteger, además del interés común -actos de contenido general y abstracto-, un interés individual y subjetivo -actos de contenido particular-.

7.4. siguiendo lo expresado por la jurisprudencia constitucional, la acción de nulidad, que bajo el imperio de la constitución de 1886 subsistió a nivel de la mera regulación legal sobre la materia, encuentra en vigencia de la carta política de 1991 un claro fundamento constitucional, no sólo por el hecho de haberse consagrado expresamente en el numeral 2° del artículo 237 superior, sino además, por su incuestionable y estrecha vinculación con valores, principios y garantías que la constitución reconoce y recoge en diferentes disposiciones, las cuales a su vez constituyen el fundamento esencial de la nueva concepción política del estado colombiano y de su dinámica garantista y protectora. en la sentencia c-513 de 1994 (m.p. antonio barrera carbonell), la corte se ocupó de precisar el fundamento constitucional de la acción de nulidad y su directa vinculación con el principio de legalidad, en los siguientes términos:

“el preámbulo de la carta política reconoce que el nuevo orden institucional político y social diseñado para asegurar a los integrantes de la comunidad nacional los valores de la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia y la igualdad, y garantizar un orden político, económico y social justo, se estructura a partir de un ordenamiento jurídico o un marco normativo que sirva de instrumento para la realización y efectivización de dichos valores y propósitos.

“el referido marco normativo lo constituye el ordenamiento jurídico que, a partir de la constitución, estructura y pone en funcionamiento el estado social de derecho, el cual comporta el desarrollo de una serie de cometidos de naturaleza social y busca asimismo que el estado, a través de sus diferentes órganos, proteja y efectivice los principios, derechos y deberes consagrados en la carta política (arts. 1o. y 2o.)

“el reconocimiento de la supremacía de la constitución, implica que en todo caso de incompatibilidad entre la constitución y la ley, u otra norma jurídica, es decir, de un acto administrativo normativo se apliquen las disposiciones constitucionales. por lo tanto, la constitución ha dispuesto de mecanismos - la acción de inconstitucionalidad y la acción de nulidad - para asegurar dicha supremacía. (arts. 4o. y 40-6), e igualmente ha deferido a la ley la creación de las acciones para que las personas puedan proteger la "integridad del orden jurídico" (art. 89).

“la acción de nulidad tiene un sólido soporte en el principio de legalidad que surge, principalmente, del conjunto normativo contenido en los arts. 1, 2, 6, 121, 123, inciso 2o., 124 de la c.p., pero así mismo tiene su raíz en las normas que a nivel constitucional han institucionalizado y regulado la jurisdicción de lo contencioso administrativo (arts. 236, 237-1-5-6 y 238).”

7.5. en este contexto, es preciso subrayar que la norma acusada, el artículo 84 del c.c.a. -tal y como fue subrogado por el artículo 14 del decreto 2304 de 1989-, es la llamada a definir y delimitar el alcance de la acción de simple nulidad al disponer que: “toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de su representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos”. el mismo precepto se ocupa de establecer su ámbito de procedibilidad, señalando que esta acción “[p]rocederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. también puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”.

7.6. en plena concordancia con lo anterior, el artículo 85 del mismo c.c.a, subrogado por el artículo 15 del decreto 2304 de 1989, se encarga de regular la acción de nulidad y restablecimiento del derecho -conocida durante la vigencia de la ley 167 de 1941 como la acción de plena jurisdicción-, consagrando que “toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. la misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente”.

7.7. en relación con el término de caducidad de las citadas acciones, los numerales 1° y 2° del artículo 136 del c.c.a., modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, disponen que la acción de simple nulidad “podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto”, y que la de nulidad y restablecimiento del derecho “caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso”.

7.8. teniendo en cuenta el objeto fundamental y las circunstancias de orden legal que reglamentan y condicionan su ejercicio, es válido afirmar que la acción de nulidad presenta las siguientes características: (i) se ejerce exclusivamente en interés general con el fin de salvaguardar el orden jurídico abstracto; (ii) por tratarse de una acción pública, la misma puede ser promovida por cualquier persona; (iii) la ley no le fija término de caducidad y, por tanto, es posible ejercerla en cualquier tiempo; (iv) procede contra todos los actos administrativos siempre que, como se dijo, se persiga preservar la legalidad en abstracto -la defensa de la constitución, la ley o el reglamento-.

7.9. por su parte, en lo que corresponde a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, (i) ésta se ejerce no solo para garantizar la legalidad en abstracto, sino también para obtener el reconocimiento de una situación jurídica particular y la adopción de las medidas adecuadas para su pleno restablecimiento o reparación. (ii) a diferencia de la acción de nulidad, la misma sólo puede ejercerse por quien demuestre un interés, esto es, por quien se considere afectado en un derecho suyo amparado por un precepto legal. (iii) igualmente, tal y como se deduce de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 136 del c.c.a, esta acción tiene un término de caducidad de cuatro meses, salvo que la parte demandante sea una entidad pública, pues en ese caso la caducidad es de dos años.

7.10. sobre los efectos de la decisión que se adopte en uno y otro caso, siguiendo con lo preceptuado en el artículo 175 del c.c.a., se tiene que tanto en el contencioso de simple anulación como en el de nulidad y restablecimiento del derecho, la sentencia que declara la nulidad del acto administrativo produce efectos de cosa juzgada “erga omnes”, en tanto que la decisión desestimatoria sólo produce tales efectos en relación con la “causa petendi” que ha sido fallada. en los casos en que se ejerce la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y a través de la sentencia se obtiene la nulidad del acto y el reconocimiento de una situación jurídica particular y concreta, el efecto restablecedor sólo es predicable de las partes en contienda, esto es, de quienes promovieron y obtuvieron tal declaración.

7.11. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el alcance de la acción de nulidad frente a los actos de contenido particular y concreto, como ya se explicó en el punto 5 de las consideraciones de esta sentencia, el consejo de estado ha venido adoptando distintas posiciones que encuentran un fundamento de principio en la aplicación de la llamada doctrina de “los motivos y finalidades”. no obstante, la posición que en forma institucional asumió el máximo tribunal de lo contencioso administrativo en la sentencia del 10 de agosto de 1996, reiterada de manera uniforme en múltiples pronunciamientos, se dirige a considerar que la simple nulidad sólo procede frente a los actos de contenido particular y concreto en dos casos específicos: (i) cuando expresamente lo consagre la ley y (ii) cuando el acto individual revista un especial interés para la comunidad que trascienda el mero interés de la legalidad en abstracto, comprometiendo el orden público, social o económico del país. según dicho criterio jurisprudencial, en los demás casos la acción de simple nulidad no será admisible respecto de los actos particulares, debiendo acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento dentro del término de caducidad fijado en la ley.

7.12. respecto al contenido del artículo 84 del c.c.a., no observa la corte que el mismo establezca distinciones en relación con la clase de actos administrativos que pueden ser demandados por esa vía, como tampoco que condicione o restrinja su ámbito de procedibilidad frente a los actos de contenido particular, o bien al cumplimiento de ciertos presupuestos -como el de tener que acreditar que el acto acusado representa un especial interés para la comunidad-, o bien a los casos expresamente consagrados en normas o leyes especiales. por el contrario, la circunstancia específica de que el artículo en cuestión disponga en forma clara y precisa que “toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de su representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos”, lleva a la conclusión de que la voluntad del legislador extraordinario al regular la acción pública de simple nulidad, no fue la de privilegiar su ejercicio respecto de los actos relativos a situaciones jurídicas generales, sino la de permitir, en plena concordancia con la constitución, que ésta pudiera ejercerse también contra los actos de contenido particular y concreto. ello, en el entendido de que éstos, independientemente de regular situaciones jurídicas individuales, igualmente pueden entrar en contradicción con la integridad del ordenamiento jurídico, que es lo que en últimas busca preservarse a través de la acción pública de nulidad.

7.13. ciertamente, conforme a las reglas que identifican las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, se tiene que la diferencia fundamental entre éstas radica en que mientras la acción de nulidad tiene por objeto principal, directo y exclusivo preservar la legalidad de los actos administrativos, a través de un proceso en que no se debaten pretensiones procesales que versan sobre situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, limitándose a la simple comparación del acto con las normas a las cuales ha debido estar sujeto, la de restablecimiento del derecho, por su parte, no solo versa sobre una pretensión de legalidad de los actos administrativos, sino que propende por la garantía de los derechos subjetivos de los particulares mediante la restitución de la situación jurídica de la persona afectada, ya sea a través de una reintegración en forma específica, de una reparación en especie o de un resarcimiento en dinero.

7.14. ello conduce a que, por fuera de lo que constituyen sus características más próximas, la procedencia de una u otra acción no esté determinada por el contenido del acto que se impugna -general o particular- ni por los efectos que de éstos se puedan derivar, sino por la naturaleza de la pretensión que se formule, o lo que es igual, por la clase de solicitud o de petición que se haga ante el órgano jurisdiccional. si el proceso administrativo de anulación define su propia identidad a partir del bien jurídico a tutelar -la simple legalidad o ésta y la garantía de un derecho subjetivo-, la pretensión procesal se convierte en su objeto principal pues en torno a ella es que tiene lugar todo el curso de la actuación judicial. la promoción o iniciación del proceso, su desarrollo e instrucción y la posterior decisión, encuentran como referente válido la declaración de voluntad del demandante o lo que éste pida que se proteja, sin que tenga por qué incidir en la actuación la condición del acto violador o sus efectos más próximos.

En esos términos, si la pretensión procesal del administrado al acudir a la jurisdicción se limita tan sólo a impugnar la legalidad del acto administrativo, no existe razón para desconocerle el interés por el orden jurídico y privarlo del acceso a la administración de justicia, por la fútil consideración de que la violación alegada provenga de un acto de contenido particular y concreto que también afecta derechos subjetivos. Resultaría insólito y contrario al estado de derecho que la administración, acogiéndose a criterios netamente formalistas que no interpretan fielmente los textos reguladores sobre la materia, se pueda sustraer del régimen legal que gobierna la actividad pública y, de contera, del control judicial de sus propios actos, como si unos -los de contenido general- y otros -los de contenido particular- no estuvieran sometidos al principio de legalidad.

7.15. bajo este entendido, consultando el espíritu de la constitución y de la ley, se tiene que la acción de simple nulidad procede contra todos los actos administrativos, generales y particulares, cuando la pretensión es únicamente la de tutelar el orden jurídico, caso en el cual la competencia del juez se limita a decretar la simple anulación sin adicionar ninguna otra declaración, pese a que con el retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen daños al actor o a terceros. siguiendo este mismo razonamiento, si lo que persigue el demandante es un pronunciamiento anulatorio y la consecuente reparación de los daños antijurídicos causados, lo que cabe es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a ejercitarse dentro del término de caducidad a que hace expresa referencia el numeral 2° del artículo 136 del c.c.a., para que el juez proceda no sólo a decretar la nulidad del acto sino también al reconocimiento de la situación jurídica individual que ha resultado afectada.

7.16. así las cosas, independientemente de las tesis que hayan sido expuestas en el seno del máximo órgano de la jurisdicción administrativa para delimitar la procedencia de la acción de nulidad contra actos de contenido particular, la formulación y exigencia de requisitos adicionales no contenidos en el texto de la norma acusada ni derivados de su verdadero espíritu y alcance, representan, sin lugar a dudas, una carga ilegítima para los administrados que afecta y restringe de manera grave el ejercicio de sus derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso, pues, lo ha dicho la corte , el interprete no puede hacer decir a las normas lo que éstas no dicen, mucho menos si el sentido que les atribuye excede su verdadero contenido y no se ajusta al texto de la constitución política.

7.17. establecer como orientación jurisprudencial dominante, que la acción de nulidad sólo procede contra los actos de contenido particular cuando lo indique la ley o cuando éstos representen un interés para la comunidad, no sólo comporta una interpretación inexacta del contenido del artículo 84 del c.c.a., cuyo texto permite demandar por vía de la simple nulidad todos los actos de la administración, sino también, una inversión de la regla allí establecida, en cuanto que la citada orientación lleva a la conclusión de que sólo por excepción los actos administrativos de contenido particular son demandables a través de la acción de simple nulidad, sentido que jamás podría extraerse del texto de la preceptiva impugnada ni del alcance que la propia constitución y la ley le han fijado a la acción pública de nulidad.

7.18. mediante la aplicación de esta regla de interpretación, y sin que la ley disponga nada al respecto, se le está impidiendo al ciudadano acceder a la jurisdicción para salvaguardar y hacer prevalecer el imperio de la ley, con la sola excusa de no haber solicitado en tiempo el restablecimiento del derecho o la reparación del daño sufrido por el acto, desconociéndose de esta manera el principio de legalidad que resulta ser consustancial a nuestro estado de derecho y los mandatos constitucionales que subordinan el interés privado al interés público o social, y que difieren en la ley la facultad de regular los recursos, las acciones y los procedimientos necesarios, precisamente, “para que puedan propugnar por la integridad del orden jurídico...” (c.p. arts. 58 y 89). sobre esto último, teniendo en cuenta las atribuciones asignadas por la carta política a las distintas ramas del poder público, habrá de recordarse que la regulación de los procedimientos judiciales es competencia exclusiva y excluyente del legislador , de manera que sólo él es el llamado a fijar y definir los presupuestos procesales de las acciones y en particular los de la acción de simple nulidad, sin que le sea posible al juez apartarse de ellos, modificando o alterando las reglas normativas preestablecidas en perjuicio de los administrados.

7.19. reconocerle a la acción de nulidad un carácter eminentemente restrictivo tratándose de los actos administrativos de contenido particular, resulta, entonces, contraria al principio pro actione o de promoción de la actividad judicial, que, como garantía fundamental de los derechos de acceso a la justicia y al debido proceso, le impone al operador jurídico, en este caso a los órganos que integran la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el deber jurídico de aplicar e interpretar las normas legales -en particular las procesales- consultado su verdadero espíritu y alcance, en plena armonía con las garantías constitucionales que le sirven de sustento y en el sentido que resulten más favorables y útiles para la realización del derecho sustancial; el cual, por mandato expreso del artículo 228 superior, está llamado a prevalecer sobre el derecho adjetivo o formal.

7.20. es cierto que, conforme a los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, el juez, en particular el contencioso, está ampliamente facultado para interpretar y aplicar las leyes. sin embargo, según lo ha venido sosteniendo esta corporación en forma por demás reiterada, el ejercicio de esta atribución no es absoluta, pues la misma encuentra limites claros en el conjunto de valores, principios y derechos que consagra nuestro ordenamiento jurídico, “de manera que, debiendo seleccionar entre dos o más entendimientos posibles, debe forzosamente acoger aquél que en todo se ajuste a la carta política.” la actividad interpretativa del juez, pese a gozar de un amplio margen de libertad, no puede comprender ex propio jure, “manifestaciones de autoridad que supongan un desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas” , tal y como ocurre en el presente caso. sobre el particular, dijo esta corporación:

“conservando la misma línea de pensamiento, ha precisado la corte que la autonomía e independencia judicial, como manifestación de la facultad que tiene el operador jurídico para interpretar las normas jurídicas, no es absoluta. ella encuentra limites claros en la propia institucionalidad y en el orden jurídico. así, la función judicial, analizada desde la perspectiva del conjunto de atribuciones y potestades reconocidas por la ley a los órganos encargados de administrar justicia, tiene necesariamente que desarrollarse dentro del marco de la constitución política, como la única forma de garantizarle a los coasociados la convivencia, el trabajo, la igualdad, la libertad, la justicia y la paz, y de procurar hacer efectivo el propósito superior de asegurar un orden político, económico y social justo”. (sentencia su-1185/2001, m.p. rodrigo escobar gil).

7. 21. en estos términos, si el imperativo constitucional del derecho a la tutela judicial es su efectividad, entendida ésta como el compromiso estatal de garantizar en forma real el acceso a la jurisdicción para lograr el restablecimiento del orden jurídico y la garantía de los derechos ciudadanos, puede asegurarse que la interpretación que viene haciendo el consejo de estado del precitado artículo 84 del c.c.a. desconoce este derecho medular, pues, además de impedirle al afectado solicitar el restablecimiento de la situación jurídica individual por encontrarse vencido el término legal estatuido para esos efectos, también se le está limitando al ciudadano -interesado o tercero- el acceso al proceso para controvertir la simple legalidad de ciertos actos administrativos de contenido particular, sin que ese haya sido el verdadero interés del constituyente ni del legislador extraordinario al regular la acción pública de simple nulidad.

7.22. así, cuando una persona con interés directo pretenda demandar un acto de contenido particular y concreto, podrá alternativamente acudir al contencioso de anulación por dos vías distintas. invocando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (c.c.a. art. 85), caso en el cual lo hace motivada por el interés particular de obtener el restablecimiento del derecho o la reparación del daño antijurídico como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del acto. en la medida en que esta acción no se intente o no se ejerza dentro de los cuatro meses de que habla la ley (c.c.a. art. 136-2), quien se considere directamente afectado o un tercero, podrán promover la acción de simple nulidad en cualquier tiempo (c.c.a. arts. 84 y 136-1), pero única y exclusivamente para solicitar de la autoridad judicial la nulidad del acto violador, dejando a un lado la situación jurídica particular que en éste se regula, para entender que actúan por razones de interés general: la de contribuir a la integridad del orden jurídico y de garantizar el principio de legalidad frente a los excesos en que pueda incurrir la administración en el ejercicio del poder público. en estos casos, la competencia del juez contencioso administrativo se encuentra limitada por la pretensión de nulidad del actor, de manera que, en aplicación del principio dispositivo, aquél no podrá adoptar ninguna medida orientada a la restitución de la situación jurídica particular vulnerada por el acto. ahora bien, si se acusa un acto de contenido particular y concreto por vía de la acción de simple nulidad, y la demanda no se interpone por el titular del derecho afectado sino por un tercero, es imprescindible que el juez contencioso vincule al proceso al directamente interesado, con el fin de que éste intervenga y pueda hacer efectivas las garantías propias del derecho al debido proceso.

7.23. siguiendo este razonamiento, en el entendido que la procedencia de una u otra acción está determinada por la pretensión que se formule ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es menester precisar que cuando se demanda por vía de la acción de simple nulidad un acto de contenido particular y concreto que crea o reconoce un derecho subjetivo, pese a que el mismo haya sido declarado nulo en la respectiva sentencia, el juez de la causa está obligado a mantener intangible el derecho en cuestión ya que, como se ha venido explicando, el pronunciamiento judicial en estos casos es única y exclusivamente de legalidad en abstracto. téngase en cuenta que, una vez vencido el término de caducidad previsto en la ley para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento sin que ésta se haya impetrado -que es de cuatro meses si se trata de un particular o de dos años si quien demanda es una persona de derecho público-, el derecho subjetivo reconocido en el respectivo acto administrativo adquiere firmeza jurídica y se torna inmodificable, de manera que, frente a la posible declaratoria de simple nulidad del acto, la cual puede promoverse en cualquier tiempo, deben hacerse prevalecer los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima en favor del titular del derecho previamente reconocido.

7.24. asimismo, en aras de la certeza y seguridad jurídica, habrá de aclararse que cuando no se promueva la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de caducidad fijado en la ley, y se demanda un acto de contenido particular y concreto a través de la acción de simple nulidad, la sentencia que acoge la pretensión de nulidad del acto no abre la posibilidad para que el sujeto afectado pueda entrar a solicitar la reparación del daño antijurídico derivado de dicho acto. en realidad, el hecho de que no se haya reclamado en tiempo el reconocimiento de una situación jurídica individual afectada por un acto administrativo, impide de plano que pueda utilizarse el contencioso de simple anulación como medio para revivir nuevamente la posibilidad de reclamar, por vía judicial, el restablecimiento del derecho presuntamente afectado.

7.25. Acogiendo los criterios que han sido expuestos, la corte procederá a declarar la exequibilidad del artículo 84 del código contencioso administrativo, tal y como fue subrogado por el artículo 14 del decreto 2304 de 1989, siempre y cuando se entienda que la acción de nulidad también procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto, en los términos de la parte motiva de esta sentencia.

vii. decisión

en mérito de lo expuesto, la corte constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la constitución,

r e s u e l v e

Declarar exequible el artículo 84 del código contencioso administrativo, tal y como fue subrogado por el artículo 14 del decreto 2304 de 1989, siempre y cuando se entienda que la acción de nulidad también procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto, en los términos de la parte motiva de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese, insértese en la gaceta de la corte constitucional y archívese el expediente.

Marco gerardo monroy cabra jaime araujo renteria
Presidente magistrado

Alfredo beltran sierra manuel jose cepeda espinosa
Magistrado magistrado

Jaime cordoba triviño rodrigo escobar gil
Magistrado magistrado

Eduardo montealegre lynett alvaro tafur galvis
magistrado magistrado

Clara ines vargas hernandez
Magistrada

martha victoria sáchica de moncaleano
secretaria general


Consejo de estado

Sala plena de lo contencioso administrativo

Consejero ponente: Manuel santiago urueta ayola

Bogotá, d. c., cuatro (4) de marzo del dos mil tres (2003)

Radicación número: 11001-03-24-000-1999-05683-02(ij-030)

Actor: corporación autónoma regional de cundinamarca - car

Demandado: ministerio de agricultura y desarrollo rural




por importancia jurídica, la sala plena de lo contencioso administrativo decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del c. c. a. interpuso la corporación autónoma regional de cundinamarca - car.


i. la demanda

la mencionada entidad, en ejercicio de la acción de nulidad que consagra el artículo 84 del c.c.a., solicita a la sala, en proceso de única instancia, que acceda a las siguientes

i. 1. Pretensiones

que declare la nulidad de la resolución núm. 0074 de 5 de febrero de 1997, por medio de la cual el ministerio de agricultura y desarrollo rural reconoció personería a la asociación de usuarios del distrito de adecuación de tierras de fúquene y cucunubá - asofuc y ordenó la inscripción correspondiente.

i. 2. Los hechos

los hechos de la demanda están dados por antecedentes jurídicos y circunstancias relativos a la expedición de la resolución acusada, de lo cual se destaca que a la solicitud de reconocimiento de personería no fue anexada el acta de la asamblea de constitución de la asociación, y los documentos aportados no indican el cumplimiento de los requisitos de quórum y cobertura territorial a que se refieren las normas que regulan la materia, y que el instituto nacional de adecuación de tierras, inat, dio un concepto favorable a la solicitud que no era de su competencia.


i. 3. Las normas violadas y el concepto de la violación

señala como normas violadas los artículos 21 de la ley 41 de 1993; 1º del decreto 1380 de 1995; 8 de la resolución núm. 019 de 12 de septiembre de 1995; 40 del decreto 2150 de 1995 y la resolución núm. 010 de 1998, por expedición irregular del acto acusado y falsa motivación, puesto que la personería de asofuc fue reconocida sin que se hubiera aportado el acta correspondiente a la asamblea de constitución y elección de dignatarios, exigida por el artículo 1º del decreto 1380 de 1995, así como tampoco se allegó la constancia de la aprobación de sus estatutos y la relación de asociados con su respectiva identificación. el listado aportado no es otra cosa que la relación de usuarios elaborada por la car, en su condición de organismo ejecutor.

la documentación señalada no fue remitida al ministerio de agricultura y desarrollo rural por la car, como organismo ejecutor, sino que fue presentada directamente por el interesado, violándose el precitado artículo 1º del decreto núm. 1380 de 1995. el concepto de viabilidad de la solicitud de reconocimiento de personería e inscripción fue emitido por el inat, quien no era el organismo ejecutor ni tampoco se encontraba en la circunstancia consagrada por el mencionado artículo. la resolución atacada se profirió sin que la documentación exigida se encontrara ajustada al requerimiento normativo.


ii. la contestación de la demanda

ii. 1. El ministerio de agricultura. por conducto de apoderado, el ministro manifiesta que actuó dentro de los parámetros legales, por cuanto fue claro en su oficio núm. 06680 de 28 de mayo de 1999, en interpretar que si efectivamente los documentos presentados con la solicitud no se denominaron acta de asamblea de constitución, la voluntad de los usuarios del distrito de riego sí fue la de legalizar su situación jurídica de conformidad con la ley 41 de 1993 y la resolución núm. 019 de 1995, expedida por el consuat.

Señala que los fundamentos esenciales para la expedición de la resolución acusada están dados por el decreto núm. 1380 de 18 de agosto de 1995, el cual prevé el concepto previo de viabilidad que debe emitir el inat para reconocer la personería jurídica y ordenar la inscripción de la asociación de que se trate. por tanto, considera que no procede la presente acción de nulidad.

ii. 2. La asociación de usuarios del distrito de adecuación de tierras de fúquene y cucunubá - asofuc. esta entidad, vinculada al proceso como tercera interesada, sostiene que el procedimiento para constituirse en persona jurídica siempre estuvo orientado por la entidad actora, con quien trabajó sin contratiempo hasta mediados de 1999 y que se aprobó el presupuesto para priorizar las obras a ejecutar, pero en julio de ese año la actora empezó una serie de reuniones en algunos municipios de influencia del distrito de riego para constituir una nueva asociación, lo cual evidencia su afán de cubrir errores, desconocer una situación legalmente constituida en detrimento de la asociación y dilatar la entrega del distrito de riego a la asociación; que el procedimiento seguido para expedir el acto acusado se ajustó a las normas vigentes, no siendo lógico que un procedimiento que culminó hace 4 años resulte tachado ahora de irregular, justamente por quien lo facilitó y orientó en su génesis y evolución, y que no existe la falsa motivación que se le atribuye.

iii. pruebas del proceso

Como tales se trajeron los antecedentes administrativos de la resolución acusada.

iv. alegatos de conclusion

Dentro del término para alegar sólo se pronunció la entidad demandada, cuyo apoderado retoma apartes del auto admisorio de la demanda y del que resolvió el recurso de reposición del mismo en cuanto negó la suspensión provisional, para recordar que por tratarse de un acto de contenido particular se interpreta que la acción incoada es la consagrada en el artículo 85 del c. c. a. y no la del artículo 84, ibídem, y reitera que el acto acusado se expidió conforme con el decreto 1380 de 1995.


v. concepto del agente del ministerio publico

El ministerio público, después de manifestar su conformidad con la calificación de contenido particular del acto acusado señalado por la sala en el auto admisorio de la demanda y por no haberse podido establecer inicialmente el término de caducidad de la acción respecto de la actora, considera que es procedente estudiar el fondo del asunto.

agrega que no se da la violación de los artículos 21 de la ley 41 de 1993 y 1º del decreto 1380 de 1995, porque la expedición de la resolución acusada se ajustó a las normas que regían el caso, amén de que no eran aplicables la resolución núm. 010 de 1998 por haber sido expedida con posterioridad a la aquí demandada, ni tampoco el artículo 40 del decreto 2150 de 1995, por cuanto la asociación de usuarios del distrito de adecuación de tierras de fúquene y cucunubá - asofuc tiene un régimen especial. Considera que la intervención del inat fue procedente según el artículo 1º del decreto 1380 de 1995, por ser el organismo ejecutor de los distritos de adecuación de tierras, de suerte que sí era competente para emitir el concepto de viabilidad en mención.

vi. consideraciones


por cuanto la corte constitucional ha expuesto un criterio diferente que incide en la procedibilidad de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, se hace necesario reexaminar el asunto, con el fin de que la corporación ratifique su doctrina en la materia o la modifique, teniendo o no en cuenta las opiniones de la corte constitucional. para tal efecto, se hará, en primer término, un recuento del tratamiento que el consejo de estado ha dado a dichas acciones; en segundo término, se resumirá el criterio expuesto por la corte constitucional así como se determinará el alcance y los límites de la jurisprudencia de esa corporación; en tercer término, se harán unas consideraciones sobre el papel del consejo de estado como juez constitucional y, en la parte final, se resolverá el caso planteado.


vi. 1. El alcance de la teoría de los motivos y finalidades en las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho a la luz de la jurisprudencia de la corporacion

El estudio comparativo de estas dos acciones facilitará su mejor comprensión, razón por la cual se analizarán sus antecedentes y características y luego la teoría de los motivos y finalidades.


vi. 1. 1. antecedentes y características de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho

el primer código contencioso administrativo, esto es la ley 130 de 1913, creó el tribunal supremo de lo contencioso administrativo y los tribunales seccionales con el objeto de que revisaran los actos de las corporaciones o empleados administrativos, a través de las acciones de nulidad y de lesividad. en consecuencia, les asignó, a solicitud del ministerio público o de cualquier ciudadano, el conocimiento de las peticiones de nulidad de las ordenanzas y otros actos de las asambleas departamentales (art. 52) ; de los decretos y demás actos de los gobernadores; de los acuerdos y otros actos de los concejos municipales y la revisión de los actos del gobierno, no sometidos a la corte suprema de justicia, en el concepto de ser inconstitucionales e ilegales (art. 79). así mismo, los organismos jurisdiccionales tenían competencia para revisar dichos actos “en el concepto de ser lesivos de derechos civiles”, caso en el cual se procedía a petición de quienes tuvieran interés en ello. como particularidad se observa que la acción de nulidad caducaba en noventa ( 90) días, al igual que la acción de lesividad, así como que el tribunal supremo conocía en tercera instancia de las apelaciones contra los autos de fenecimiento con alcance dictados en segunda por la sala de decisión de la corte de cuentas (art. 20).

Posteriormente, la ley 167 de 1941, segundo código contencioso administrativo, estructuró de manera más clara las acciones, denominándolas de nulidad y de plena jurisdicción, correspondientes a los contenciosos objetivo y subjetivo, las cuales procedían contra los actos de la administración en sus distintos órdenes territoriales.

Finalmente, el decreto 01 de 1984, tercer código contencioso administrativo, regula las dos acciones en la versión hoy conocida.

En lo que respecta a las diferencias, la doctrina se refiere a las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho con expresiones diferentes como las de contencioso popular de anulación, contencioso objetivo o recurso por exceso de poder, respecto de la acción de nulidad, y con las de contencioso subjetivo o de plena jurisdicción o de restablecimiento del derecho, para la segunda de estas acciones. El código de 1984 introdujo el nombre actual, por considerarlo más técnico.

Dichas acciones se diferencian, entre otros, en los siguientes aspectos :

En cuanto a la titularidad de la acción, se observa que la de nulidad es una acción popular, abierta a todas las personas, cuyo ejercicio no necesita del ministerio de un abogado; en tanto que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento está condicionado a la existencia de un interés, de manera que podrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido lesionado y es necesario para tal efecto el apoderamiento de un profesional del derecho;

En cuanto a la oportunidad para ejercer la respectiva acción, la de nulidad no tiene por lo general término de caducidad, de manera que puede utilizarse en cualquier tiempo, mientras que la de restablecimiento del derecho debe ser presentada ante el juez en un término que, en la mayor parte de los casos, es de cuatro (4) meses, o de dos (2) años cuando se trata de acción indemnizatoria.

En relación con los efectos de la sentencia, la que se produce en proceso de nulidad los tiene “erga omnes”, si la decisión es anulatoria, en caso contrario, cuando no se accede a las pretensiones de la demanda, esos efectos se limitarán a los motivos de nulidad invocados por la actora; mientras que en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, la sentencia tiene efectos inter partes y respecto de terceros interesados.

Otros rasgos de estas dos acciones tienen que ver con el hecho de que la de nulidad no es desistible, cualquier persona puede coadyuvar o impugnar la demanda, lo que no sucede con la de nulidad y restablecimiento del derecho, que sí es desistible, con el cumplimiento de los requisitos de ley, y solamente a los terceros interesados les es permitido participar en un proceso de esa naturaleza. en el mismo orden de ideas, el fenómeno de la perención no opera, cuando se trata de acción de nulidad, lo que sí sucede en el caso de la otra acción.

Otro aspecto que distingue a las dos acciones tiene que ver con su procedibilidad, el cual se vincula directamente con la teoría de los motivos y finalidades.


vi. 1. 2. teoría de los motivos y finalidades

La evolución de la jurisprudencia bajo la vigencia del código contencioso administrativo de 1941 puede clasificarse en materia de procedencia de las acciones de nulidad y de plena jurisdicción en dos etapas: una, el criterio del contenido del acto; dos, la teoría de los motivos y finalidades.

vi. 1. 2. 1. el criterio del contenido del acto

Antes de 1959 la jurisprudencia del consejo de estado estuvo influida por el criterio material en el sentido de que la procedencia de las acciones fue condicionada por el contenido del acto, pues si éste creaba situaciones jurídicas de carácter general, abstracto e impersonal, el interesado debía usar la acción de nulidad; si, por el contrario, el acto era de contenido particular, concreto y subjetivo, la acción pertinente sería la de plena jurisdicción. decía la jurisprudencia: “… se precisa el sentido y el alcance de la jurisprudencia a este respecto : a) los actos creadores de situaciones generales, impersonales y objetivas deben ser demandados mediante el ejercicio de la acción de nulidad … b) contra los actos, hechos u operaciones administrativos que establecen situaciones individuales y concretas únicamente procede la vía de la plena jurisdicción … c) también la acción de nulidad procede contra los actos condiciones que interesan a la sociedad, tales como aquellos que colocan a una persona dentro de una situación legal y reglamentaria que las inviste de un poder legal …” (auto, 29 de marzo de 1955, t. lx, núms. 377 - 381, pag. 468).

vi. 1. 2. 2. La formulación original de la teoría de los motivos y finalidades

En el año de 1959 se inició el cambio de orientación de la jurisprudencia del consejo de estado en cuanto hace a la procedibilidad de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, cambio que luego se consolidaría en el año de 1961.

consideró el consejo de estado en la providencia de 1959 que el criterio tenido en cuenta por el legislador para distinguir las acciones de nulidad y de plena jurisdicción fue el de la preexistencia del derecho, cuando dijo que “la razonabilidad de esa diferencia está en relación directa con los objetivos y finalidades de las dos acciones, ya que la primera sólo tiene por mira la restauración de la legalidad y del orden jurídico general al obtenerse por la jurisdicción … la nulidad del acto jurídico que se dice causante del respectivo quebrantamiento, y por el contrario, la segunda, más que volver por el imperio de la normalidad legal violentada, desde un punto de vista genérico y altruista, lo que procura dentro del llamado por la ley ‘restablecimiento del derecho’, no es cosa distinta a la de que se declare a cargo del estado una indemnización no siempre de orden moral simplemente, sino de índole patrimonial” (sent. 1º de diciembre 1959, tomo lxii, núms. 387-391, pag. 55).

Sin embargo, esa tesis no era aceptada de manera indiscutida, pues en sentencia de la misma fecha (v. pág. 47 del número precitado de los anales ), el consejo retuvo la tesis del contenido del acto como indicador de la procedencia de la acción.

Algunos meses después, la teoría de los móviles y finalidades encuentra su formulación acabada en la sentencia de agosto 10 de 1961, tomo lxiii, núms. 392-396, p. 202), con ponencia de carlos gustavo arrieta alandete, en donde se dijo:

“no es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación. son los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurídicamente y para calificar su procedencia. ...los únicos motivos determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores,, y que sus finalidades son las de someter la administración pública al imperio del derecho objetivo.

“los motivos y finalidades del actor deben estar en consonancia con los motivos y finalidades que las normas legales asignan a la acción. es presumible esta similitud ... cuando se acciona por la vía del contencioso popular de anulación contra actos impersonales y abstractos, porque esta clase de ordenamientos entrañan una violación continua y permanente de la legalidad objetiva, que afecta directamente a la comunidad ... distinta es la situación cuando el recurso se dirige contra actos particulares, (caso en el cual) la doctrina de los motivos y finalidades opera en dos formas : si la declaratoria de nulidad solicitada no conlleva el restablecimiento del derecho subjetivo, el contencioso popular puede ejercitarse inclusive por el titular de ese derecho; pero si la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión enjuiciada, el recurso objetivo no será admisible, salvo que la acción se intente dentro de los cuatro meses…

“el contencioso popular de anulación es el contencioso exclusivo de la legalidad. se desarrolla en torno de dos extremos únicamente : la norma violada y el acto violador. En el precepto comentado ( art. 67 ) se señala como motivo determinante de la acción de plena jurisdicción, el quebrantamiento de un estatuto civil o administrativo, pero sólo en cuanto ampara una situación jurídica subjetiva. la ley establece así el lindero preciso de los dos contenciosos. el contencioso privado de plena jurisdicción es el contencioso del restablecimiento y de la responsabilidad estatal. en la regulación del artículo 67, la acción se desenvuelve en torno de estos tres elementos : la norma violada, el derecho subjetivo protegido por ella y el acto violador de aquélla y éste.

vi. 1. 2. 3. la pretensión como elemento de distinción

Posteriormente, 11 años más tarde, la corporación reiteró y precisó la doctrina de 1961, al introducir la idea de “pretensión litigiosa”, como elemento de distinción entre las dos acciones. se dijo en esa oportunidad, en auto de 8 de agosto de 1972, mag. pon. dr. humberto mora, que las acciones de nulidad y de plena jurisdicción se distinguían en el sentido de que la primera buscaba la tutela del orden jurídico abstractamente considerado, sobre la base del principio de jerarquía normativa, lo cual originaba un proceso que, en principio, no llevaba implicado un litigio o contraposición de pretensiones; en tanto que la segunda, tenía por objeto la garantía de derechos privados, vulnerados por actuaciones de la administración, lo cual se lograba mediante el restablecimiento del derecho o el resarcimiento del daño. agregaba el comentado auto que “... la acción de nulidad procede, en principio, contra todos los actos administrativos, generales o particulares, con el objeto de tutelar o garantizar el orden jurídico…; pero si mediante la petición de nulidad del acto se pretende la tutela de derechos particulares, civiles o administrativos, para restablecerlos o precaver su violación …, se trata de una pretensión litigiosa, que se promueve contra la administración y que debe hacerse valer conforme al régimen de la acción de plena jurisdicción” (anales, tomo lxxxiii, números 435-436, págs. 372 a 381).

vi. 1. 2. 4. El estado actual de la teoría en la jurisprudencia de la sala plena

El desarrollo jurisprudencial de la última década ha tenido que ver, de manera principal, con la procedencia de la acción de nulidad frente a actos creadores de situaciones jurídicas individuales, posición que en alguna medida implica reconsideración del tratamiento que se le venía dando a la materia en ese punto específico.

vi. 1. 2. 4. 1. actos de contenido particular señalados en la ley

Dentro de su proceso de evolución, la teoría de los motivos y finalidades fue objeto de algunas precisiones, mediante auto de 2 de agosto de 1990, de la sección primera, con ponencia de pablo caceres, en relación con la acción de nulidad frente a actos particulares. se dijo en dicho auto lo siguiente: “si observamos la evolución legislativa desde la ley 167 de 1941, código bajo cuyo imperio se formuló la jurisprudencia de 1961, encontramos que la procedencia de la acción pública contra actos de contenido particular y concreto está precisamente regulada por la ley. el legislador colombiano ha venido considerando, en las diversas normas procesales expedidas desde 1941 hasta el decreto extraordinario 2304 de 1989, cuáles relaciones individuales y concretas (creadas en el seno del derecho público) pueden afectar gravemente el orden jurídico y, por supuesto la vida social y, con esa presunción indiscutible (originada en la esencia política de la potestad legislativa), ha señalado expresamente los casos en que cualquier persona puede atacar ante el juez los actos administrativos de contenido individual”. cita como ejemplos, las acciones de nulidad electoral, consagrada en los artículos 223 y ss del código contencioso administrativo; de nulidad de cartas de naturaleza, prevista en los artículos 221 y ss ibídem; de nombramientos de empleados del control fiscal, artículo 57 de la ley 20 de 1975, hoy derogada; de nombramientos ilegales de funcionarios, según los términos del decreto legislativo núm. 2898 de 1953, también derogado, y de marcas, según lo dispuesto por el artículo 585 y ss. del código de comercio. dice el auto comentado que “es de vital importancia anotar … que si la facultad de los ciudadanos de atacar jurisdiccionalmente actos administrativos de contenido subjetivo no tuviera limitación alguna y la acción del artículo 84 se pudiera emplear indiscriminadamente, no solo contra los actos generales o reglamentarios, sino contra todos aquellos creadores de situaciones particulares, derechos o relaciones de esta naturaleza, sin excepción alguna, carecería totalmente de sentido que la ley hubiera establecido expresamente las acciones de nulidad en los casos arriba enlistados y en otros que la sabiduría del legislador dispondrá en su oportunidad. en tal supuesto bastaría la simple acción de nulidad de que habla el artículo 84 del c. c. a. para gobernar todas las hipótesis en que se impugnaran actos por cualquier persona. lo contrario es dejar al garete, a la deriva y sin gobierno los derechos individuales y quitarle a los actos administrativos particulares la virtud de ser ejecutorios. es, sencillamente, acabar con el principio básico de la seguridad de las relaciones jurídicas que vertebra el derecho colombiano y le hace indispensable en el mantenimiento del sistema político”.

el auto que acaba de citarse fue adoptado por la sección primera en la sentencia de 28 de agosto de 1992, en donde se reiteró lo siguiente: “la acción de nulidad procede contra los actos generales y aquellos actos particulares que la ley señala, y señale en el futuro, expresamente, si tienen como motivos determinantes la tutela del orden jurídico y la legalidad abstracta sobre la base del principio de la jerarquía normativa y si persiguen como finalidad someter a las entidades públicas y a las personas privadas que desempeñen funciones administrativas al imperio del derecho objetivo…

“la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por su parte, cabe contra los actos de carácter general y de carácter particular si se tienen como motivos determinantes de su ejercicio el quebrantamiento de un estatuto civil o administrativo, en cuanto ampare una situación jurídica subjetiva, y si tiene como finalidad la garantía de los derechos privados, civiles o administrativos, violados por un acto administrativo…”.

vi. 1. 2. 4. 2. actos particulares de contenido económico o social

La sección primera consideró posteriormente que la doctrina de los motivos y finalidades contra actos particulares, en la modalidad que acaba de enunciarse, se podía ampliar en el sentido de que la acción de simple nulidad procediera contra actos creadores de situaciones jurídicas individuales y concretas, a pesar de que ello no hubiera sido expresamente previsto en la ley, “cuando esa situación conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público social o económico. en estos casos, no obstante, deberá vincularse al proceso a la persona directamente afectada con el acto”. (sentencia de 26 de octubre de 1995, consejero ponente: libardo rodriguez).

XXVII. 1. 2. 4. 3. la posición de la sala plena

En el mismo sentido anotado en los párrafos anteriores se pronunció la sala plena de la corporación en el caso de cusiana, sentencia de octubre 29 de 1996, con ponencia de daniel suarez hernández, cuando dijo :

“en virtud de las anteriores consideraciones y en procura de reafirmar una posición jurisprudencial en torno de eventuales situaciones similares a la que ahora se examina, estima la sala que además de los casos expresamente previstos en la ley, la acción de simple nulidad también procede contra los actos particulares y concretos cuando la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos. de otra parte, el criterio jurisprudencial así aplicado, habrá de servir como de control jurisdiccional frente a aquellos actos administrativos que no obstante afectar intereses de particulares, por su contenido y trascendencia impliquen, a su vez, el resquebrajamiento del orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico, social y cultural de la nación”.

Esa tesis de la sala plena ha sido reiterada en varias oportunidades por las distintas secciones de la corporación, pues ella constituye un importante elemento de seguridad en las situaciones jurídicas creadas por los actos administrativos de carácter particular. dicho criterio se seguirá en la solución del asunto sub examine.


vi. 2. El criterio de la corte constitucional y sus
Limites

En este aparte se hará un resumen de la decisión de la corte constitucional en relación con el valor que dicha corporación asigna a la jurisprudencia del consejo de estado en materia de procedibilidad de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, así como sobre el valor que el consejo de estado asigna a la jurisprudencia de aquella corporación en la materia.

vi. 2. 1. la decisión de la corte constitucional

La corte constitucional, en sentencia c-426 de 29 de mayo de 2002, declaró la exequibilidad de la norma acusada en los términos siguientes :

“declarar exequible el artículo 84 del código contencioso administrativo, tal y como fue subrogado por el artículo 14 del decreto 2304 de 1989, siempre y cuando se entienda que la acción de nulidad también procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto, en los términos de la parte motiva de esta sentencia”.


vi. 2. 2. la declaratoria de inconstitucionalidad de la jurisprudencia del consejo de estado


mediante la acción pública de inconstitucionalidad, que concluyó con la decisión de que da cuenta el numeral anterior, en donde se había demandado la inexequibilidad o la exequibilidad condicionada del artículo 84 del código contencioso administrativo, con fundamento en la tesis de que es posible plantear juicios de inconstitucionalidad contra interpretaciones que de las normas jurídicas hagan los operadores jurídicos, cuando las mismas involucran un problema de carácter constitucional, el actor estimó que la inconstitucionalidad de la norma atacada se originaba en la interpretación que el consejo de estado ha hecho de ella, en el sentido de impedir que un acto particular y concreto pueda ser controvertido por medio de la acción de simple nulidad, si la sentencia que intervenga restablece el derecho del actor o el acto no tiene trascendencia social. Agrega que las secciones primera y tercera del consejo de estado han tenido posiciones disímiles, pero que la sala plena de lo contencioso administrativo, mediante decisión de unificación de jurisprudencia, se pronunció sobre el alcance de la doctrina de los móviles y finalidades, la cual viola el derecho de acceso a la administración de justicia, pues el artículo 84 del c. c. a. exige únicamente para que proceda la acción de simple nulidad que el acto acusado se encuentre incurso en una de las causales de anulación, y, además, que dicha doctrina desconoce el derecho al debido proceso y en particular el derecho de defensa.

En el curso del proceso intervinieron el ministerio justicia y del derecho, la facultad de derecho de la universidad nacional de colombia, el decano de la facultad de jurisprudencia de la universidad colegio mayor de nuestra señora del rosario y un grupo de ciudadanos.

las consideraciones de la comentada decisión fueron las siguientes: la corte constitucional pretende “… establecer si el alcance normativo reconocido por la jurisprudencia del consejo de estado al artículo 84 del código contencioso administrativo (c.c.a.), en el sentido de condicionar la procedencia de la acción de simple nulidad contra los actos de contenido particular, a los casos en los que la ley lo consagre expresamente o cuando éstos representen interés para la comunidad, resulta contrario a las garantías constitucionales de defensa y acceso a la administración de justicia, particularmente, por no estar contenidas tales exigencias en el texto del precepto acusado ni deducirse de la regla que allí se fija”.

después de reconocer que los conflictos jurídicos que surjan como consecuencia del proceso de aplicación de las normas legales han de ser resueltos por los jueces ordinarios y especializados a quienes se les asigna dicha función, la corte agrega : “…el hecho de que a un enunciado normativo se le atribuyan distintos contenidos o significados, consecuencia de la existencia de un presunto margen de indeterminación semántica, conlleva a que la escogencia práctica entre sus diversas lecturas trascienda el ámbito de lo estrictamente legal y adquiera relevancia constitucional, en cuanto que sus alternativas de aplicación pueden resultar irrazonables y desconocer mandatos superiores”. y continúa así : “ … si una preceptiva legal puede ser interpretada en más de un sentido por parte de las autoridades judiciales que tienen a su cargo la aplicación de la ley, y alguna de ellas entra en aparente contradicción con los valores, principios, derechos y garantías que contiene y promueve la constitución política, corresponde a la corte adelantar el respectivo análisis de constitucionalidad con el fin de establecer cual es la regla normativa que, consultando el espíritu del precepto, en realidad se ajusta o se adecua a la carta política”.

Más adelante añade: “… cuando lo que se impugna es la orientación jurisprudencial dominante de un texto legal, no puede limitarse a la mera confrontación exegética entre éste y el estatuto superior, sino que debe extenderse también al plano de la interpretación procediendo a ‘dilucidar los distintos sentidos posibles de los supuestos impugnados, las interpretaciones que resultan intolerables y los efectos jurídicos diversos o equívocos que contrarían la constitución’. de este modo, el principio de prevalencia o supremacía de la carta, contenido en el artículo 4º superior, se hace extensivo tanto al tenor literal de la ley como al significado abstracto y real fijado por la autoridad judicial responsable - derecho viviente-, ya que en un estado de derecho no pueden subsistir aplicaciones normativas irrazonables que desborden el marco jurídico que fija la constitución’. y concluye esta parte en los términos siguientes: “ … es indudable que la función de garantizar la vigencia efectiva de la constitución, incluye, bajo ciertos parámetros de procedibilidad, la de verificar que los jueces y demás autoridades públicas interpreten y apliquen las leyes en armonía con las prescripciones superiores, pues la constitución, como norma de normas, constituye el orden jurídico fundamental del estado y, por ende, el eje central de todo el derecho interno’.

en relación con el planteamiento hecho en la demanda, la corte considera que “ … la interpretación que el consejo de estado ha hecho de la norma y su ulterior cuestionamiento por parte de los distintos sujetos procesales … , involucra sin lugar a equívocos un problema de interpretación constitucional que obliga a este organismo de control a asumir la competencia en el presente caso, con el propósito de definir si el sentido reconocido al precepto acusado por el máximo organismo de la jurisdicción contenciosa, que a su vez determina la forma como en la práctica éste viene siendo aplicado y que constituye la orientación dominante del texto en cuestión, armoniza con las garantías constitucionales que se aducen como violadas”.

considera la corte que el acceso a la administración de justicia tiene el carácter de derecho fundamental de aplicación inmediata, integrado al núcleo esencial del derecho al debido proceso, de contenido múltiple o complejo, que compromete el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, concretado en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al estado, en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares, entre otros. el acceso a la administración de justicia, según la corte, es un derecho de configuración legal, cuyo desarrollo debe estar orientado a garantizar el marco jurídico de su aplicación, comprensivo de los derechos de acceso a un juez imparcial, a obtener la sentencia que resuelva las pretensiones planteadas y a que el fallo se cumpla. agrega, en relación con la previa definición de las condiciones y requisitos de operatividad, que el acceso a la justicia no se entiende agotado con el mero diseño normativo sino que, en consonancia con el principio de efectividad que lo identifica, su ámbito de protección constitucional obliga igualmente a que tales reglas sean interpretadas a la luz del ordenamiento superior.

en relación con el caso que le fue planteado, la corte dice que la procedencia de una u otra acción no está determinada por el contenido del acto, ni por los efectos que de éstos se puedan derivar sino por la naturaleza de la pretensión que se formule, pues “la promoción o iniciación del proceso, su desarrollo e instrucción y la posterior decisión, encuentran como referente válido la declaración de voluntad del demandante o lo que éste pida que se proteja, sin que tenga por qué incidir en la actuación la condición del acto violador o sus efectos más próximos.

“en esos términos, si la pretensión procesal del administrado al acudir a la jurisdicción se limita tan sólo a impugnar la legalidad del acto administrativo, no existe razón para desconocer el interés por el orden jurídico y privarlo del acceso a la administración de justicia, por la fútil consideración de que la violación alegada provenga de un acto de contenido particular y concreto que también afecta derechos subjetivos. Resultaría insólito y contrario al estado de derecho que la administración, acogiéndose a criterios netamente formalistas que no interpretan fielmente los textos reguladores sobre la materia, se pueda sustraer del régimen legal que gobierna la actividad pública y, de contera, del control judicial de sus propios actos, como si unos - los de contenido general - y otros - los de contenido particular - no estuvieran sometidos al principio de legalidad.”

finaliza la corte este aparte así : “bajo este entendido, consultando el espíritu de la constitución y de la ley, se tiene que la acción de simple nulidad procede contra todos los actos administrativos, generales y particulares, cuando la pretensión es únicamente la de tutelar el orden jurídico, caso en el cual la competencia del juez se limita a decretar la simple anulación sin adicionar ninguna otra declaración, pese a que con el retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen daños al actor o a terceros. siguiendo este mismo razonamiento, si lo que persigue el demandante es un pronunciamiento anulatorio y la consecuente reparación de los daños antijurídicos causados, lo que cabe es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a ejercitarse dentro del término de caducidad a que hace expresa referencia el numeral 2º (sic) del artículo 136 del c. c. a., para que el juez proceda no sólo a decretar la nulidad del acto sino también al reconocimiento de la situación jurídica individual que ha resultado afectada”.

Dice luego que la regla de interpretación cuestionada, y sin que la ley disponga nada al respecto, le impide al ciudadano acceder a la jurisdicción para salvaguardar y hacer prevalecer el imperio de la ley, con la excusa de no haber solicitado en tiempo el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, desconociéndose así el principio de legalidad y “los mandatos constitucionales que subordinan el interés privado al interés público o social, y que difieren (sic ?) en la ley la facultad de regular los recursos, las acciones y los procedimientos necesarios, precisamente ‘para que puedan propugnar por la integridad del orden jurídico’ … teniendo en cuenta las atribuciones asignadas por la carta política a las distintas ramas del poder público, habrá de recordarse que la regulación de los procedimientos judiciales es competencia exclusiva y excluyente del legislador, de manera que sólo él es el llamado a fijar y definir los presupuestos procesales de las acciones y en particular de la acción de simple nulidad, sin que le sea posible al juez apartarse de ellos, modificando o alterando las reglas normativas en perjuicio de los administrados”.

Agrega la corte que “… si el imperativo constitucional del derecho a la tutela judicial es su efectividad, entendida ésta como el compromiso estatal de garantizar en forma real el acceso a la jurisdicción para lograr el restablecimiento del orden jurídico y la garantía de los derechos ciudadanos, puede asegurarse que la interpretación que viene haciendo el consejo de estado del precitado artículo 84 del c. c. a. desconoce este derecho medular…”

Concluye la providencia en estos términos: “… cuando una persona con interés directo pretenda demandar un acto de contenido particular y concreto, podrá alternativamente acudir al contencioso de anulación por dos vías distintas. Invocando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (c. c. a. art 85), caso en el cual lo hace motivada por el interés particular de obtener el restablecimiento del derecho o la reparación del daño antijurídico como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del acto. en la medida en que esta acción no se intente o no se ejerza dentro de los cuatro meses de que habla la ley (c. c. a. art. 136-2), quien se considere directamente afectado o un tercero, podrán promover la acción de simple nulidad en cualquier tiempo (c. c. a. arts. 84 y 136-1), pero única y exclusivamente para solicitar de la autoridad judicial la nulidad del acto violador, dejando a un lado la situación jurídica particular que en éste se regula, para entender que actúan en interés general : la de contribuir a la integridad del orden jurídico y de garantizar el principio de legalidad frente a los excesos en que pueda incurrir la administración en el ejercicio del poder público. en estos casos, la competencia del juez contencioso administrativo se encuentra limitada por la pretensión de nulidad del actor, de manera que, en aplicación del principio dispositivo, aquél no podrá adoptar ninguna medida orientada a la restitución de la situación jurídica particular vulnerada por el acto. ahora bien, si se acusa un acto de contenido particular y concreto por vía de la acción de simple nulidad, y la demanda no se interpone por el titular del derecho afectado sino por un tercero, es imprescindible que el juez contencioso vincule al proceso al directamente interesado, con el fin de que éste intervenga y pueda hacer efectivas las garantías propias del derecho al debido proceso.”


y remata la conclusión así :

“… es menester precisar que cuando se demanda por vía de la acción de simple nulidad un acto de contenido particular y concreto que crea o reconoce un derecho subjetivo, pese a que el mismo haya sido declarado nulo en la respectiva sentencia, el juez de la causa está obligado a mantener intangible el derecho en cuestión ya que … el pronunciamiento judicial en estos casos es única y exclusivamente de legalidad en abstracto”, sin que el afectado pueda entrar a solicitar la reparación del daño antijurídico derivado de dicho acto.

Las consideraciones que se acaban de citar de la decisión de la corte muestran con claridad que dicha corporación judicial juzgó la jurisprudencia del consejo de estado contraria a la constitución, pues en su opinión contrariaba los principios de libre acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, del debido proceso.


vi. 2. 3. los límites de la jurisprudencia de la corte constitucional


En un estado de derecho no pueden existir órganos con competencias ilimitadas, aun tratándose de órganos de control de superior jerarquía, pues los estados de esa clase se caracterizan precisamente por la distribución de competencias entre las distintas autoridades y por el respeto de las mismas. cuando se desconoce ese principio limitante en la actuación de los órganos estatales, se corre el riesgo de anarquizar el ordenamiento jurídico y se crean condiciones de concentración de poder no previstas constitucionalmente y riesgos para el sistema de balanzas y contrapesos propios del sistema democrático. la distribución de competencias en el campo particular de elaboración de normas procesales es reconocida por la propia corte como facultad del congreso de la república, cuando en un aparte del fallo que se analiza, dice que “ … las atribuciones asignadas por la carta política a las distintas ramas del poder público …” en materia de producción de normas sobre procedimientos judiciales es de competencia exclusiva y excluyente del legislador. de manera que las normas reguladoras de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho sólo pueden ser dadas por el congreso, a quien corresponde , según los términos del ordinal 2º del artículo 150 constitucional, “expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones”, no por la corte constitucional, que es un órgano cobijado por el principio que se acaba de enunciar. no puede este organismo adicionar el artículo 84 del código contencioso administrativo, sin invadir la competencia del congreso de la república.

Se ha aceptado pacíficamente, de otra parte, que las autoridades públicas y los órganos del estado en general pueden hacer únicamente aquello para lo cual tienen asignada atribuciones. en ese orden de ideas, el artículo 241 de la constitución política le confía a la corte constitucional, “la guarda de la integridad y supremacía de la constitución, en los estrictos y precisos términos …” de dicho artículo, que en materia de control de constitucionalidad de las leyes prescribe lo siguiente: “decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación”, o contra los decretos con fuerza de ley o los decretos legislativos, lo cual indica que la competencia de la corte tiene unos límites precisos, fijados por la norma que se la otorga. no puede la corte, sin desconocer los estrictos y precisos términos de esa facultad, extender su competencia a dominios no previstos en la norma que le asigna su competencia. se trata de un control sobre las leyes o los decretos con fuerza de ley, desde los puntos de vista de su constitucionalidad material y formal. y el concepto de ley, para estos menesteres, está claramente definido por la constitución política, como el acto emanado del congreso de la república como expresión de la voluntad general, con el propósito, como dice el artículo 4º del código civil, de “mandar, prohibir, permitir o castigar”. También lo está el decreto con fuerza de ley.

concordante con la norma constitucional que regula la competencia en materia de control de constitucionalidad, el artículo 22 del decreto 2067 de 1991, constitutivo del régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la corte constitucional, prescribe : “ la corte constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los preceptos de la constitución, especialmente con los del título ii, salvo cuando para garantizar la supremacía de la constitución considere necesario aplicar el último inciso del artículo 24”.

cuando la corte constitucional, en el ejercicio de esa competencia, no decide sobre la petición de inconstitucionalidad de las leyes o de los decretos con fuerza de ley, mediante el procedimiento de confrontación de las disposiciones acusadas con los preceptos de la constitución, sino que extiende su control, sin fundamento en el derecho positivo, a la interpretación que de las normas controlables hacen los jueces, con la pretensión de imponer sus criterios de interpretación a los operadores jurídicos, traslada el objeto de su competencia a una materia no prevista constitucionalmente e incurre en manifiesta no aplicación de la norma constitucional que le da la competencia y crea así una nueva acción de inconstitucionalidad referida a la jurisprudencia producida por los jueces de la república. esa acción no tiene fundamento alguno en el derecho constitucional colombiano, que, de todos es sabido, es un derecho legislado, no pretoriano.

De otra parte, la decisión de la corte que se examina desconoce el tenor claro del artículo 230 constitucional, cuyo texto obliga a todos los jueces, incluida la corte constitucional, cuando prescribe que “los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

“la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

De manera que el fallo de exequibilidad sobre determinada interpretación de una norma legal, para ser aceptable, tendría que dicha competencia estar consagrada expresamente, en términos estrictos y precisos, por una reforma constitucional, en donde además se tendría que reformar también el artículo 230 constitucional. de no ser así, se estaría en presencia de un derecho de creación jurisprudencial, en asuntos sobre los que existen normas expresas, lo cual es incompatible con nuestro ordenamiento jurídico.

De otra parte, un examen de conjunto de los mecanismos de control que garantizan la supremacía de la constitución política, debe tener presente que el control de constitucionalidad en colombia no es competencia exclusiva de la corte constitucional, pues la carta política le asigna al consejo de estado atribuciones en la materia, como pasa a examinarse en los párrafos siguientes.


vi. 3. El consejo de estado como juez constitucional

el ordenamiento jurídico colombiano ha institutido un control difuso de constitucionalidad, en donde la corte constitucional ejerce, entre otros, el control sobre las leyes “… tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación…”, en “los estrictos y precisos términos” que establece la constitución, mientras que el consejo de estado tiene la cláusula general de competencia para el control de constitucionalidad de los decretos que expida el gobierno, exceptuados los casos en los que la constitución asigna dicho control a la corte constitucional, como sucede, a manera de ejemplo, con “los decretos legislativos que dicte el gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la constitución”, o con los decretos con fuerza de ley.

Para el análisis del papel del consejo de estado como juez constitucional en el derecho colombiano debe tenerse en cuenta como punto de referencia la constitución política de 1991, pues en ese momento se produjeron cambios importantes en materia de control jurídico de la actividad estatal.


vi. 3. 1. el control de constitucionalidad del consejo de estado antes de 1991

este control operaba, por lo general, en forma indirecta, a través del ejercicio de la acción de simple nulidad frente a los actos administrativos; y de manera directa, en casos especiales, relacionados con los llamados reglamentos autónomos, y cuando el juez aplicaba la excepción de inconstitucionalidad.


vi. 3. 1. 1. el control indirecto de constitucionalidad

El antiguo código contencioso administrativo (ley 167 de 1941), artículo 62, estructuraba el control de legalidad de los actos administrativos sobre la idea de jerarquía normativa, propia del ordenamiento jurídico, en el sentido kelseniano del concepto. Decía dicho artículo siguiente:

“podrán ser acusados ante el consejo de estado o ante los tribunales administrativos, según las reglas de competencia señaladas en los dos anteriores capítulos, los decretos, resoluciones y otros actos del gobierno, los ministros y demás funcionarios, empleados o personas administrativas, por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad.

“cuando un acto de carácter particular ha sido proferido por un funcionario, empleado o persona administrativa del orden nacional, y con él se viola un reglamento ejecutivo, habrá lugar a recurso ante la jurisdicción contencioso administrativa”.


En el mismo orden de ideas, el artículo 63 ibídem se refiere a las ordenanzas y demás actos de las asambleas departamentales, los cuales eran acusables por violación de la constitución, la ley o el reglamento ejecutivo. también eran acusables los decretos, resoluciones y otros actos de los gobernadores por los mismos motivos y, además, por violación de las ordenanzas.

Así mismo, el artículo 64 preveía el control de legalidad para los actos de intendentes y comisarios, en términos similares al control de las ordenanzas.

Y, finalmente, el artículo 65 ibídem se refería al control de legalidad de los acuerdos y otros actos de los concejos municipales por ser contrarios a la constitución, la ley, el reglamento ejecutivo, las ordenanzas departamentales o los reglamentos del gobernador, así como al control sobre los actos de las autoridades, funcionarios o personas administrativas del orden municipal.

La ley 167 de 1941, artículos 62 a 65, estructuraba el contencioso de legalidad de los actos de las autoridades administrativas en los distintos niveles de la administración, esto es nacional, departamental, intendencial y municipal, sobre la idea de inconstitucionalidad, ilegalidad y violación de normas administrativas de carácter superior. Cuando se violaban esas normas constitucionales, legales o administrativas, cualquier persona podía solicitar por sí o por medio de representante la nulidad de los actos de cualquier autoridad, sin importar su nivel dentro de la jerarquía de la organización administrativa.

Tenía así lugar un control de constitucionalidad de los actos de la administración que, por regla general, era de carácter indirecto, pues el acto administrativo violaba en primer término la ley y en segundo término la constitución, pero nada se oponía a que ésta fuera violada directamente por la autoridad administrativa.

vi. 3. 1. 2. el control directo de constitucionalidad

La constitución política de 1886 permitía distinguir distintos grados del poder reglamentario del presidente de la república, como eran el poder reglamentario tradicional, el poder reglamentario de leyes cuadros o leyes marcos y los llamados reglamentos autónomos. Esa distinción se mantiene hoy día.

La violación directa de normas constitucionales se presentaba con mayor nitidez en el caso de los llamados reglamentos constitucionales, caracterizados por la inexistencia de ley que reglamentar, pues se trataba de un poder jurídico que el presidente de la república derivaba directamente de la constitución política. a través de esa clase de reglamentos, el presidente desarrollaba directamente el texto constitucional, sin intermediación del legislador, como sucedía por ejemplo con el célebre numeral 14 del artículo 120 de la antigua constitución, cuyo texto le asignaba al presidente de la república como jefe del estado y suprema autoridad administrativa la facultad de intervenir en el ahorro privado en los siguientes términos:

“ejercer, como atribución constitucional propia, la intervención necesaria en el banco de emisión y en las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado”.

de esos reglamentos constitucionales la constitución política de 1886 traía varios casos, tal como sucedía con “la suprema inspección y vigilancia de los institutos docentes, públicos y privados, en orden a procurar el cumplimiento de los fines sociales de la cultura y la mejor formación intelectual, moral y física de los educandos”, a que se refería el artículo 41, en concordancia con el numeral 12 del artículo 120, que le otorgaba la facultad de “reglamentar, dirigir e inspeccionar la instrucción pública nacional”; o, como sucedía con la inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común, a manera de ejemplo.

Respecto del control jurídico de los actos que concretan el ejercicio del poder reglamentario, se observa que en la medida en que éste se libera de la ley, se ata más a la constitución. Es así como el control del reglamento tradicional se vincula fundamentalmente a la ley que reglamenta de manera que sus eventuales vicios se reportan a un exceso en su ejercicio; mientras que el control del reglamento constitucional, en cuanto no hay ley que reglamentar, operará mediante confrontación directa de la norma reglamentaria con la constitución política.

Es en el punto que acaba de mencionarse en donde aparecía con claridad la facultad del consejo de estado como contralor de constitucionalidad de la actividad del poder ejecutivo, pues el control de legalidad en esos casos se transformaba realmente en control de constitucionalidad, ya que el punto de referencia de validez del reglamento no era la ley sino los principios constitucionales y, en particular, la norma que era objeto de desarrollo.

De otra parte, el ordenamiento jurídico colombiano ha consagrado siempre como mecanismo de control de la ley la excepción de inconstitucionalidad. desde la época lejana de la reforma constitucional de 1910, bajo el imperio del antiguo orden jurídico, ya se consagraba en colombia la excepción de inconstitucionalidd como mecanismo que le permitía al juez en los casos particulares dar primacía a la norma constitucional sobre la norma de carácter legal.

se tiene, a manera de conclusión parcial, que el consejo de estado, a la luz de las antiguas normas constitucionales y muchas décadas antes de que naciera la corte constitucional, ejercía las funciones de juez constitucional, de una parte, en forma indirecta, al poder referir el control de legalidad de los actos administrativos producidos por las autoridades de los distintos niveles de la administración pública en último grado a las normas de la constitución política, ya que el acto controlado debía respetar las normas de superior jerarquía; de otra parte, en forma directa, cuando se trataba de reglamentos constitucionales que, para efectos de su control, tenían como punto de referencia la constitución política, o en aquellos casos en los que el juez administrativo aplicaba la excepción de inconstitucionalidad como mecanismo de control que permitía hacer prevalecer la constitución.

vi. 3. 2. el control de constitucionalidad del consejo de estado después de 1991

La constitución política de 1991 fortaleció el papel del consejo de estado como órgano de control de la actividad estatal no solamente en el campo del tradicional y clásico control de legalidad sino también en materia de control de constitucionlidad, ya que además de las competencias de que gozaba de acuerdo con las normas de la constitución anterior, las cuales se conservan, hoy cuenta con nuevas competencias de naturaleza constitucional.

Una primer elemento que debe tenerse presente es el hecho de que la propia constitución política consagra como mecanismo autónomo, diferente de la acción de simple nulidad, la acción de inconstitucionalidad. de acuerdo con el numeral 2 del artículo 237 constitucional,

“son atribuciones del consejo de estado:

“conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la corte constitucional”.


De otra parte, el numeral 9 del artículo 37 de la ley 270 de 1996 le asigna a la sala plena de lo contencioso administrativo la función de “conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos expedidos por el gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la corte constitucional”.

En el mismo orden de ideas, el numeral 7 del artículo 33 de la ley 446 de 1998 modificó y adicionó el artículo 97 del código contencioso administrativo en el sentido de asignarle a la sala plena de lo contencioso administrativo el conocimiento “ de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se promuevan contra los decretos de carácter general dictados por el gobierno nacional, que no correspondan a la corte constitucional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la constitución política y que no obedezca a función propiamente administrativa”.


Se observa, de acuerdo con las normas que vienen de citarse, que en materia de control de constitucionalidad el consejo de estado tiene una cláusula general de competencia en relación con los decretos que el gobierno expida en el cumplimiento de los cometidos estatales, mientras que la corte constitucional tiene en la misma materia una competencia de excepción.

Además de la acción de nulidad por inconstitucionalidad contra los decretos del gobierno nacional así como de la acción de simple nulidad, en donde se plantean, por regla general, problemas directos de legalidad, sin que ello excluya confrontaciones directas con la norma constitucional, existen otros casos en los que el juez administrativo interpreta y aplica las normas constitucionales, como sucede en las acciones de pérdida de investidura, de tutela y populares y de grupo.

Puede concluirse, entonces, que el derecho colombiano consagra un sistema de control difuso de constitucionalidad, en donde el consejo de estado como tribunal supremo de lo contencioso administrativo tiene un papel en el control de constitucionalidad así como unas competencias plenamente autónomas, cuyo ejercicio no es susceptible de control ulterior por órgano estatal alguno.


XXVIII. 4. el consejo de estado es autónomo en la producción de su jurisprudencia

Establecido así el hecho de que en el ordenamiento jurídico colombiano existe un control difuso de constitucionalidad, cuyos titulares son la corte constitucional y el consejo de estado, forzoso es concluir que ambos son órganos límites en el ejercicio de sus propias competencias, a menos que uno de ellos no respete los estrictos y precisos términos que le impone la constitución en el cumplimiento de su función de control, caso en el cual su decisión se torna ilegítima.

De otra parte, el consejo de estado, por disposición del constituyente, tiene la calidad de “tribunal supremo de lo contencioso administrativo”, según mandato vinculante del numeral 1 del artículo 237 de la constitución política. en esa condición de tribunal supremo, no tiene superior que pueda interferir en el ejercicio de sus funciones en la administración de justicia, por la elemental razón de que dejaría de ser supremo, si sus fallos pudieran ser determinados por otra autoridad judicial o política. solamente en el evento de que se reforme la constitución en dicha materia, ello sería posible.

Existe una única hipótesis en el ordenamiento jurídico colombiano, en donde las decisiones del consejo de estado y de la corte suprema de justicia pueden ser revisadas por la corte constitucional. se trata de las sentencias de tutela que, de ser seleccionadas, pueden ser confirmadas o revocadas por dicho organismo. cuando la constitución quiere que ello sea así, lo dice expresamente, como sucede con los fallos de tutela.

En los demás casos, en el ejercicio de su labor de interpretación de la ley o de la constitución, cuando se tiene competencia para ello, el único control posible, si el consejo de estado o la corte suprema de justicia violan la constitución es el juicio de responsabilidad política que debe adelantar el congreso de la república.

Habida cuenta, entonces, de su calidad constitucional de “tribunal supremo de lo contencioso administrativo”, sus decisiones no son susceptibles de cuestionamiento posterior por órgano alguno. sería necesario una reforma constitucional para que ello fuera posible y como ésta no ha tenido lugar, cualquier pretensión de interferencia en la autonomía que debe caracterizar el cumplimiento de su función jurisdiccional, es inaceptable y le es inoponible en la toma de sus decisiones. es principio incontrovertible que en la producción de su jurisprudencia el consejo de estado es autónomo.


vi. 5. La fragilidad de la posicion de la corte
Constitucional

La arquitectura constitucional sobre distribución de competencias jurisdiccionales tiene su razón de ser en el principio de especialidad, con el fin de lograr solidez jurídica en la solución de los casos sometidos a decisión de cada uno de los órganos jurisdiccionales.

hecha aparte la posición del consejo de estado en materia de interpretación de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, que como se ha dicho no es posible controvertir, si se examina en gracia de discusión el punto de vista expuesto por la corte constitucional, con ocasión de la demanda presentada, éste se revela frágil en sus fundamentos e incoherente en sí mismo y con el sistema normativo que regula la materia contencioso administrativa, pues se limita a examinar literalmente el texto del artículo 84, con olvido de las numerosas normas del código que guardan relación con la materia y que se ven afectadas con la decisión que se comenta. De su examen, se desprenden, entre otras, las siguientes observaciones:

vi. 5. 1. la decisión de la corte desconoce el carácter de orden público de las normas procesales.

Sea lo primero observar que la decisión que se analiza desconoce el carácter de orden público de las normas procesales, al permitirle al actor escoger a voluntad el juez de conocimiento de su causa, alterando así las reglas de competencia. en efecto, al transmutar, a voluntad, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en acción de simple nulidad, por no pedir expresamente el restablecimiento del derecho, la corte constitucional permite que el actor convierta los asuntos contencioso administrativos de dos instancias en procesos de única instancia ante el consejo de estado, al no fijar en la demanda una cuantía en las pretensiones y afirmar que actúa en aras de preservar la legalidad abstracta. de una pincelada queda borrado el capítulo sobre distribución de competencias entre el consejo de estado y los tribunales administrativos de departamento. de manera que a partir de la fecha, si se siguiera el criterio recomendado por la corte, los asuntos del orden nacional que en acción de nulidad y restablecimiento del derecho son de conocimiento de los tribunales en primera instancia quedan convertidos en asuntos sin cuantía, de conocimiento del consejo de estado, en única instancia.

vi. 5. 2. la decisión comentada institucionaliza la vía de hecho.

al afirmar la providencia “… que cuando se demanda por vía de la acción de simple nulidad un acto de contenido particular y concreto o reconoce un derecho subjetivo, pese a que el mismo haya sido declarado nulo en la respectiva sentencia, el juez de la causa está obligado a mantener intangible el derecho en cuestión ya que … el pronunciamiento judicial en estos casos es única y exclusivamente de legalidad en abstracto”, la corte consagra la vía de hecho como generadora de derecho, pues es sabido que la actuación de la administración tiene como respaldo el acto administrativo, que se presume legal, de manera que si la situación creada queda sin el respaldo jurídico del acto que la crea o modifica, dicha situación se convierte en vía de hecho, con carácter intangible, en criterio de la corte.

vi. 5. 3. la decisión de la corte acaba con la figura del decaimiento administrativo. de acuerdo con el ordinal 2º del artículo 66 del c. c. a. , los actos administrativos perderán su fuerza ejecutoria “cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”, norma que queda modificada por la sentencia que se comenta, pues a pesar de que se haya declarado la nulidad del acto que le sirve de fundamento, el juez está obligado a mantener intangible la situación que de allí nace. esa interpretación conduciría, a manera de ejemplo, a situaciones absurdas, como aquélla en donde se decreta la nulidad del acto de reconocimiento de una pensión manifiestamente ilegal, pero subsiste la obligación del estado, a pesar de que no haya sustento jurídico, de seguir reconociendo los derechos que allí se generaron.

vi. 5. 4. la decisión de la corte borra del derecho procesal administrativo la noción de legitimación de la parte demandante. el fundamento jurídico de situaciones creadas por actos administrativos particulares podría, de coincidir la jurisprudencia del consejo de estado con el criterio expuesto por la corte, ser discutido en cualquier tiempo, por los interesados o por terceros que nada tienen que ver con el asunto planteado, introduciendo así un peligroso elemento de inseguridad jurídica. piénsese, nada más, en la posibilidad de controvertir, en cualquier tiempo, la legalidad de licencias o permisos otorgados a las empresas de transporte terrestre o de servicio aéreo, la de actos que sirven de fundamento a la inversión extranjera, o las sanciones impuestas en materia tributaria o aduanera, o en materia disciplinaria, o los actos administrativos que reconocen prestaciones sociales. sería el retorno permanente de la litigiosidad en los tribunales en asuntos ya definidos, con una carga profunda de inseguridad jurídica en las relaciones sociales.

vi. 5. 5. la decisión de la corte elimina el término de caducidad de la acción. como es sabido, el restablecimiento del derecho, que puede ser automático, debe ser solicitado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de la acción, que es precisamente uno de los elementos que la distingue de la acción de simple nulidad. de acuerdo con el criterio de la corte, a pesar de que comporte restablecimiento automático del derecho, podrá intentarse la acción de nulidad en cualquier tiempo.

vi. 5. 6. la decisión de la corte desnaturaliza el procedimiento de la vía gubernativa. Para ocurrir ante lo contencioso administrativo, cuando se trata de actos particulares es necesario el cumplimiento del presupuesto procesal de agotamiento de la vía gubernativa, con el objeto de que la administración conozca los motivos de disentimiento del interesado, lo que no sucede en el ejercicio de la acción de simple nulidad, caso en el cual se demanda directamente ante la jurisdicción. Dado que se podría demandar un acto particular a través de cualquiera de las dos acciones, cuando ello se haga a través de la acción de simple nulidad, dicho agotamiento no sería necesario, en tanto que si demanda el interesado, dentro del término de ley, éste tendría que haber agotado previamente la vía gubernativa.

vi. 5. 7. la decisión de la corte escinde en dos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. dice la decisión comentada que un acto particular puede ser demandado a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, o de simple nulidad, escindiendo así la primera de dichas acciones, con el olvido de que el mismo legislador quiso que en unos casos, cuando se pide el restablecimiento del derecho, la nulidad del acto que le sirve de soporte a esos derechos debe ser buscado a través del procedimiento especial de la acción subjetiva. y así debe ser porque los actos de contenido particular son los que pueden generar vulneración del derecho subjetivo, que servirá luego para solicitar su restablecimiento, si el acto que le sirve de fundamento está viciado de nulidad; más, no cuando se trata de actos de contenido general, que, como es sabido, no causan esa vulneración sino que crean cargas públicas, que los ciudadanos deben soportar como el precio de vivir en sociedad, a menos que dichas cargas constituyan un sacrificio especial que deba ser colectivizado.

vi. 5. 8. la decisión de la corte confunde los intereses público y privado. la observancia de las normas procesales es de interés público, trátese de cualquiera de las acciones reguladas en el código contencioso administrativo. estas constituyen los caminos que el ordenamiento ha previsto para acceder a la administración de justicia, cada uno de los cuales tiene su propia especificidad, sin que la obligación que tiene el actor de escoger uno u otro implique la prevalencia del interés privado sobre el público, o viceversa. Cuando esa especificidad no se respeta, se introduce un indeseable elemento de desorden que afecta la seguridad jurídica.

vi. 5. 9. la decisión de la corte desconoce las normas legales sobre nulidad contra actos administrativos de contenido particular. las normas jurídicas que regulan la procedencia de la acción de simple nulidad contra actos de contenido particular fueron desconocidas por la decisión de la corte, al volverlas ineficaces, si se aplica el criterio de que cualquier acto particular puede ser demandado en acción de simple nulidad. no se entendería para qué el legislador hizo esas previsiones, si a través de la acción de simple nulidad también puede controvertirse la legalidad del acto que sirve de fundamento a la situación jurídica individual.

vi. 5. 10. la decisión de la corte pretende reformar la constitución política al crear la acción de inexequibilidad contra la jurisprudencia de los jueces. el ordenamiento constitucional es claro en el sentido de que la corte constitucional tiene una competencia limitada a declarar la exequibilidad o inexequibilidad de una ley, o de un decreto con fuerza de ley, a través de la acción del mismo nombre. única y exclusivamente hasta allí llega su competencia, la cual debe ser ejercida dentro de los “estrictos y precisos términos” establecidos en la constitución y ésta no ha previsto acciones de órgano estatal alguno contra la jurisprudencia de los tribunales, pues una posición distinta no tendría en cuenta las atribuciones asignadas por la carta política a las distintas ramas del poder público.

vi. 6. la solución del caso concreto

vi. 6. 1. el acto acusado. el acto acusado es la resolución no. 0074 de 5 de febrero de 1997, por medio de la cual el secretario general del ministerio de agricultura reconoció a la asociación de usuarios del distrito de adecuación de tierras de fúquene y cucunubá - asofuc- personería jurídica, con domicilio en el municipio de ubaté, departamento de cundinamarca. Esta resolución fue notificada al presidente de asofuc el día 3 de marzo de 1997 y se le indicó que contra ese acto procedía el recurso de reposición ante el ministerio de agricultura, pero no aparece en el expediente que haya sido publicada. Según el acta no. 01, a la asamblea de 28 de noviembre de 1996 asistieron treinta y dos ( 32 ) usuarios.

Según sus estatutos, asofuc es una entidad de carácter privado, sin ánimo de lucro, con los siguientes objetivos : 1) promover, desarrollar y estimular la producción agropecuaria; 2) administrar los fondos que se recauden provenientes de cuotas ordinarias y extraordinarias que se establezcan; 3) organizar el sistema de aprovechamiento del recurso agua entre los beneficiarios; 4) gestionar ante las entidades especializadas el servicio de asistencia técnica, mejorar y ampliar el sistema con el fin de incrementar la producción agrícola y pecuaria; 5 ) cumplir las obligaciones adquiridas con el organismo ejecutor, y 6) velar por la defensa y conservación de las cuencas hidrográficas circunscritas al distrito ( v. folio 31 ).

Se trata, como puede observarse, de un acto de contenido particular que tiene que ver con el reconocimiento de personería jurídica a una asociación privada sin ánimo de lucro, respecto del cual cabe, como lo señala el propio acto, el recurso de reposición ante el ministerio de agricultura, ( v. folio 7 ), de donde se colige que el acusado es un acto de contenido particular, susceptible de agotamiento de la vía gubernativa, cuya notificación estuvo mal hecha al no indicarse con precisión la autoridad ante la cual debía tramitarse el recurso en cuestión, como tampoco se ordenó la publicación del mismo acto para que los terceros interesados tuvieran oportunidad de conocer su contenido, por lo cual, desde este punto de vista, puede afirmarse que la notificación no surtió sus efectos legales y, en consecuencia, no corrió el término de caducidad.

El acto acusado creó, entonces, una situación jurídica de carácter particular, no pasible, según la ley y la jurisprudencia de esta corporación, de la acción de simple nulidad, razón por la cual, en aras de la prevalencia del derecho sustancial, la acción incoada por la actora se interpretó como de nulidad y restablecimiento del derecho. en efecto, el reconocimiento de personería jurídica de una asociación de carácter privado, no es uno de esos actos calificados por la ley como susceptible de ser atacado por medio de la acción de simple nulidad, ni tampoco dicho acto comporta “... un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos”, que merezca el tratamiento del contencioso objetivo, según los términos de la sentencia de 10 de agosto de 1996, que ahora se reitera.

Asumida la acción como de nulidad y restablecimiento del derecho , se verificó el interés de la accionante, el cual se dedujo del carácter que alega de organismo ejecutor de los distritos de adecuación de tierras que a su juicio le otorgó el artículo 42 de la ley 3ª de 1961, por medio de la cual se creó dicha entidad, en concordancia con el artículo 14 de la ley 41 de 1993, así como de su participación en el proceso de otorgamiento de la personería jurídica. de manera que el derecho lesionado radica en el desconocimiento del papel institucional de la parte demandante como organismo ejecutor, cuya pretensión naturalmente carece de cuantía.

En cuanto a la caducidad, como presupuesto sustancial de la acción, nada se pudo establecer inicialmente porque en el momento de dictar el auto admisorio de la misma no se observaba la fecha en la cual la actora fue notificada del acto acusado, como parte interviniente en el proceso de formación del mismo. siendo ello así, debió concluirse que el término de caducidad para introducir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no operó, debiendo la sección, en consecuencia, asumir el conocimiento de fondo de la controversia planteada. ahora, para decidir, se pudo establecer que la notificación no fue hecha en forma regular, como se anotó en párrafos anteriores.

vi. 6. 2. el análisis de legalidad del acto acusado

Los cargos formulados por la parte demandante contra el acto acusado se refieren a su expedición irregular y a falsa motivación, los cuales sustenta así:

a.- la expedición irregular radica en que el acto acusado tiene como único soporte un concepto de viabilidad jurídica emitido por el instituto nacional de adecuación de tierras -inat-, quien carecía de competencia por no ser el organismo ejecutor del distrito y dicha entidad, además, se abstuvo aparentemente de verificar si la asociación había celebrado asamblea de constitución con las formalidades que ese acto exige, tales como quórum suficiente, de acuerdo con las regulaciones del consuat, o aprobación de los estatutos en debida forma. debe tenerse en cuenta que la condición de usuario no puede ser asimilable a la de asociado. de manera que en cuanto a lo primero se violó el parágrafo primero del artículo 1º del decreto 1380 de 1995; en relación con la falta de requisitos, la solicitud de asofuc violó ese mismo artículo, ya que no cumplió con las exigencias allí establecidas así como en el artículo 8 de la resolución núm. 019 de 1995 del consuat, pues en ninguno de los documentos consta la voluntad de un número no inferior al 60% de los más de 5.000 usuarios del distrito.

Al respecto se tiene que el artículo 1º y sus parágrafos 1º y 2º del decreto 1380 de 1995, “por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 21 de la ley 41 de 1993”, señalan:

“articulo 1º- para el reconocimiento e inscripción de las asociaciones de usuarios de los distritos de adecuación de tierras se requiere la siguiente documentación:

XXIX. Acta de la asamblea de constitución y elección de dignatarios;

XXX. Estatutos y constancia de su aprobación por la asamblea de asociados, y

XXXI. Relación de asociados con su respectiva identificación y dirección domiciliaria.

parágrafo 1º- la documentación a que se refiere el presente artículo deberá ser remitida al ministerio de agricultura y desarrollo rural, por conducto de los organismos ejecutores de los distritos de adecuación de tierras de que trata el artículo 14 de la ley 41 de 1993, los cuales emitirán concepto sobre la viabilidad de la solicitud de reconocimiento e inscripción.


parágrafo 2º- cuando el organismo ejecutor de los distritos de adecuación de tierras sea una entidad de carácter privado, la documentación y la viabilidad correspondiente deberán ser tramitadas por conducto del instituto nacional de adecuación de tierra, inat”.


A su vez, el artículo 8 de la resolución núm. 019 de 1995 del consuat reproduce en buena parte el antes transcrito, a saber:

“articulo 8.- el reconocimiento de la personería jurídica debe solicitarse al ministerio de agricultura y desarrollo rural, mediante oficio suscrito por el presidente provisional de la asociación, acompañando los siguientes documentos:

1) copia autenticada del acta de la asamblea de constitución y elección de dignatarios provisionales.

2) copia autenticada de los estatutos y constancia de su aprobación por la asamblea de asociados.

3) Relación de asociados, con indicación de su domicilio y documentos de identidad si es persona natural; si se trata de persona jurídica, certificado de existencia y representación legal.”

El problema se concreta, entonces, en establecer el organismo ejecutor del distrito de riego de fúquene - cucunubá para la época del trámite de la personería en cuestión y si la respectiva solicitud cumplió con los requisitos previstos en las normas precitadas.

a. 1.- con relación al punto primero, el artículo 14 de la ley 41 de 1993 prevé:

“articulo. Concepto.- son organismos ejecutores de los distritos de adecuación de tierras, el instituto colombiano de hidrología, meteorología y adecuación de tierras, himat, y aquellas entidades públicas y privadas que autorice el consejo superior de adecuación de tierras.”

De suerte que según esa norma, el carácter de organismo ejecutor se establece por disposición de la misma, en cuanto señala al himat y a los que señale el consuat.

En lo que corresponde al himat, se observa que pasó a llamarse inat en virtud del artículo 17, parágrafo 2º, de la ley 99 de 1993, cuyo texto prescribe : “trasládense al ideam las funciones que en materia de hidrología y meteorología tiene actualmente asignadas el instituto colombiano de hidrología, meteorología y adecuación de tierras, himat, el cual en lo sucesivo se denominará instituto nacional de adecuación de tierras, inat”, lo que significa sin lugar a dudas que en lo concerniente a la materia que interesa al sub lite, la adecuación de tierras, siguió a cargo del himat, ahora con el nombre de inat, y como tal sigue siendo órgano ejecutor de los distritos en comento.

En ese orden de ideas, la sala observa que en la motivación del acto acusado se indica como organismo ejecutor del aludido distrito precisamente al inat, circunstancia que resulta concordante con las normas precitadas.

Sin embargo, la actora aduce su condición de organismo ejecutor del distrito de adecuación de tierras de fúquene y cucunubá - asofuc-, con fundamento en el artículo 42 de la ley 3ª de 1961 por medio de la cual se creó la car, dado que esa norma ordenó la cesión a ella, en calidad de aporte, de las obras construidas en su territorio para el control y la regulación de las aguas, y desde aquel entonces asumió la administración y manejo de dicho distrito, concebido como un sistema hidráulico de adecuación de tierras con un área de influencia comprendida por dos unidades ( una norte y otra sur ), adoptó el reglamento general para su funcionamiento, debiendo entregarlo a los respectivos usuarios con base en la ley 41 de 1993, quienes deben organizarse para ello en forma de asociación.

El citado artículo 42 de la ley 3ª de 1961 dice: “autorizase al gobierno nacional, al instituto de aguas y fomento eléctrico y a la caja de crédito agrario, industrial y minero para ceder a la corporación, en calidad de aporte, las obras de su propiedad construídas en el territorio de la corporación para el control y la regulación de las aguas. en la misma forma se cederá a la corporación el valor de las cuotas pendientes por impuesto de valorización a cargo de los beneficiarios de las obras de desecación de los pantanos de fúquene”.

Si bien la junta directiva de la car profirió el acuerdo núm. 031 de 1991, “por el cual se adopta el reglamento general para el funcionamiento del distrito de riego y drenaje de fúquene-cucunubá”, los anteriores antecedentes jurídicos no indican que esa entidad sea organismo ejecutor de distritos de riego y adecuación de tierras, ni que lo sea específicamente del de fúquene y cucunubá. Por una parte, no es cierto que la disposición transcrita hizo la cesión invocada, sino que apenas la autorizó para que la efectúe el gobierno nacional y demás entidades en ella enunciadas, ni la cesión en si misma determina que la car se constituya en organismo ejecutor del referido distrito. si así hubiera sido, en caso de que la cesión se hubiera realizado, cosa que no está acreditada en el proceso, la ley 41 de 1993, que justamente regula los distritos de riego y adecuación de tierras, la hubiera incluido en su artículo 14 al definir los organismos ejecutores.

De otra parte, en el expediente no obra ni se menciona acto alguno del consuat que autorice a la car como organismo ejecutor de los distritos de adecuación de tierra, en general ni en particular, respecto del de fúquene y cucunubá.

A ello se agrega que el inat está llamado a ser el organismo ejecutor en general de los distritos de adecuación de tierras, exceptuándose los que el consuat asigne a otro organismo, según se desprende del mismo artículo 14 de la ley 41 de 1993, y del artículo 1º, parágrafos 1º y 2º, del decreto 1380 de 1995, en cuanto el primer parágrafo se remite a los organismos ejecutores de que trata el artículo 14 citado, dentro de los cuales se entiende que está el inat, para efectos del concepto de viabilidad de la solicitud de personería, y el segundo parágrafo prevé que el inat dé ese concepto cuando dicho organismo es privado, y se advierte que en el sub lite no obra ni la car ha mencionado acto alguno del consuat que la autorice para actuar como organismo ejecutor del distrito en mención.

En conclusión, la actora no ha desvirtuado lo expuesto en las consideraciones del acto acusado en el sentido de que el organismo ejecutor del distrito de adecuación de tierras de fúquene y cucunubá, en la medida en que no ha demostrado que ella lo es en lugar del inat en los términos de las normas analizadas. Por consiguiente, el cargo no prospera en lo que hace al punto de quien debía dar el concepto de viabilidad de la solicitud de la personería jurídica atacada.

Aunque en el auto admisorio de la demanda se admitió la condición invocada por la car como organismo ejecutor de ese distrito, conviene aclarar que se trató de un pronunciamiento preliminar, por cuanto en ese momento no se examinó el cargo, es decir, no constituyó una decisión de fondo sobre el asunto, que por lo mismo no obsta para que la sala llegue a una conclusión diferente en esta sentencia, como en efecto se decide en este momento procesal.

Ahora bien, dado que la legitimación en causa por activa de la demandante le fue reconocida con base en esa consideración preliminar, y ésta ha sido desvirtuada en el examen de fondo del asunto, parecería que esa legitimación desaparece, más sin embargo la sala observa que su interés en el acto acusado surge también de la estrecha relación que tiene dicha entidad con las actividades propias del distrito en referencia, como quiera que pueden comprometer los recursos naturales y el medio ambiente del territorio bajo su jurisdicción como autoridad ambiental que es. por ello vale mantener su reconocimiento como legitimada para actuar como actora del proceso, siendo procedente así pasar al examen de los demás cargos.

a. 2.- respecto del cumplimiento o no de los requisitos previstos en los artículos 1º del decreto 1380 de 1995 y 8 y 26 de la resolución núm. 019 de 1995 del consuat, se ha de anotar en principio, que lo dicho por el inat a favor de la viabilidad de la solicitud y en la motivación del acto acusado en cuanto a que se ajustaba a las disposiciones legales vigentes y a la reglamentación del consuat, se presume cierto, a lo cual se agrega que en el expediente aparece la solicitud acompañada de los documentos requeridos por dichas normas, visibles a folios 9 a 98.

Con relación al 60% mínimo de los potenciales usuarios que aduce la actora con fundamento en el artículo 26 de la resolución 019 de 12 de septiembre de 1995, basta poner de presente que dicha norma es aplicable sólo a las asociaciones constituidas a partir de su vigencia, de la cual no se tiene información en el plenario, pues no hay constancia de su publicación, y no a la asociación del sub lite pues ésta se constituyó incluso antes de la fecha de dicha resolución, toda vez que fue conformada en septiembre de 1994, a partir de la reunión, con intervención de la car, de los usuarios de cada zona, norte y sur, quienes constituyeron sus respectivas juntas y celebraron su asamblea general de juntas el 10 de noviembre de 1994, y designaron sus delegados, primero para la aprobación definitiva de sus estatutos y luego para la asamblea general a fin de elegir la junta general, con base en estatutos previamente aprobados.

De modo que no está demostrado que la resolución acusada violó los artículos 1º del decreto 1380 de 1995 y 8 y 26 de la resolución 19 de 1995 del consuat, de donde el cargo tampoco prospera en lo atinente a los requisitos en ellos señalados.

b.- en cuanto a la falsa motivación, la demandante la hace consistir en que la solicitud de reconocimiento debió ser presentada a través del organismo ejecutor, esto es la car o en su defecto el inat, no por el señor reyna, como dice la parte motiva del acto acusado. no es cierto que el inat sea el organismo ejecutor. sólo el concepto de la car le hubiera permitido al ministerio reconocer personería jurídica a asofuc, afirma la parte actora.

Este cargo está resuelto en las consideraciones anteriores, en donde se evidencia que no está demostrada la ocurrencia de las acusaciones formuladas en él, amén de que fue cierto, como se indica en la parte motiva del acto enjuiciado, que el ciudadano rafael reyna corredor fue quien solicitó al ministerio de agricultura y desarrollo rural el reconocimiento de la personería jurídica de asofuc, como correspondía por ser el organismo competente para ello, sólo que debía hacerlo “por conducto” del respectivo organismo ejecutor, según el artículo 1º, parágrafo 1º, del decreto 1380 de 1995, como efectivamente lo hizo, según se observa en el expediente ( folio 8). en consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperar.

Así las cosas, se han de negar las súplicas de la demanda.

Por lo expuesto, el consejo de estado en sala plena de lo contencioso administrativo, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero.- nieganse las pretensiones de la demanda.

Segundo.- por secretaría, devuélvase la suma depositada para gastos del proceso.

Tercero.- en firme esta decisión y previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase,


La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la sala en su sesión de 4 de marzo del 2003.




ricardo hoyos duque
presidente
salva voto






mario alario mendez alberto arango mantilla

Ausente salva voto



camilo arciniegas andrade german ayala mantilla
salva voto





tarsicio caceres toro jesus maria carrillo b.






reinaldo chavarro buriticá maria elena giraldo gomez
aclara voto





alvaro gonzalez murcia alier eduardo hernandez e.
salva voto






jesús maría lemos bustamante ligia lopez diaz






gabriel e. mendoza martelo olga ines navarrete b.
salva voto aclara voto






ana margarita olaya forero alejandro ordoñez m.
salva voto






maria ines ortiz barbosa juan angel palacio hincapié






nicolas pajaro peñaranda darío quiñónes pinilla






german rodriguez villamizar manuel s. urueta ayola






mercedes tovar de herran
secretaria general













































SALVAMENTO DE VOTO
CONSEJERO: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá d.c., primero (1) de abril de dos mil tres (2003)
ref.: expediente ij-05683
Autoridades nacionales
Actora: corporación autónoma regional de cundinamarca - car


Disiento de la tesis mayoritaria según la cual los actos administrativos de contenido particular no son justiciables mediante la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del código contencioso administrativo, salvo que la ley expresamente autorice a ejercitarla.

A mi juicio, la regla es exactamente la contraria: según la constitución política, colombia es un estado de derecho (art. 1°), y las autoridades son responsables por infringir la constitución o las leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6°). Frente a esta regla general, no puede sostenerse que los actos administrativos de contenido particular solamente sean controlables cuando la ley expresamente lo permita.
La tesis de mayoría sustrae del control de legalidad al grueso de la actividad administrativa, que se plasma en actos de contenido particular, tales como licencias, autorizaciones y registros.
El artículo 84 del código contencioso administrativo, que enseguida se transcribe, instituyó la acción de nulidad contra los actos administrativos, sin atender a su contenido general o particular; y es más, incluyendo ciertos actos de contenido particular:
«art. 84. Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.
procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.
También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.»
Así, pues, esta norma legal, que concreta el principio del estado de derecho, instituye la acción de nulidad contra los actos administrativos, sin atender a su contenido y, aun más, tomando actos de contenido particular ―los de certificación y registro― como ejemplos de actos justiciables por medio de ella.
La acción que ejerció la car es la de simple nulidad. la actora no pidió el restablecimiento de ningún derecho suyo. se limitó a señalar que se había pasado por alto su competencia para conceptuar sobre el reconocimiento de la personería de la asociación que pretendía operar el distrito de riego.
Pero las competencias o atribuciones de los entes públicos no pueden ser confundidas con sus derechos subjetivos, que son, precisamente, protegidos mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho creada por el artículo 85 del cca.
De otro lado, si la sala dudó de que efectivamente se hubiese perfeccionado la cesión del distrito de riego a la car, autorizada por la ley 3ª de 1961, debió decretar de oficio las pruebas conducentes a establecer o descartar ese hecho, que resultaba esencial para la decisión.
Camilo arciniegas andrade



ACLARACIÓN DE VOTO
CONSEJERA: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ


Bogotá d. c, treinta y uno (31) de marzo de dos mil tres (2003)
Radicación número: 110010324000199905683 02
A la sentencia en que fue ponente, el consejero manuel urueta ayola
Actor: corporación autónoma regional de cundinamarca - car
Demandado: nación (ministerio de agricultura y desarrollo)
Número interno 30


Mi voto favorable con aclaración a la sentencia que precede, dictada por la sala plena de lo contencioso administrativo el día 4 de marzo de este año, respaldó las determinaciones adoptadas en la parte resolutiva pero no compartió todas las afirmaciones hechas en la motiva.

i. la parte resolutiva no podía ser otra que negar la súplica de la demanda, porque los cargos hechos por la car contra el acto administrativo demandado no tenían vocación de prosperidad, como se explicó en el fallo.

XXXII. La parte motiva no la comparto en su integridad por lo siguiente:

a. como expresé en la discusión del proyecto el caso a decidir no ameritaba que desde el auto admisorio del asunto se interpretara la demanda para concluir que la acción promovida era la de “nulidad y de restablecimiento del derecho” pues el demandante car pretendió únicamente la nulidad del acto acusado. y no podía interpretarse que la acción promovida fue de “nulidad y restablecimiento del derecho”, porque la pretensión de la car fue sólo sobre el control del acto demandado frente al ordenamiento jurídico.

Por lo mismo el actor car utilizó formal y materialmente la acción de simple nulidad contra un acto particular, debido a que sólo pretendió la declaratoria simple de nulidad; no pretendió ni directa ni indirectamente el restablecimiento del derecho. Asunto como este, el que se decide, lo autoriza el artículo 84 del c. c. a, que señala claramente que “toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos”. como se puede observar este artículo no dispone que la acción de nulidad solo quepa frente a los actos generales, pues indica, sin distinción, que puede dirigirse contra los “actos administrativos”. Cosa distinta es el contenido del artículo 85, sobre la acción “de nulidad y de restablecimiento del derecho” en el cual el legislador si dice expresamente que sólo tiene cabida respecto de actos particulares.

Ese sentido normativo del decreto ley 01 de 1984, de idéntico sentido al previsto en la ley 167 de 1941, dio lugar a la jurisprudencia denominada de los “motivos y finalidades de la acción” que se arraigó en la sala plena del consejo de estado desde el año de 1961, que comparto. basta leer la sentencia que le dio origen, de 10 de agosto de 1961, para observar que su contenido no es más que la exaltación por el juez del contenido normativo y de la comparación, en esa época y que sirve para la actual, de las acciones de “simple nulidad” y “de plena jurisdicción”, por las finalidades y motivos.

Cuando en la sentencia a la cual aclaro el voto se censura la sentencia c-426 de la corte constitucional, de 29 de mayo de 2002, que declaró exequible el artículo 84 del c. c. a. y analiza fuertemente la jurisprudencia que considera vigente en el consejo de estado sobre el mismo artículo, no comparto algunas de las censuras, en lo que atañen en sobremanera que la corte no pueda tener en cuenta entre otras interpretaciones de una norma la hecha por la corporación a la cual pertenezco, porque el juez constitucional puede al definir el juicio de constitucionalidad de una norma examinarla en su contenido y las interpretaciones constitucionales posibles, porque la carta fundamental es norma de normas (art. 4º ). es obvio que todo juez, como cualquier hombre, puede hacer razonamientos críticos para compartir o no compartir los de otro juez o los de otro hombre, pero es necesario que al hacerlo haya coherencia integral o jurídica o humana, y la corte en las motivaciones de su fallo no resultó armónico en todo con su parte resolutiva; a continuación trascribo los aparte de evidente contradicción:

“4. el contencioso de anulación en el derecho colombiano.

4.1. ( ) el contencioso de anulación que constituye una verdadera garantía jurídica de los ciudadanos para asegurar que los actos de la administración pública, tanto los de carácter general y abstracto como los de contenido particular y concreto, se aducen a las normas jurídicas preexistentes, con lo cual se propende por la defensa de la legalidad en abstracto y de los derechos e intereses legítimos de los particulares. ( ).

7.3. atendiendo a su naturaleza jurídica, ha dicho la corte que mediante el contencioso de anulación se busca garantizar el principio de legalidad que resulta ser consustancial al estado social de derecho que nos rige, al tiempo que se asegura la vigencia de la jerarquía normativa y la integridad del orden jurídico - a partir de la supremacía de la constitución política -, dando paso a las sanciones típicas del mencionado principio de legalidad que, salvo en lo que toca con la declaratoria de invalidez del acto, pueden variar según se trata de proteger, además del interés común - actos de contenido general y abstracto -, un interés individual y subjetivo - actos de contenido particular. ( ).

7.13. ( ) mientras que la acción pública de nulidad tiene por objeto principal,directo y exclusivo preservar la legalidad de los actos administrativos, a través de un proceso en que no se debaten pretensiones procesales que versan sobre situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, limitándose a la simple comparación del acto con las normas a las cuales ha debido estar sujeto, la de restablecimiento del derecho, por su parte, no sólo versa sobre una pretensión de legalidad de los actos administrativos, sino que propende por la garantía de los derechos subjetivos de los particulares mediante la restitución de la situación jurídica de la persona afectada, ya sea a través de una reintegración en forma específica, de una reparación en especie o de un resarcimiento en dinero.

7.14. ( ) si el proceso administrativo de anulación define su propia identidad a partir del bien jurídico a tutelar - la simple legalidad o ésta y la garantía de un derecho subjetivo -, la pretensión procesal se convierte en su objeto principal pues en torno a ella es que tiene lugar todo el curso de la actuación judicial ( ).

7.15. ( ) la acción de simple nulidad procede contra todos los actos administrativos, generales y particulares, cuando la pretensión es únicamente la de tutelar el orden jurídico, caso en el cual la competencia del juez se limita a decretar la simple anulación sin adicionar ninguna otra declaración, pese a que con el retiro del acto impugnado eventualmente se ocasionen daños al actor o terceros. siguiendo este mismo razonamiento, si lo que persigue el demandante es un pronunciamiento anulatorio y la consecuente reparación de los daños antijurídicos causados, lo que cabe es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ( )..

7.21. ( ) la interpretación que viene haciendo el consejo de estado del precitado artículo 84 del código contencioso administrativo desconoce este derecho medular, pues, además de impedirle al afectado solicitar el restablecimiento de la situación jurídica individual por encontrarse vencido el término legal estatuido para esos efectos, también se le está limitando al ciudadano - interesado o tercero - el acceso al proceso para controvertir la simple legalidad de ciertos actos administrativos de contenido particular, sin que ese haya sido el verdadero interés del constituyente no del legislador extraordinario al regular la acción pública de simple nulidad.

7.23 ( ) cuando se demanda por vía de la acción de simple nulidad un acto de contenido particular y concreto que crea o reconoce un derecho subjetivo, pese a que el mismo haya sido declarado nulo en la respectiva sentencia, el juez de la causa está obligado a mantener intangible el derecho en cuestión ya que, como se ha venido explicando, el pronunciamiento judicial en estos casos es única y exclusivamente de legalidad en abstracto. ( ) vencido el término de caducidad ( ), el derecho subjetivo reconocido en el respectivo acto administrativo adquiere firmeza jurídica y se torna inmodificable, de manera que, frente a la posible declaratoria de simple nulidad del acto, la cual puede promoverse en cualquier tiempo, deben hacerse prevalecer los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima a favor del titular del derecho previamente reconocido.”


creo por otra parte que la sentencia que voté afirmativamente, pero con aclaración, no resulta atinada cuando afirma que por la interpretación el consejo de estado solo tiene responsabilidad política, porque el propio c. c. a da cabida a que la interpretaciones de los jueces sean objeto de recursos ordinarios (reposición, súplica, apelación) al establecerlos como medios de impugnación contra las providencias de los jueces o del extraordinario de súplica; en éste último recurso la “interpretación errónea” es una de las causales de violación directa de la ley sustancial (art. 194 ibídem); lo mismo ocurre en materia de tutela cuando se comprueba la vía de hecho judicial por interpretación irrazonable de los jueces. además en la actualidad la jurisprudencia en el consejo de estado sobre el sentido del artículo 84 del c. c. a no es idéntica en todas sus secciones y subsecciones.

Observo, desde otro punto de vista, que la parte resolutiva del pronunciamiento de la corte al declarar la exequibilidad del citado artículo 84 del c. c. a, a pesar de que en la motiva se encuentran contradicciones evidentes, reiteró en parte la jurisprudencia del consejo de estado de 1961 sobre la “teoría de los motivos y finalidades”, sin aludir a porqué la compartía, pues textualmente dijo:

“declarar exequible el artículo 84 del código contencioso administrativo tal y como fue subrogado por el artículo 14 del decreto 2304 de 1989, siempre y cuando se entienda que tal acción de nulidad también procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto, en los términos de la parte motiva de esta sentencia” (negrilla y subrayado por fuera del texto original).

Respetuosamente insisto que esa parte resolutiva del fallo de la corte, a pesar de algunas de las consideraciones, apunta a como lo concluyó en 1961 el consejo de estado, fundamentándose en la ley 167 de 1941 para resaltar que la acción de simple nulidad, ante la ley, procede respecto de actos generales y particulares siempre y cuando “la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto”.

esa frase que resalto con comillas en los dos párrafos precedentes hace visible que aunque la corte fue contundente contra manifestaciones realizadas en apartes de providencias que han constituido en su momento jurisprudencia del consejo de estado, reiteró en su mayoría la jurisprudencia de 1961 de esta corporación, sin decirlo, y agregó algunas consideraciones que, en su mayoría, como se vio con anterioridad resultan contrarias a la parte resolutiva de su sentencia c-426; nótese, nuevamente, que la última frase de la parte resolutiva de esta sentencia de la corte, después de señalar que la acción de nulidad también procede contra los actos de contenido particular y concreto, indicó un hecho condicionante para dicha procedibilidad al decir “cuando la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto ( )”, pero su motivación no dice lo mismo, en todo.

La frase condicionante y determinante para la procedibilidad de la acción de nulidad respecto de actos particulares siempre, creo, pondrá al juez, de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a examinar como lo ha hecho desde 1961, salvas excepciones, si la demanda en verdad sólo pretende el control exclusivo de la legalidad “en abstracto”, como lo dijo.

b. No comparto en las motivaciones del fallo que voté afirmativamente la frase que afirma que la sentencia de la corte “desconoce el carácter de orden público de las normas procesales, al permitirle al actor escoger a voluntad el juez de conocimiento de su causa “, porque no es que los demandantes escojan el juez, sino que la competencia funcional del juzgador la determina el código contencioso administrativo por el tipo de acción promovida la cual se deduce claramente de la pretensión o pretensiones formuladas (s).

c. Estimo que el fallo que suscribí, con aclaración de voto, incurre en impropiedad en su motivación cuando alude a que para el ejercicio de la “acción de nulidad y de restablecimiento del derecho” se debe tener legitimación material en la causa, porque el c. c. a. no la exige para el ejercicio de las acciones ordinarias, previstas, a título de ejemplo, en los artículos 84 a 86. el ejercicio de las acciones ordinarias previstas en los artículos indicados no está supeditado a que el actor pruebe con la presentación de la demanda su legitimación material en la causa, pues el código contencioso administrativo autoriza su ejercicio de la siguiente manera:

XXXIII. Para la acción de simple nulidad a “toda persona” (art 84).
XXXIV. Para la acción de “nulidad y restablecimiento del derecho” a “toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica” (art. 85).
XXXV. Para la acción de “reparación directa” a “la persona interesada” (art. 86).

Como se aprecia fácilmente en dichas acciones es presupuesto para su ejercicio, entre otros, dependiendo de la acción lo subsiguiente:

XXXVI. en la acción de nulidad: con ser persona.
XXXVII. en la acción “de nulidad y de restablecimiento”: con creerse lesionado en un derecho amparado en una norma jurídica, el que luego deberá acreditarse en el proceso, pues la ley simplemente dijo “que se crea lesionada”; no indicó que debe demostrarse la creencia del demandante en estar lesionado.
XXXVIII. en la acción de reparación directa: con la afirmación definida del demandante de ser persona interesada para la reparación del daño.

En ese aspecto es bueno resaltar que en colombia no se aplica la teoría concreta de la acción para el ejercicio de esas acciones ordinarias de conocimiento que generan juicios de cognición, toda vez que ello exigiría la prueba del derecho material propio, generalmente, de los juicios ejecutivos.

d. No participo de las afirmaciones que en la motivación hace el fallo, que suscribí con aclaración de voto, replican la sentencia de la corte al decir que ella no observó que el legislador dispuso el presupuesto de la acción: la “caducidad”. la no caducidad de la acción es un presupuesto de las acciones que pretenden la satisfacción de derechos meramente subjetivos, no cuando buscan el control objetivo de la legalidad. y para ello resalto el numeral 1 del artículo 136 del c. c. a que prevé: “la acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de su expedición”.

e.Tampoco coadyuvo el fallo que suscribí con aclaración cuando señale que la corte desconoció la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa cuando se demandan actos particulares, por lo siguiente: el agotamiento de vía gubernativa es un presupuesto de las acciones de “nulidad y restablecimiento del derecho” y “de la de controversias contractuales cuando se demandan actos administrativos particulares” que buscan la satisfacción de derechos subjetivos previa declaratoria de nulidad del acto particular que se demanda; así lo dispone el artículo 135 del c. c. a.:

“la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo” (inciso 1).

Como se acaba de transcribir, el agotamiento de la vía gubernativa sólo es necesario cuando se ejercita alguna de esas dos acciones, en las cuales el actor a más de deprecar la nulidad del acto administrativo, no contractual o contractual, busca el restablecimiento (arts. 85 y 87), lo que significa que el agotamiento de la vía gubernativa no es exigible cuando sólo se depreca la nulidad de un acto particular, para controlarlo simplemente con el ordenamiento jurídico superior (exclusivo análisis objetivo).

En los anteriores términos aclaro el voto a la sentencia que precede.


MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ







SALVAMENTO DE VOTO
ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO


XXXIX. Consejero ponente dr. Manuel s. urueta oyola
Radicación no. 110010324000199905683 02
Actor: corporación autónoma regional de cundinamarca - car

con el respeto acostumbrado, presentamos a continuación los argumentos que nos obligan a apartarnos de la sentencia proferida por la sala plena el 4 de marzo del presente año en el proceso de la referencia. debemos advertir que, si bien, en nuestra opinión, debían negarse las pretensiones de la demanda, como se hizo en la citada decisión, nuestros reparos frente a las razones que le sirven de sustento son tantos y de tal modo definitivos que la conformidad con la parte resolutiva puede considerarse producto de una simple casualidad. por ello, hemos considerado prudente salvar nuestro voto, y no aclararlo.

Nuestro disentimiento respecto de la decisión mayoritaria está referido a cuatros aspectos básicos, relativos a: 1) la validez de los pronunciamientos de exequibilidad condicionada proferidos por la corte constitucional, 2) el alcance de la teoría de los móviles y finalidades, 3) la posición adoptada frente a la sentencia c-426 del 29 de mayo de 2002, y 4) la solución del caso concreto. exponemos, entonces, nuestro parecer, en los siguientes términos:

XL. La validez de los pronunciamientos de exequibilidad condicionada proferidos por la corte constitucional.
Se expresa, en la decisión de la que nos apartamos, en relación con los límites de la jurisprudencia de la corte constitucional, lo siguiente (ver numeral vi., 2.3.):

“(...)

cuando la corte constitucional... no decide sobre la petición de inconstitucionalidad de las leyes o de los decretos con fuerza de ley, mediante el procedimiento de confrontación de las disposiciones acusadas con los preceptos de la constitución, sino que extiende su control, sin fundamento en el derecho positivo, a la interpretación que de las normas controlables hacen los jueces, con la pretensión de imponer sus criterios de interpretación a los operadores jurídicos, traslada el objeto de su competencia a una materia no prevista constitucionalmente e incurre en manifiesta no aplicación de la norma constitucional que le da la competencia y crea así una nueva acción de inconstitucionalidad referida a la jurisprudencia producida por los jueces de la república. esa acción no tiene fundamento alguno en el derecho constitucional colombiano, que, de todos es sabido, es un derecho legislado, no pretoriano.

De otra parte, la decisión de la corte que se examina desconoce el tenor claro del artículo 230 constitucional, cuyo texto obliga a todos los jueces, incluida la corte constitucional, cuando prescribe que “los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

“la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

De manera que el fallo de exequibilidad sobre determinada interpretación de una norma legal, para ser aceptable, tendría que dicha competencia estar consagrada expresamente (sic) , en términos estrictos y precisos, por una reforma constitucional, en donde además se tendría que reformar también el artículo 230 constitucional. de no ser así, se estaría en presencia de un derecho de creación jurisprudencial, en asuntos sobre los que existen normas expresas, lo cual es incompatible con nuestro ordenamiento jurídico”. (se subraya).

Se equivoca, en nuestra opinión, la sala plena del consejo de estado, al hacer estas afirmaciones, y en la presentación de las mismas puede encontrarse la explicación del yerro. en efecto, siempre que la corte constitucional estudia una demanda de inexequibilidad frente a una norma determinada y la compara, por lo tanto, con todos los preceptos de la carta política, debe estudiar las posibles interpretaciones que aquélla admite, a fin de establecer si conforme a todas ellas, sólo a algunas, o a ninguna, la norma resulta ajustada al estatuto superior. en el primer y el último casos, deberá declararse, respectivamente, la exequibilidad y la inexequibilidad, sin reparos, del texto legal; en el segundo, deberá determinarse cuál o cuáles son las interpretaciones admisibles, y cuáles no lo son.

En los eventos en los que el demandante plantea su juicio de inconstitucionalidad contra una o más interpretaciones que de las normas legales hacen los operadores jurídicos, la corte asume el conocimiento de la demanda, como en cualquier otro caso, comparando la norma acusada con la carta política, estudiando, entre las varias interpretaciones posibles, aquélla que ya ha resultado efectivamente adoptada por un juez, para establecer si el alcance que se da a la disposición de acuerdo con dicha interpretación resulta o no ajustado a la constitución. De allí que se exija siempre que ésta suponga el planteamiento de un problema de constitucionalidad o, lo que es lo mismo, que existan valores constitucionales en juego.

No se trata, entonces, como lo entiende la sala plena, de una “nueva acción de inconstitucionalidad referida a la jurisprudencia producida por los jueces de la república”, sino de la típica acción pública de inconstitucionalidad referida a las leyes, prevista en los artículos 241 y 242 de la carta de 1991, que no puede decidirse sino a partir de la interpretación de la norma acusada y de su evaluación a la luz de la carta fundamental. Resultan ilustrativas, sobre este planteamiento, las siguientes conclusiones contenidas en la sentencia c-426 de 2002, en torno a la cual se desarrolla el debate central del pronunciamiento de la sala plena de lo contencioso administrativo del cual nos apartamos:

“3.12. adelantar el juicio de inconstitucionalidad de aquellas normas que generan conflictos en torno a su verdadero significado y alcance, no implica, entonces, una intromisión o desplazamiento de la competencia asignada a los jueces para aplicar la ley en cada caso en concreto, pues, en realidad, el proceso de control abstracto -en estos casos- se lleva a cabo sobre uno de los contenidos de la norma sometido a examen: el que surge de la interpretación que en sentido general hace la autoridad judicial competente, al cual se le han reconocido todos los efectos jurídicos como consecuencia de constituir la orientación jurisprudencial dominante o el criterio judicial obligatorio para quienes son destinatarios de la ley”.

contrario a lo expresado por la sala plena del consejo de estado, consideramos, por lo anterior, que la corte constitucional tiene competencia para proferir los denominados fallos de constitucionalidad condicionada, que buscan, precisamente, excluir la posibilidad de que la norma que se declara exequible sea interpretada en determinado o determinados sentidos contradictorios con una o varias disposiciones de la carta.
estos fallos, por lo demás, hacen tránsito, sin duda alguna, a cosa juzgada constitucional, de acuerdo con el artículo 243 de la constitución y, junto con la decisión adoptada, el condicionamiento en ellos contenido, en cuanto razón de la decisión -ratio decidendi-, esto es, en cuanto fundamento inescindible de la misma.

De otra parte, el control de constitucionalidad que puede y debe ejercer el consejo de estado respecto de los actos administrativos demandados en procesos sometidos a su conocimiento no se confunde con el control que, respecto de las leyes, ejerce la corte constitucional. lo mismo puede decirse en relación con el deber que tienen todos los jueces de la república de interpretar las normas que regulan el caso que resuelven, y establecer, eventualmente, su disconformidad con la constitución, lo que los autoriza para inaplicarlas en el caso concreto, en cumplimiento del artículo 4º de la carta política. no comprendemos, entonces, la pertinencia de los argumentos expuestos por la sala plena del consejo de estado en el numeral vi. 3. del fallo del que nos apartamos, en el que -en nuestra opinión, innecesariamente- se hace una larga y detallada presentación histórica de las facultades de esta corporación como juez constitucional.

Es claro, por lo demás, que tales facultades no han sido desconocidas por la corte constitucional en el fallo c-426 de 2002, en el que no se cuestiona la interpretación que, en casos concretos y con el fin de establecer su conformidad con la constitución, ha hecho el consejo de estado respecto de actos administrativos demandados. y no cabe la menor duda de que si bien esta corporación tiene una cláusula general de competencia en relación con los decretos que expide el gobierno, mientras que la corte constitucional tiene, en la misma materia, una competencia de excepción -como se afirma en el numeral vi.3.2. del fallo de la sala plena-, es dicha corte la que tiene la competencia exclusiva y excluyente en relación con las leyes de la república.

Se agrega en el numeral vi.4. Que existe una única hipótesis en la que las decisiones del consejo de estado, y también las de la corte suprema de justicia, pueden ser revisadas por la corte constitucional, y ella se presenta frente a las sentencias de tutela que, en el evento de ser seleccionadas para su revisión, pueden ser confirmadas o revocadas por ésta última. Se concluye, entonces, que, en los demás casos, cuando ejercen su función de interpretar la constitución o la ley, en el ámbito de sus competencias, “el único control posible, si el consejo de estado o la corte suprema de justicia violan la constitución, es el juicio de responsabilidad política que debe adelantar el congreso de la república”.

Debe anotarse que esta afirmación tajante parece desconocer un hecho insoslayable, y es que, en cuanto se refiere a la interpretación de la ley a la luz de la constitución política -que bien puede y debe ser realizada por todos los jueces de la república-, como se ha advertido, es la corte constitucional quien tiene la última palabra. Así, una vez adoptada una decisión de constitucionalidad por dicha corporación, la misma tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, y si en ella se ha llegado a la conclusión de que la norma examinada, en cuanto interpretada de un modo determinado, resulta contraria al estatuto superior y, por lo tanto, se condiciona su exequibilidad a su entendimiento en unos específicos términos, los demás jueces, y aun las demás cortes, deberán acatarla estrictamente.

Ahora bien, como se ha observado, el debate sobre la interpretación de normas legales sólo puede ser asumido válidamente por la corte constitucional cuando aquélla plantee una posible disconformidad con la carta fundamental. y así lo ha entendido la misma corte. En sentencia c-109 del 15 de marzo de 1995, expresó, al respecto, lo siguiente:

“...esta corporación, en la medida en que es un juez de constitucionalidad y no de legalidad, no puede imponer, con base en discusiones puramente legales, cuál es el sentido de una disposición legal, puesto que ésa es labor de los jueces ordinarios...”, de manera que la corte constitucional “sólo puede establecer en sus sentencias cuáles son las interpretaciones admitidas de determinadas normas legales cuando existen valores constitucionales en juego...”.

Este planteamiento ha sido reiterado en varios fallos, uno de ellos del 28 de noviembre de 2002 -sentencia c-1038-, en el que se consideró que la interpretación adoptada por el consejo de estado en relación con la naturaleza judicial del procedimiento adelantado por los centros de arbitraje, conforme al decreto 2651 de 1991, y la consiguiente imposibilidad de ejercer control contencioso administrativo sobre las decisiones adoptadas en el curso del mismo, debía ser respetada por la corte, en virtud de la separación existente entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional.

Ya se había referido la corte a este tema en sentencia c-496 del 3 de noviembre de 1994, en la que, además, fijó expresamente, en los siguientes términos, los límites de su competencia en la situación indicada:

“...el interrogante reside en determinar hasta qué punto puede la corte constitucional determinar, con fuerza de cosa juzgada constitucional, el sentido de una norma legal.

Para ello conviene tener en cuenta que la constitución establece una separación entre la jurisdicción constitucional y las otras jurisdicciones (jurisdicción ordinaria, contencioso-administrativa y jurisdicciones especiales) por lo cual, en principio, no corresponde a la corte entrar a definir los debates sobre los alcances de las normas legales, ya que tal tarea corresponde a los jueces ordinarios que, al tenor de la constitución, están sometidos únicamente al imperio de la ley (cp art. 230).

No puede entonces la corte constitucional, como regla general, establecer cuál es el sentido autorizado de las normas legales. sin embargo, el anterior principio se ve matizado por los siguientes dos elementos que provocan una constante interpenetración de los asuntos legales y constitucionales. De un lado, es obvio que un proceso de control de constitucionalidad implica siempre un juicio relacional que busca determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales. este juicio no es entonces posible si no se establece previamente el significado de la norma legal. Ningún tribunal constitucional puede entonces eludir la interpretación de las normas legales. de otro lado, la constitución es norma de normas y constituye la base de todo el ordenamiento positivo (cp art. 4º), por lo cual los jueces ordinarios están también sometidos al imperio de la constitución...
(...)

Las anteriores consideraciones permiten entonces establecer algunos criterios sobre la manera como la corte constitucional debe, en ejercicio de su función de guarda de la integridad y supremacía de la carta, avocar los debates hermenéuticos sobre normas legales.

De un lado, si una disposición legal está sujeta a diversas interpretaciones por los operadores jurídicos pero todas ellas se adecuan a la carta, debe la corte limitarse a establecer la exequibilidad de la disposición controlada, sin que pueda establecer, con fuerza de cosa juzgada constitucional, el sentido de la norma legal, ya que tal tarea corresponde a los jueces ordinarios.

De otro lado, si todas las interpretaciones de la disposición legal acusada desconocen la constitución, entonces debe la corte simplemente retirar la norma del ordenamiento jurídico.

en tercer término, si la disposición legal admite varias interpretaciones, de las cuales algunas violan la carta pero otras se adecuan a ella, entonces corresponde a la corte proferir una constitucionalidad condicionada o sentencia interpretativa que establezca cuáles sentidos de la disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuáles no son legítimos constitucionalmente. En este caso, la corte analiza la disposición acusada como una proposición normativa compleja que está integrada por otras proposiciones normativas simples, de las cuales algunas, individualmente, no son admisibles, por lo cual ellas son retiradas del ordenamiento.




Finalmente, existe un cuarto caso, más complejo pero con sólidas bases constitucionales. se trata de la interpretación conforme a la constitución de las normas legales impugnadas como técnica de guarda de la integridad y supremacía de la constitución. así, es posible que una norma legal pueda ser interpretada de diversas maneras y que cada una de tales interpretaciones, individualmente considerada, no viole la constitución... pero en ciertas oportunidades, cuando esas interpretaciones jurídicas no son disposiciones autónomas sino interpretaciones alternativas sobre el sentido de una disposición legal, la escogencia entre las diversas hermenéuticas posibles deja de ser un asunto meramente legal y adquiere relevancia constitucional, porque afecta principios y valores contenidos en la carta. así, no es admisible constitucionalmente una interpretación de un texto legal que sea manifiestamente irrazonable, porque “las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables” [corte constitucional. sentencia c-011 del 21 de enero de 1994. m.p. alejandro martínez caballero]. por ello esta corporación ya había señalado que “la autonomía que la corte reconoce a la interpretación legal o judicial tiene como límite la arbitrariedad y la irrazonabilidad de sus respectivos resultados” [corte constitucional. sentencia c-301 del 2 de agosto de 1993. m.p. eduardo cifuentes muñoz]. en otros eventos, la propia carta ha establecido reglas de preferencia para escoger entre interpretaciones alternativas de una norma legal. así sucede, por ejemplo, en materia laboral, puesto que el artículo 53 de la constitución señala que, en caso de duda sobre el sentido de las fuentes formales del derecho, se deberá acoger aquella interpretación que sea más favorable al trabajador. igualmente, en materia penal, la carta señala que la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable (c.p. art. 29). por todo lo anterior, debe entonces la corte excluir las interpretaciones de disposiciones legales que sean manifiestamente irrazonables o que no respeten el principio de favorabilidad, por cuando la atribución de un sentido irrazonable a un texto legal o la opción hermenéutica por el sentido desfavorable al capturado o al trabajador violan claros mandatos constitucionales.

(...)”. (Se subraya).

el último fallo citado fue reiterado en sentencia c-1436 del 25 de octubre de 2000, por el cual se resolvió una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, en cuanto dichas normas, según el actor, permiten a los particulares -y concretamente a los árbitros- pronunciarse sobre la legalidad de actos administrativos contractuales proferidos por la administración en uso de sus poderes exorbitantes, razón por la cual contravienen lo dispuesto en los artículos 29, 236 a 238 de la constitución política. dado que el demandante se sirvió de una interpretación adoptada por la sección tercera del consejo de estado, para sustentar la acusación, la corte la tuvo en cuenta, al efectuar la comparación de los textos acusados con la carta fundamental, y decidió acogerla, resolviendo, entonces, declarar la exequibilidad condicionada de las normas citadas, esto es, “bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”. se trataba de examinar normas legales a la luz de una interpretación de las mismas con implicaciones constitucionales evidentes.

2. el alcance de la teoría de los móviles y finalidades:

Consideramos innecesario referirnos en detalle a la evolución que, respecto de la interpretación de los artículos 84 y 85 del código contencioso administrativo, ha tenido la jurisprudencia del consejo de estado. sin embargo, para efectos de exponer claramente los argumentos que justifican nuestro desacuerdo con la decisión de la sala plena del pasado 4 de marzo, debemos presentar nuestra posición respecto del alcance de la teoría de los móviles y finalidades.

Esta teoría, adoptada en sentencia de la sala plena de lo contencioso administrativo del 10 de agosto de 1961 -en vigencia de la ley 167 de 1941, que regulaba el enjuiciamiento de los actos administrativos ante la jurisdicción contencioso administrativa en sus artículos 62 a 65-, fue presentada en los siguientes términos:

“si en la ley se enumeran las decisiones acusables sin señalar distinciones entre providencias impersonales e individuales, y si a renglón seguido se dispone que la acción de nulidad es viable contra cualesquiera de tales ordenamientos, no aparece la razón para que la doctrina haya consagrado distingos que los textos repelen expresamente. ni el tenor literal de estas reglas, ni del espíritu que las anima, se puede inferir que el recurso de anulación sólo procede contra los actos generales y no contra las decisiones particulares. por el contrario, la ley descarta semejante apreciación.

no es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación. el criterio a seguir para apreciar su procedencia es el que imponen esos mismos preceptos. Son los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurídicamente y para calificar su procedencia...

De los preceptos en cita se colige que los únicos motivos determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter a la administración pública al imperio del derecho objetivo. Pero como la causa y objetivo de la acción son incompatibles con la protección de derechos particulares, al utilizarla con ese último propósito se desnaturaliza la esencia del sistema. habría una simulación de motivos, de intereses y de fines que los textos rechazan implícitamente. La aceptación de ese sistema traería como consecuencia el desconocimiento de los mandatos legales sobre caducidad de la acción privada.

Los motivos y finalidades del actor deben estar en consonancia con los motivos y finalidades que las normas asignan a la acción. es presumible esta similitud de causas y objetivos cuando se acciona por la vía del contencioso de anulación contra actos impersonales y abstractos, porque esta clase de ordenamientos entrañan una violación continua y permanente de la legalidad objetiva que afecta directamente a toda la comunidad y lesionan los derechos de todos en el presente y en el futuro. El posible interés que anime al demandante se diluye en el interés general de la sociedad. distinta es la situación cuando el recurso se dirige contra actos particulares. en ese evento, el quebrantamiento de la legalidad no tiene el carácter de continuidad y permanencia, sino que es ocasional y episódico, y sólo afecta directa e inmediatamente a determinada persona.

cuando se utiliza el contencioso de anulación contra actos particulares, la doctrina de los motivos y finalidades opera en dos formas: si la declaratoria de nulidad solicitada no conlleva el restablecimiento del derecho subjetivo lesionado, el contencioso popular puede ejercitarse inclusive por el titular de ese derecho; pero si la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión enjuiciada, el recurso objetivo no será admisible, salvo que la acción se intente dentro de los cuatro meses de que habla la ley.

El contencioso popular de anulación es el contencioso exclusivo de la legalidad. Se desarrolla entorno de dos extremos únicamente: la norma violada y el acto violador. las posibles situaciones subjetivas que se interpongan no juegan ningún papel en la litis. es un sencillo proceso de comparación entre el derecho objetivo y la decisión administrativa que lo infringe, cuya finalidad es la de defender el orden jurídico en sí mismo.

(...)

El contencioso privado de plena jurisdicción es el contencioso del restablecimiento y de la responsabilidad estatal. en la regulación del artículo 67, la acción se desenvuelve en torno de estos tres elementos: la norma violada, el derecho subjetivo protegido por ella, y el acto violador de aquélla y éste. La decisión irregular de la administración infringe la regla legal y afecta de contragolpe la situación jurídica particular amparada por ella. Ya no hay un sencillo cotejo entre el precepto transgredido y el acto transgresor, porque entre esos extremos se interpone el derecho subjetivo lesionado cuya reparación constituye el objetivo esencial del recurso. Ese tercer elemento torna la simple violación en violación compleja, y la simple nulidad en nulidad con restablecimiento...”. (Se subraya).

Las afirmaciones contenidas en este fallo resultaron perfectamente aplicables después de la expedición del decreto 01 de 1984, que reguló el tema en los artículos 83 y siguientes.

Vinieron, luego, planteamientos que precisaron la teoría -como el expuesto en el auto de la misma sala plena del 8 de agosto de 1972, que encontró el elemento distintivo entre las dos acciones en la existencia o inexistencia de una “pretensión litigiosa”-, y otros que, pretendiendo hacerlo, en nuestra opinión, la tergiversaron de modo tal que propiciaron el desconocimiento de su propio fundamento, referido, como su nombre lo indica, a la valoración de los motivos del demandante y de la finalidad real de su pretensión.

Así, en auto del 2 de agosto de 1990 de la sección primera, reiterado en sentencia de la misma sala del 28 de agosto de 1992, se concluyó que los actos de contenido particular no son, en principio, susceptibles de ser atacados en ejercicio de la acción de nulidad simple, salvo en aquellos eventos expresamente determinados por la ley, entre los cuales se mencionaron los regulados en los artículos 221 y 223 del c.c.a, y 585 y siguientes del código de comercio. dicha acción, entonces, sólo excepcionalmente podría ser utilizada para acusar actos diferentes de los de contenido general.

También la sección primera, en sentencia del 26 de octubre de 1995, consideró que la teoría de los móviles y finalidades podía “ampliarse”, entendiendo que la acción de simple nulidad procedería, adicionalmente, frente a actos creadores de situaciones jurídicas individuales y concretas, cuando tales situaciones implican “un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público social y económico”, y ello aun cuando la posibilidad de atacar dichos actos mediante la acción mencionada no hubiera sido expresamente prevista por el legislador.

Esta posición fue adoptada por la sala plena del consejo de estado, en sentencia del 29 de octubre de 1996, en la que se precisó que, además de los casos previstos en la ley, habría lugar al ejercicio de la acción de nulidad simple en aquéllos eventos en que se tratara de actos creadores de situaciones particulares y concretas que comportaran “un interés de la comunidad de tal naturaleza e importancia que fuera aparejado con el afán de legalidad”, en especial cuando se encontrara “de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos”. se agregó, por otra parte, que este criterio habría de servir para justificar el control jurisdiccional frente a aquellos actos que, no obstante afectar intereses particulares, implicaran, por su contenido y trascendencia, “el resquebrajamiento del orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico, social y cultural de la nación”.
Los planteamientos antes citados, como lo hemos advertido, desconocen, en realidad, la teoría de los móviles y finalidades, y ello resulta evidente si se tiene en cuenta que los mismos no tienen en cuenta el objetivo perseguido por el demandante al ejercer la acción, sino la naturaleza del acto acusado, volviendo al criterio que, antes de 1959, sostuvo la corporación para distinguir la acción de nulidad de la de plena jurisdicción, hoy denominada de restablecimiento del derecho.
En efecto, conforme a la teoría de los móviles y finalidades, expuesta por la sala plena en 1961 y complementada en 1972, en principio, todos los actos administrativos -tanto los generales como los creadores de situaciones particulares y concretas- son susceptibles de ser atacados por medio de la acción de simple nulidad, salvo en aquellos eventos en los que la declaración de la nulidad solicitada conlleva el restablecimiento automático del derecho subjetivo lesionado por el acto, y ello porque debe entenderse que, en tales eventos, el móvil del demandante no lo constituye la sola defensa de la legalidad, sino la protección del derecho vulnerado, objeto de la acción de restablecimiento, y porque es necesario evitar que, por la vía de la nulidad simple, dicha protección pueda obtenerse aún después de caducada aquélla.

En cambio, de acuerdo con la tesis adoptada por la sección primera en 1990 y con la expuesta por la misma sala en 1995 y acogida por la sala plena en 1996, la acción de nulidad, en principio, sólo procede contra los actos de contenido general; por excepción, procede contra los actos creadores de situaciones particulares y concretas, según la primera tesis, cuando la ley expresamente lo prevé, y según la presentada en las dos últimas oportunidades citadas, además, cuando la situación creada por el acto comporta un interés de la comunidad de especial relevancia, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y con proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos.

Así, mientras que, en aplicación de teoría de los móviles y finalidades, todos los actos particulares resultan pasibles de la acción de nulidad -salvo que con la declaración de ésta se restableciera automáticamente el derecho vulnerado por aquéllos-, conforme a las tesis posteriormente planteadas por el consejo de estado, dicha acción sólo puede ejercitarse contra tales actos cuando la ley lo prevé expresamente -lo cual no necesitaba, obviamente, de la formulación de un criterio jurisprudencial, en cuanto supone el simple acatamiento del mandato claro del legislador, que nunca pretendió ser desconocido por la teoría de los móviles y finalidades- y cuando el acto implicara el resquebrajamiento grave del orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico, social o cultural de la nación.

De modo que de acuerdo con la teoría expuesta en la sentencia de la sala plena del 29 de octubre de 1996, la acción de nulidad simple no podría formularse para atacar actos creadores de situaciones particulares y concretas, aun cuando de la declaración de nulidad no resultara automáticamente el restablecimiento del derecho vulnerado -lo que, precisamente, resultaba posible conforme a la teoría de los móviles y finalidades-, a menos que lo estableciera la ley expresamente o se presentaran las especialísimas circunstancias mencionadas en la última parte del párrafo anterior. no cabe duda, entonces, que, lejos de constituir una “ampliación” de la teoría de los móviles y finalidades, la tesis planteada en el fallo citado desconoció el fundamento de aquélla.

Debemos, anotar, finalmente, que, contrario a lo expresado por la sala plena de lo contencioso administrativo en el fallo del que nos apartamos, y por la corte constitucional en la sentencia c-426 de 2002, la sentencia expedida por aquélla el 29 de octubre de 1996 -cuyo criterio se sigue en el primero- no ha sido uniformemente reiterado por todas las secciones del consejo de estado a partir de ese momento.

Prueba de ello encontramos en muchos pronunciamientos, entre los cuales vale la pena mencionar uno de la misma sala plena, del 9 de julio de 1997 (radicación s-712), por el cual se admitió una demanda formulada contra una resolución que revocó parcialmente el acto declaratorio de la elección de un ciudadano como alcalde de un municipio del tolima, en cuanto determinó indebidamente la fecha de vencimiento del período.

Se precisó, en primer lugar, que no se trababa de una demanda referida a la elección misma, sino al señalamiento de un período distinto al previsto en la ley, por lo cual debía entenderse que el acto acusado era de contenido electoral, y no un acto declaratorio de elección, de manera que la competencia era de la sección quinta en única instancia, lo que permitía a la sala plena asumir el conocimiento del asunto, atendiendo su importancia jurídica. Posteriormente, se expresó:

“es de observar, además, que de prosperar las pretensiones, no obtendría el actor restablecimiento de derecho alguno -esa no es la finalidad de la acción ejercitada-. Simplemente busca que al elegido se limite el período de su condición de alcalde al que le señaló la comisión escrutadora municipal, en defensa del interés de todos los ciudadanos a que se respete su voluntad expresada en las urnas. por ello la acción ejercitada, como bien lo precisó el actor, es la de simple nulidad.

Por ese aspecto es bueno recordar que la doctrina de los motivos y las finalidades, formulada inicialmente en sentencia del 10 de agosto de 1961 con ponencia del dr. carlos gustavo arrieta, ha venido evolucionando hasta el planteamiento que al presente acoge esta corporación, según el cual “...la acción de simple nulidad procederá contra los actos administrativos de contenido general y con miras al mantenimiento de la legalidad abstracta; igualmente procederá, con idéntico propósito, contra los actos de contenido particular cuando su nulidad no restablezca el derecho de la persona afectada con el mismo...”, salvo, agrega, cuando la ley expresamente lo prohíba (sentencia abril 18 de 1996. consejero ponente dr. carlos betancur jaramillo - sección tercera)”. (se subraya).

Y en pronunciamiento reciente, del 17 de mayo de 2002 (expediente 0215), la sección primera revocó el auto inadmisorio de la demanda proferido por un tribunal, cuyo fundamento fue el carácter particular del acto acusado, el cual, según el a quo, sólo podía ser demandado por el titular del derecho, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho -que ya estaba caducada- , y nunca por un tercero. si bien dijo fundarse la citada sección en el pronunciamiento de la sala plena del 29 de octubre de 1996, hizo, en realidad, una mezcla de la tesis planteada en él y la teoría de los móviles y finalidades. expresó, en efecto, lo siguiente:

“ciertamente los actos administrativos acusados son de contenido particular, individual y concreto, como quiera que crean una situación de tal carácter a favor de la empresa..., en cuanto el área metropolitana del centro occidente la habilitó para la prestación del servicio público de transporte en la ciudad de pereira...

Sin embargo, estima la sala que dichos actos pueden ser susceptibles de enjuiciamiento a través de la acción de nulidad, por las siguientes razones:

XLI. Porque en la demanda no se evidencia un interés diferente del de proteger la legalidad, pues, a juicio del demandante, los actos acusados fueron expedidos por una autoridad incompetente, ya que debieron provenir de la autoridad municipal o distrital y no metropolitana.

(...)

XLII. en caso de prosperar la pretensión de nulidad, en principio, no se derivaría restablecimiento de derecho ni para el actor, ni para persona distinta.

XLIII. del texto de los artículos 84 y 85 del c.c.a., se evidencia que lo que diferencia una y otra acción es el interés para promoverla, esto es, la legalidad o la lesión en un derecho amparado en una norma jurídica y el restablecimiento del derecho.

XLIV. el objeto al que se contraen dichos actos reviste interés para la comunidad”. (se subraya).

Citó, luego, la sección primera, los argumentos expuestos en la sentencia de la sala plena del 29 de octubre de 1996, indicando que constituían el respaldo de lo expresado, y concluyó:

“acorde con lo anterior, si, como ya se dijo, el demandante pretende actuar exclusivamente en interés de la legalidad, el asunto a que se contraen los actos acusados bien puede considerarse de interés general para la comunidad en la medida en que procura la observancia estricta del principio capital que gobierna la función pública, según el cual los servidores públicos sólo pueden ejercer aquellas atribuciones o competencias previamente asignadas, de manera expresa, por la constitución, la ley o el reglamento... y como en el evento de prosperar su pretensión no se derivaría restablecimiento del derecho alguno para el actor ni para persona distinta, frente a la acción incoada, no se requiere acreditar la legitimación que reclama el a quo ni ella se gobierna por la caducidad”. (se subraya).

Resulta evidente, en nuestra opinión, que en este pronunciamiento se efectuó una verdadera adaptación de la tesis acogida por la sala plena en el fallo del 29 de octubre de 1996, para ajustarla a la teoría de los móviles y finalidades. en efecto, de la alusión hecha por aquel fallo a la utilidad del criterio adoptado para controlar los actos que, por su trascendencia, implican “el resquebrajamiento del orden jurídico”, se hizo derivar la autorización para ejercer la acción de nulidad simple frente a actos de contenido particular, cuando el interés del demandante está referido, exclusivamente, a la guarda de la legalidad, lo que basta, entonces, para entender que el asunto comporta un interés general para la comunidad. pero este planteamiento se complementa con otro, en todo coherente con la teoría de los móviles y finalidades, sin el cual la decisión, sin duda, habría sido diferente. se reflexiona, en efecto, en el sentido de que, en el evento de prosperar la pretensión, no se restablecería derecho alguno del actor o de un tercero.

Se impone, entonces, concluir, por una parte, que no existe -aun hoy- en el consejo de estado una posición unánime respecto de la interpretación que debe hacerse de los artículos 84 y 85 del c.c.a. y, por lo tanto, respecto de los casos en que resulta procedente la formulación de la acción de nulidad simple para atacar actos creadores de situaciones particulares y concretas. por otra, que no todas las interpretaciones actualmente defendidas por las diferentes secciones de esta corporación y por su sala plena de lo contencioso administrativo corresponden a desarrollos de la teoría de los móviles y finalidades, dado que algunas de las tesis planteadas implican, por el contrario, el desconocimiento del razonamiento esencial que le sirve de fundamento.

3. la posición adoptada frente a la sentencia c-426 del 29 de mayo de 2002:

Antes de abordar el estudio del problema de fondo, y con el fin de establecer si, en el caso concreto, podía asumir dicho estudio o debía proferir una decisión inhibitoria, la corte constitucional presentó los argumentos expuestos en la demanda formulada y razonó, en los siguientes términos, para concluir que en ella se planteaba una verdadera cuestión de constitucionalidad, en torno a la interpretación del artículo 84 del c.c.a.:

“3.1.1. siguiendo los fundamentos de la demanda, no cabe duda que la actual controversia constitucional se plantea en torno a la forma como el consejo de estado viene interpretando el artículo 84 del código contencioso administrativo (c.c.a.), por medio del cual se regula la acción de simple nulidad. aplicando la doctrina de “los motivos y finalidades”, el máximo organismo de la jurisdicción contenciosa sostiene que, por vía del contencioso público de anulación, pueden controvertirse los actos administrativos de contenido general y, por fuera de éstos, sólo los actos de contenido particular y concreto que expresamente señale la ley o que tengan trascendencia social y representen un interés para la comunidad. Conforme a éste criterio de interpretación, la mayoría de los actos administrativos de contenido particular no pueden, entonces, ser impugnados a través del ejercicio de la acción de simple nulidad, debiendo necesariamente acudirse para tales efectos a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo término de caducidad es de cuatro meses.

3.1.2. para el actor y algunos de los intervinientes, la lectura que el consejo de estado hace de la norma impugnada desborda su verdadero marco de aplicación, ya que lo único que ésta exige para que proceda la acción de simple nulidad es que el acto acusado esté incurso en alguna de las causales de anulación allí previstas, sin entrar a distinguir entre actos de contenido general o particular, ni exigir respecto de estos últimos la existencia “de un móvil patriótico como condición para que la demanda sea apta formalmente”. así, consideran que el criterio de interpretación que adopta el consejo de estado resulta restrictivo y violatorio de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en cuanto transgrede la integridad del ordenamiento jurídico e impide a los administrados recurrir a la acción de simple nulidad para impugnar los actos de contenido particular, en las condiciones previstas por el legislador dentro del citado artículo 84 del c.c.a.

3.1.3. pues bien..., encuentra la corte que si bien el demndante no estructuró un cargo directo de inexequibilidad contra el contenido material del texto impugnado, lo que en principio daría lugar a un fallo inhibitorio, la interpretación que el consejo de estado ha hecho de la norma y su ulterior cuestionamiento por parte de los distintos sujetos procesales -entre los cuales se cuenta al actor-, involucra sin lugar a equívocos un problema de interpretación constitucional que obliga a este organismo de control a asumir la competencia en el presente caso, con el propósito de definir si el sentido reconocido al precepto acusado por el máximo organismo de la jurisdicción contenciosa, que a su vez determina la forma como en la práctica éste viene siendo aplicado y que constituye la orientación dominante del texto en cuestión, armoniza con las garantías constitucionales que se aducen como violadas.

3.1.4. en este sentido, la competencia de la corte se encuentra plenamente justificada, toda vez que el examen de constitucionalidad ha de concentrarse en la regla de derecho que por vía de interpretación define el ámbito de procedibilidad de la acción de simple nulidad frente a los actos administrativos de contenido particular y concreto, buscando establecer si el supuesto de hecho atribuido a la norma acusada por el interprete autorizado (art. 84 del c.c.a.), constituye una restricción ilegitima al ejercicio de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso.

3.1.5. Así las cosas, para los efectos de abordar el estudio del problema jurídico planteado en esta causa, resulta necesario que la corte se refiera, tanto al tratamiento que el derecho colombiano le ha dado a la acción de nulidad, como al valor y alcance que la jurisprudencia del consejo de estado le ha reconocido a los preceptos que la regulan. en este contexto, se procederá a resolver si, a la a luz de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, la orientación jurisprudencial reconocida al artículo 84 del c.c.a. por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo se ajusta a la constitución política”. (se subraya).

De entrada, debe formularse un primer reparo frente al planteamiento de la corte. si bien, en nuestra opinión y conforme a lo explicado anteriormente, no hay duda de que esa corporación tenía competencia para conocer la demanda de inconstitucionalidad en el caso concreto, dirigida a controvertir la exequibilidad del artículo 84 del c.c.a., en cuanto dicha norma admite una interpretación adoptada por el máximo órgano de lo contencioso administrativo y citada en la misma demanda, que, según el actor, puede implicar una restricción indebida de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso -cuestión de constitucionalidad indudable-, dicha interpretación no es la única propuesta, para tal precepto, por el consejo de estado, por lo cual la corte estaba obligada a estudiar la exequibilidad de la norma a la luz de las otras tesis formuladas por esa corporación.

Por la misma razón, como ya se ha advertido, no es cierto lo expresado por la corte, en el sentido de que “[l]a posición asumida por la sala plena de lo contencioso administrativo en la sentencia del 10 de agosto (sic) de 1996, ha sido reiterada de manera uniforme por el consejo de estado”, y tampoco lo es, en consecuencia, que tal posición constituya “la orientación dominante de la forma como el máximo tribunal de lo contencioso administrativo viene aplicando el artículo 84 del c.c.a.” (ver numerales 5.9. y 5.10. del fallo).

Abordando el estudio de fondo, precisó la corte el contenido del derecho de acceso a la administración de justicia, indicando, inicialmente, que:

“...se traduce en la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en colombia de poder (sic) acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes...”. (se subraya).

y agregó:
“...no existe duda que cuando el artículo 229 superior ordena “garantiza[r] el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”, está adoptando como imperativo constitucional del citado derecho su efectividad, el cual comporta el compromiso estatal de lograr, en forma real y no meramente nominal, que a través de las actuaciones judiciales se restablezca el orden jurídico y se protejan las garantías personales que se estiman violadas.

Explicó la corte, de otra parte, la relación de este derecho con el debido proceso, en la siguiente forma:

“6.5. teniendo en cuenta su importancia política, la jurisprudencia constitucional le ha venido reconociendo al acceso a la administración de justicia el carácter de derecho fundamental de aplicación inmediata [cfr., entre otras, las sentencias t-006/92, c-059/93, t-538/94, c-037/96, c-215/99 y c-1195/2001], integrándolo a su vez con el núcleo esencial del derecho al debido proceso. esto último, por cuanto la proclamación del derecho a la tutela judicial efectiva es, como quedó expresado, el medio a través del cual se asegura el acceso al servicio público de la administración de justicia -cuando se dan las circunstancias requeridas-, de manera que, sin su previo reconocimiento, no podrían hacerse plenamente efectivas el conjunto de garantías sustanciales e instrumentales que han sido estatuidas para gobernar y desarrollar la actuación judicial...

(...)

6.6. por razón de su vinculación directa con el debido proceso y con otros valores constitucionales como la dignidad, la igualdad y la libertad, el acceso a la administración de justicia se define también como un derecho medular, de contenido múltiple o complejo, cuyo marco jurídico de aplicación compromete, en un orden lógico: (i) el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares; (ii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas; (iii) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas; (iv) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso y, entre otros, (v) el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolución de los conflictos”. (se subraya).

Respecto del contenido y alcance del derecho de acceso a la administración de justicia, hizo la corte otras importantes observaciones, que, por su relevancia frente a los argumentos que se expondrán posteriormente en este salvamento de voto, resulta necesario citar in extenso. expresó aquella corporación:

6.7. cabe precisar, que si bien la tutela judicial efectiva se define como un derecho fundamental de aplicación inmediata, esta última característica es predicable básicamente de su contenido o núcleo esencial, ya que el diseño de las condiciones de acceso y la fijación de los requisitos para su pleno ejercicio corresponde establecerlos al legislador... ciertamente, en virtud de la cláusula general de competencia consagrada en el numeral 2° del artículo 150 superior, la regulación de los procedimientos judiciales, su acceso, etapas, características, formas, plazos y términos es atribución exclusiva del legislador, el cual, atendiendo a las circunstancias socio-políticas del país y a los requerimientos de justicia, goza para tales efectos de un amplio margen de configuración tan sólo limitado “por la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas, en cuanto éstas se encuentren acordes con las garantías constitucionales de forma que permitan la realización material de los derechos sustanciales” [sentencia c-1043/2000, m.p. álvaro tafur galvis].

6.8. siendo el acceso a la administración de justicia también un derecho de configuración legal, los cauces que fije el legislador en torno a la regulación y ejecución material del mismo, que incluyen la posibilidad de establecer limitaciones y condicionamientos para el uso adecuado del servicio, deben respetar siempre su núcleo esencial y ajustarse a las reglas que sobre el tema ha definido la constitución, sin que resulten admisibles aquellas medidas excesivas que no encuentren una justificación razonable y que, por el contrario, tiendan a obstaculizar la efectividad y operancia del derecho fundamental en cuestión y la prevalencia de los demás derechos fundamentales. esto conduce a que su desarrollo legislativo deba estar siempre orientado a garantizar el marco jurídico de aplicación que, como ya se anotó, comprende en su parte más íntima los derechos de acceso a un juez o tribunal imparcial -derecho de acción-, a obtener la sentencia que resuelva las pretensiones planteadas de conformidad con las normas vigentes, y a que el fallo adoptado se cumpla efectivamente -si hay lugar a ello-; derechos cuya ejecución supone, entonces, la previa definición de las condiciones y requisitos de operatividad.

6.9. En relación con esto último, es de observarse que el derecho fundamental de acceso a la justicia no se entiende agotado con el mero diseño normativo de las condiciones de operatividad. en consonancia con el principio de efectividad que lo identifica, su ámbito de protección constitucional obliga igualmente a que tales reglas sean interpretadas a la luz del ordenamiento superior, en el sentido que resulten (sic) más favorable al logro y realización del derecho sustancial y consultando en todo caso el verdadero espíritu y finalidad de la ley...

6.10. Integrar los conceptos de antiformalismo e interpretación conforme a la garantía consagrada en el artículo 229 de la carta, en manera alguna busca desconocer o debilitar el papel protagónico que cumplen las reglas de procedimiento en la ordenación y preservación del derecho de acceso a la justicia, ni contrariar el amplio margen de interpretación que el propio orden jurídico le reconoce a las autoridades judiciales para el logro de sus funciones públicas. por su intermedio, lo que se pretende es armonizar y racionalizar el ejercicio de tales prerrogativas, evitando que los criterios de aplicación de la ley, excesivamente formalistas, en cierta medida injustificados o contrarios al espíritu o finalidad de las normas aplicables, puedan convertirse en un obstáculo insuperable que terminen por hacer nugatorio el precitado derecho a la protección judicial y, por su intermedio, el desconocimiento de valores superiores como la igualdad de trato, la libertad y el debido proceso”. (Se subraya y resalta).

Insiste, luego, la corte, refiriéndose concretamente a la interpretación de la norma citada por el demandante, en que ella constituye la “posición que en forma institucional asumió el máximo tribunal de lo contencioso administrativo en sentencia del 10 de agosto (sic) de 1996, reiterada de manera uniforme en múltiples pronunciamientos”, y la explica indicando que:

“...se dirige a considerar que la simple nulidad sólo procede frente a los actos de contenido particular y concreto en dos casos específicos: (i) cuando expresamente lo consagre la ley y (ii) cuando el acto individual revista un especial interés para la comunidad que trascienda el mero interés de la legalidad en abstracto, comprometiendo el orden público, social o económico del país. según dicho criterio jurisprudencial, en los demás casos la acción de simple nulidad no será admisible respecto de los actos particulares, debiendo acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento dentro del término de caducidad fijado en la ley”.

Inmediatamente después, presenta en los numerales 7.12 y 7.13 argumentos en el sentido de que esta interpretación limita injustificadamente el alcance del artículo 84 del c.c.a., dado que el mismo no establece “distinciones en relación con la clase de actos administrativos que pueden ser demandados por esa vía”, esto es, mediante el ejercicio de la acción de simple nulidad.

Acepta la corte que, de acuerdo con las reglas que identifican las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, es claro que la diferencia fundamental entre ellas está referida al hecho de que la primera “tiene por objeto principal, directo y exclusivo, preservar la legalidad de los actos administrativos” (se subraya), mientras que la segunda no versa únicamente sobre una pretensión de legalidad, sino que “propende por la garantía de los derechos subjetivos particulares mediante la restitución de la situación jurídica a la persona afectada”. así, la distinción entre las dos acciones se determina, no por el contenido o la naturaleza del acto, sino por “la naturaleza de la pretensión que se formule”.

Hasta aquí, ninguna observación merecería el planteamiento de la corte. Nuestros reparos se refieren a las conclusiones que se presentan, inmediatamente después, en los numerales 7.14 y siguientes de la sentencia. Sin hacer consideraciones adicionales, en efecto, concluye dicha corporación lo siguiente:

“7.14. (...)

En esos términos, si la pretensión procesal del administrado al acudir a la jurisdicción se limita tan sólo a impugnar la legalidad del acto administrativo, no existe razón para desconocerle el interés por el orden jurídico y privarlo del acceso a la administración de justicia, por la fútil consideración de que la violación alegada provenga de un acto de contenido particular y concreto que también afecta derechos subjetivos. Resultaría insólito y contrario al estado de derecho que la administración, acogiéndose a criterios netamente formalistas que no interpretan fielmente los textos reguladores sobre la materia, se pueda sustraer del régimen legal que gobierna la actividad pública y, de contera (sic), del control judicial de sus propios actos, como si unos -los de contenido general- y otros -los de contenido particular- no estuvieran sometidos al principio de legalidad.

7.15. bajo este entendido, consultando el espíritu de la constitución y de la ley, se tiene que la acción de simple nulidad procede contra todos los actos administrativos, generales y particulares, cuando la pretensión es únicamente la de tutelar el orden jurídico, caso en el cual la competencia del juez se limita a decretar la simple anulación sin adicionar ninguna otra declaración, pese a que con el retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen daños al actor o a terceros. siguiendo este mismo razonamiento, si lo que persigue el demandante es un pronunciamiento anulatorio y la consecuente reparación de los daños antijurídicos causados, lo que cabe es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a ejercitarse dentro del término de caducidad a que hace expresa referencia el numeral 2° del artículo 136 del c.c.a., para que el juez proceda no sólo a decretar la nulidad del acto sino también al reconocimiento de la situación jurídica individual que ha resultado afectada.

7.16. así las cosas, independientemente de las tesis que hayan sido expuestas en el seno del máximo órgano de la jurisdicción administrativa para delimitar la procedencia de la acción de nulidad contra actos de contenido particular, la formulación y exigencia de requisitos adicionales no contenidos en el texto de la norma acusada ni derivados de su verdadero espíritu y alcance, representan, sin lugar a dudas, una carga ilegítima para los administrados que afecta y restringe de manera grave el ejercicio de sus derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso, pues, lo ha dicho la corte [cfr. la sentencia c-011/94. m.p. alejandro martínez caballero], el interprete no puede hacer decir a las normas lo que éstas no dicen, mucho menos si el sentido que les atribuye excede su verdadero contenido y no se ajusta al texto de la constitución política.

7.17. establecer como orientación jurisprudencial dominante, que la acción de nulidad sólo procede contra los actos de contenido particular cuando lo indique la ley o cuando éstos representen un interés para la comunidad, no sólo comporta una interpretación inexacta del contenido del artículo 84 del c.c.a., cuyo texto permite demandar por vía de la simple nulidad todos los actos de la administración, sino también, una inversión de la regla allí establecida, en cuanto que la citada orientación lleva a la conclusión de que sólo por excepción los actos administrativos de contenido particular son demandables a través de la acción de simple nulidad, sentido que jamás podría extraerse del texto de la preceptiva impugnada ni del alcance que la propia constitución y la ley le han fijado a la acción pública de nulidad”. (Se subraya y resalta).

De lo anterior, se deduce claramente que los argumentos de la corte no sólo cierran el paso a la interpretación de los artículos 84 y 85 del c.c.a. adoptada en la sentencia del 29 de octubre de 1996 -a la que se refiere erróneamente como del 10 de agosto del mismo año-, sino también a la verdadera teoría de los móviles y finalidades, adoptada en el citado fallo del 10 de agosto de 1961 y complementada en 1972, que, como ha quedado demostrado, continuaba aplicándose recientemente por el consejo de estado, tanto en decisiones de la sala plena de lo contencioso administrativo como en pronunciamientos de sus secciones. y ello es evidente si se tiene en cuenta que la corte expresa que la acción de nulidad procede contra “todos los actos administrativos, generales y particulares, cuando la pretensión es únicamente la de tutelar el orden jurídico, caso en el cual la competencia del juez se limita a decretar la simple anulación sin adicionar ninguna otra declaración, pese a que con el retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen daños al actor o a terceros”. (Se resalta).

Sin embargo, ninguna argumentación presenta la corte para cuestionar la citada teoría, que, debemos insistir, no coincide en absoluto con la expuesta en el fallo del 29 de octubre de 1996, ésta sí, en nuestra opinión, verdaderamente restrictiva del derecho de acceso a la administración de justicia -y por lo tanto del debido proceso-, en cuanto supone la creación, por parte del juez, de una regla que, de ninguna manera, puede surgir de la interpretación de las normas aludidas y, como lo expresa la corte, por fundarse en la distinción entre actos generales y actos creadores de situaciones particulares y concretas, invierte la regla contenida en el artículo 84. resulta, entonces, irrazonable y contraria a los derechos constitucionales mencionados.

La teoría de los móviles y finalidades, en cambio, en su verdadero alcance -precisado en el capítulo anterior de este salvamento de voto-, desecha la valoración de la naturaleza de los actos administrativos como criterio para determinar la procedencia de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. ella se determina, en efecto, conforme a tal teoría, atendiendo al objetivo mismo de dichas acciones, lo que implica tener en cuenta no sólo el contenido literal de la pretensión formulada en el caso concreto, sino el efecto de la declaración de nulidad. lejos de ser ésta una “fútil consideración” o un “criterio netamente formalista que no interpreta fielmente los textos reguladores sobre la materia”, es claro, en nuestra opinión, que la misma se funda, directa y necesariamente, en el contenido del artículo 85 del c.c.a, según el cual, como la corte -por lo demás- lo reconoce, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene por objeto obtener no sólo la nulidad del acto administrativo acusado, sino el restablecimiento del derecho lesionado. No resulta lógico, entonces, desconocer la relevancia de las consecuencias derivadas de la sola declaración de nulidad que, en algunos eventos, supone la obtención del restablecimiento, de manera automática. un ejemplo claro de esta situación se presenta cuando, declarada la nulidad de un acto que impone la sanción disciplinaria de multa, el obligado en virtud del mismo, que no la ha pagado, queda eximido de hacerlo.

Pero, insistimos, ninguna consideración hace la corte para desechar este razonamiento. En efecto, refiriéndose inicialmente sólo a la interpretación contenida en el fallo del 29 de octubre de 1996, esa corporación extiende sus conclusiones de modo tal que resulta desechada una interpretación diferente, cuyos fundamentos no estudia. y es que no se explican las razones por las cuales la teoría de los móviles y finalidades restringe indebidamente los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso. no puede olvidarse que, conforme a dicha teoría, los actos administrativos creadores de situaciones particulares y concretas pueden ser siempre demandados en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, por regla general, también son susceptibles de ser acusados por la vía de la acción de simple nulidad, salvo que con ellos se vulnere o restrinja un derecho que, en virtud de la sola declaración de nulidad, resulte restablecido, con lo cual se atiende estrictamente a la distinción de objetivos de las dos acciones consagradas en los artículos 84 y 85 del c.c.a. y se asegura el cumplimiento de la voluntad del legislador de limitar -mediante el establecimiento de un término de caducidad- la posibilidad de obtener el aludido restablecimiento. y es que ninguna diferencia existe, respecto de los resultados obtenidos, necesariamente ligados al objeto de las acciones, entre los casos en que se solicita expresamente el restablecimiento del derecho y aquéllos en que, sin que se formule una pretensión en ese sentido, el restablecimiento se obtiene automáticamente. no nos cabe la menor duda de que esta interpretación corresponde, estrictamente, al contenido de los artículos citados, y que, en esa medida, resulta razonable y perfectamente ajustada al querer del legislador.

Sin embargo, tampoco presenta la corte argumentación alguna para negar su proporcionalidad y su justicia. abordando el análisis que esa corporación omite, en relación con la caducidad, tendría que concluirse, en nuestra opinión, que la restricción prevista en el artículo 136, numeral 2º, del mismo c.c.a., relativa a la procedencia de la acción de restablecimiento dentro de los cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso -salvo cuando se trata de actos que reconocen prestaciones periódicas, que pueden demandarse en cualquier tiempo-, se explica y justifica claramente por la necesidad de definir prontamente las situaciones de carácter concreto que restringen o vulneran derechos particulares, a fin de garantizar la seguridad jurídica, y ello, obviamente, siempre que de la decisión judicial pueda derivarse la modificación de aquéllas, y no solo cuando en el contenido literal de la pretensión formulada pueda encontrarse la búsqueda de tal finalidad. es la sola valoración de esto último, y no la consideración de lo primero, evidentemente, lo que implicaría atender criterios “netamente formalistas”, que no sólo no interpretan fielmente, sino que desconocen, los textos legales reguladores de la materia.

No puede olvidarse, por lo demás, que, refiriéndose, precisamente, al fenómeno de la caducidad, la corte constitucional ha expresado, en sentencia c-351 del 4 de agosto de 1994, que “[e]l derecho de acceso a la administración de justicia sufriría grave distorsión en su verdadero significado si... pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie”, dado que ello conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia y supondría implícitamente la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia y con su prestación recta y eficaz. aun más, en el mismo pronunciamiento, la corte fue clara al expresar lo siguiente:

“de ahí que tampoco sea sostenible el argumento según el cual la caducidad frustra el derecho de acceso a la justicia, pues, mal podría violarse este derecho respecto de quien gozando de la posibilidad de ejercerlo, opta por la vía de la inacción. es imposible que pueda desconocerse o vulnerarse el derecho de quien ha hecho voluntaria dejación del mismo, renunciando a su ejercicio o no empleando la vigilancia que la preservación de su integridad demanda.

(...)

Finalmente y a propósito de la supuesta vulneración del principio de igualdad esta corte advierte que la hipótesis fáctica de las acciones de restablecimiento del derecho no se corresponde con la de las acciones de nulidad. pese a lo obvio (sic) que para algunos pudieren ser sus diferencias, en punto a la consideración de este cargo, es pertinente recordar que en aquellas el titular del derecho tiene un interés subjetivo de carácter particular, en lograr por la vía de la nulidad del acto administrativo, el restablecimiento del derecho.

Por lo expuesto, encuentra la corte que al establecer términos de caducidad para las acciones contencioso administrativas de restablecimiento del derecho, el legislador ejerció las competencias que le ha entregado la constitución política, sin desconocer el derecho de acceso a la administración de justicia, ni ningún otro de la carta...”. (se subraya).

Consideramos pertinente anotar, al respecto -y aun cuando constituya una simple reiteración sobre lo ya expresado-, que no puede perderse de vista una observación indudable: tanto la acción de simple nulidad como la de restablecimiento del derecho tienen por objeto -que en la primera es exclusivo y en la segunda no- el cuestionamiento de la validez del acto, por lo cual es la búsqueda y, sobre todo, la posibilidad de obtener el restablecimiento el elemento central de su distinción. así las cosas, la justificación del término de caducidad no puede encontrarse sólo en los eventos en que se solicita expresamente tal restablecimiento, sino en aquéllos en los que éste efectivamente se obtiene. esta consideración, en todo ajustada a la lógica y a la justicia, que constituye claramente el substrato de la teoría de los móviles y finalidades, no fue cuestionada por la corte en la sentencia c-426 de 2002; puede decirse, sin temor, que ni siquiera fue tenida en cuenta.

Para abundar en razones sobre lo expuesto, debemos agregar que la corte desconoce su propia jurisprudencia. en sentencia c-115 de 1998, expresó, en efecto, que la caducidad supone la expiración del término perentorio previsto en la ley para el ejercicio de ciertas acciones, “cuando por un acto, hecho, omisión u operación administrativa por parte de una autoridad pública, se lesiona un derecho particular” (se subraya), de modo que dicho término constituye “una garantía para la seguridad jurídica y el interés general”. el restablecimiento de ese derecho, en consecuencia, tiene relevancia indudable para definir la aplicación del fenómeno mencionado, y no sólo para limitar el derecho de ejercer la acción al particular afectado, sino a cualquier ciudadano. no puede entenderse, de otra manera, lo expresado por la citada corporación en el mismo fallo, en el sentido de que “...la fijación de los términos de caducidad responde... a la necesidad de otorgar certeza jurídica al accionante y a la comunidad en general, así como para brindarle estabilidad a las situaciones debidamente consolidadas en el tiempo, así como a los actos administrativos no impugnados dentro de las oportunidades legales”. (se subraya).

Atendiendo estos planteamientos, la corte ha considerado ajustados a criterios de razonabilidad los términos de caducidad establecidos para la acción de reparación directa , la acción de repetición , la propia acción de nulidad y restablecimiento del derecho y aun para la acción contractual dirigida a solicitar la declaración de nulidad absoluta del contrato estatal -que según la ley es de dos (2) años, y eventualmente de cinco (5)-, en la que la protección de la legalidad constituye el objeto fundamental, lo que justifica la legitimación que, para formularla, tienen no sólo las partes contratantes, sino el ministerio público y cualquier persona interesada, así como la facultad oficiosa del juez para declararla .

No se entiende, entonces, cómo puede la corte afirmar lo siguiente:

“7. 21. en estos términos, si el imperativo constitucional del derecho a la tutela judicial es su efectividad, entendida ésta como el compromiso estatal de garantizar en forma real el acceso a la jurisdicción para lograr el restablecimiento del orden jurídico y la garantía de los derechos ciudadanos, puede asegurarse que la interpretación que viene haciendo el consejo de estado del precitado artículo 84 del c.c.a. desconoce este derecho medular, pues, además de impedirle al afectado solicitar el restablecimiento de la situación jurídica individual por encontrarse vencido el término legal estatuido para esos efectos, también se le está limitando al ciudadano -interesado o tercero- el acceso al proceso para controvertir la simple legalidad de ciertos actos administrativos de contenido particular, sin que ese haya sido el verdadero interés del constituyente ni del legislador extraordinario al regular la acción pública de simple nulidad. (se subraya).

Es claro que la corte, con este planteamiento, desautoriza tanto la interpretación acogida en la sentencia de la sala plena de lo contencioso administrativo del 29 de octubre de 1996, como la que corresponde a la verdadera teoría de los móviles y finalidades, expuesta en el fallo del 10 de agosto de 1961 y reiterada aún después de aquél en múltiples pronunciamientos, varios de ellos recientes. en efecto, se ocupa aquella corporación, inmediatamente después de exponer el razonamiento que acaba de transcribirse, de buscar una solución al gravísimo inconveniente advertido y superado por el consejo al elaborar la última tesis citada, y dispone, entonces, lo siguiente:

“7.22. así, cuando una persona con interés directo pretenda demandar un acto de contenido particular y concreto, podrá alternativamente acudir al contencioso de anulación por dos vías distintas. invocando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (c.c.a. art. 85), caso en el cual lo hace motivada por el interés particular de obtener el restablecimiento del derecho o la reparación del daño antijurídico como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del acto. en la medida en que esta acción no se intente o no se ejerza dentro de los cuatro meses de que habla la ley (c.c.a. art. 136-2), quien se considere directamente afectado o un tercero, podrán promover la acción de simple nulidad en cualquier tiempo (c.c.a. arts. 84 y 136-1), pero única y exclusivamente para solicitar de la autoridad judicial la nulidad del acto violador, dejando a un lado la situación jurídica particular que en éste se regula, para entender que actúan por razones de interés general: la de contribuir a la integridad del orden jurídico y de garantizar el principio de legalidad frente a los excesos en que pueda incurrir la administración en el ejercicio del poder público. en estos casos, la competencia del juez contencioso administrativo se encuentra limitada por la pretensión de nulidad del actor, de manera que, en aplicación del principio dispositivo, aquél no podrá adoptar ninguna medida orientada a la restitución de la situación jurídica particular vulnerada por el acto. ahora bien, si se acusa un acto de contenido particular y concreto por vía de la acción de simple nulidad, y la demanda no se interpone por el titular del derecho afectado sino por un tercero, es imprescindible que el juez contencioso vincule al proceso al directamente interesado, con el fin de que éste intervenga y pueda hacer efectivas las garantías propias del derecho al debido proceso.

7.23. siguiendo este razonamiento, en el entendido que la procedencia de una u otra acción está determinada por la pretensión que se formule ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es menester precisar que cuando se demanda por vía de la acción de simple nulidad un acto de contenido particular y concreto que crea o reconoce un derecho subjetivo, pese a que el mismo haya sido declarado nulo en la respectiva sentencia, el juez de la causa está obligado a mantener intangible el derecho en cuestión ya que, como se ha venido explicando, el pronunciamiento judicial en estos casos es única y exclusivamente de legalidad en abstracto. téngase en cuenta que, una vez vencido el término de caducidad previsto en la ley para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento sin que ésta se haya impetrado -que es de cuatro meses si se trata de un particular o de dos años si quien demanda es una persona de derecho público-, el derecho subjetivo reconocido en el respectivo acto administrativo adquiere firmeza jurídica y se torna inmodificable, de manera que, frente a la posible declaratoria de simple nulidad del acto, la cual puede promoverse en cualquier tiempo, deben hacerse prevalecer los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima en favor del titular del derecho previamente reconocido.

7.24. Asimismo, en aras de la certeza y seguridad jurídica, habrá de aclararse que cuando no se promueva la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de caducidad fijado en la ley, y se demande un acto de contenido particular y concreto a través de la acción de simple nulidad, la sentencia que acoge la pretensión de nulidad del acto no abre la posibilidad para que el sujeto afectado pueda entrar a solicitar la reparación del daño antijurídico derivado de dicho acto. en realidad, el hecho de que no se haya reclamado en tiempo el reconocimiento de una situación jurídica individual afectada por un acto administrativo, impide de plano que pueda utilizarse el contencioso de simple anulación como medio para revivir nuevamente la posibilidad de reclamar, por vía judicial, el restablecimiento del derecho presuntamente afectado.

7.25. acogiendo los criterios que han sido expuestos, la corte procederá a declarar la exequibilidad del artículo 84 del código contencioso administrativo, tal y como fue subrogado por el artículo 14 del decreto 2304 de 1989, siempre y cuando se entienda que la acción de nulidad también procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto, en los términos de la parte motiva de esta sentencia”. (se subraya).

Se tiene, entonces, que la corte impone su criterio en el sentido de que la acción de simple nulidad procede contra todo tipo de actos administrativos, esto es, tanto los generales como los creadores de situaciones de contenido particular y concreto, de modo que la declaración de su invalidez puede ser solicitada por cualquier persona y en todo tiempo, pero tratándose de éstos últimos, el juez debe tomar medidas para evitar que se vulneren los derechos creados por ellos o se restablezcan los que, por los mismos, hubieren sido afectados.

Con el respeto que nos merece esa corporación constitucional, debemos observar que la solución propuesta no sólo desatiende el contenido de los artículos 84 y 85 del código contencioso administrativo y resulta claramente irrazonable, en cuanto propicia la generación de graves contradicciones internas del sistema jurídico, sino que desestima un hecho incuestionable, como lo es la imposibilidad de obtener el objetivo buscado en múltiples situaciones concretas. en otros términos, tal solución pone en entredicho principios constitucionales básicos como el debido proceso y la seguridad jurídica, y en cuanto aumenta el espectro del derecho de acceso a la justicia, desconoce indebidamente las reglas trazadas por el legislador, en ejercicio de su autonomía.

Debe recordarse lo antes expuesto -y aceptado por la misma corte-, en el sentido de que la distinción entre las dos acciones previstas en las normas citadas está referida al objeto, adicional a la simple declaración de invalidez del acto, que tiene una de ellas, esto es, el restablecimiento del derecho lesionado. así las cosas, si con la declaración de la nulidad se obtiene tal restablecimiento, esa corporación propone que el juez cierre la posibilidad de que éste opere, de manera que justifica mantener la vulneración de un derecho que se ha producido con fundamento en un acto declarado inválido por la jurisdicción. no puede entenderse cómo semejante contradicción -claramente opuesta a los principios constitucionales antes mencionados- puede encontrar su aval en los artículos 84 y 85 del c.c.a. mucho menos si se tiene en cuenta que la declaración de la nulidad, como vicio que se presenta en el momento de la formación del acto, tiene efectos ex tunc, salvo en el evento previsto -a manera de excepción- en el artículo 136, numeral 2, del mismo código, conforme al cual la nulidad de los actos que reconocen prestaciones periódicas no da lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

Resultan, entonces, justificadas las observaciones formuladas en la sentencia de la sala plena de la que nos apartamos, en el sentido de que la decisión de la corte “institucionaliza la vía de hecho” y “acaba con la figura del decaimiento del acto administrativo”.

Pero aún más, la corte dispone que, cuando el acto declarado inválido crea o reconoce un derecho subjetivo, el juez esté obligado a mantener intangible ese derecho. Se advierte, en este evento, la misma contradicción, y debe anotarse que, conforme a la teoría de los móviles y finalidades, en estos casos, la acción de nulidad simple puede ejercerse en cualquier tiempo y por cualquier persona, sin que se plantee limitación alguna en relación con sus consecuencias, dado que la prosperidad de la pretensión jamás podría dar lugar al restablecimiento del derecho de un particular, puesto que ninguno se había vulnerado con el acto. Restringe, entonces, esa corporación, en relación con los actos de contenido particular y concreto que crean o reconocen derechos, los efectos de la acción de nulidad simple, en una forma no querida por el legislador.

En cuanto a los problemas que, en situaciones concretas, puede presentar la aplicación de la teoría de la corte, por lo demás, se desatienden las advertencias hechas por el consejo de estado respecto de ciertos casos -muy recurridos en los diferentes fallos fundados en la teoría de los móviles y finalidades-, en los que el restablecimiento del derecho se produce con la sola declaración de nulidad del acto. así, no se entiende cómo se impedirá que tal restablecimiento ocurra cuando, por ejemplo, se declare inválido el acto que crea un impuesto, y éste -por cualquier razón- aún no haya sido pagado por el particular. si la decisión administrativa es demandada por dicho particular o por un tercero, en ejercicio de la acción de nulidad simple y luego de caducada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y el acto es declarado nulo, sin lugar a dudas, la administración no tendrá vía legal alguna para exigir el cumplimiento de la obligación. una situación similar se presentará cuando, en el caso citado en otro aparte de este salvamento, se declare la nulidad del acto que impone la sanción disciplinaria de multa y ésta no haya sido cancelada.

No podemos, entonces, sino concluir que, fundada en el prurito de garantizar la protección de la legalidad, como valor abstracto, en todo tiempo, la corte impone una interpretación de la ley que justifica la protección de situaciones abiertamente contrarias al ordenamiento. la desproporción y, por lo tanto, la irrazonabilidad del planteamiento saltan a la vista.

De acuerdo con lo expresado, nos apartamos del fallo proferido por la sala plena del consejo de estado el pasado 4 de marzo de 2003, en cuanto considera ajustada a la constitución la interpretación acogida por la misma corporación en sentencia del 29 de octubre de 1996 y, fundado en argumentos que aquí han sido cuestionados, tales como la incompetencia de la corte para proferir fallos de exequibilidad condicionada y el carácter de juez constitucional del propio consejo de estado, desconoce la decisión contenida en la sentencia c-426 del 29 de mayo de 2002.

Consideramos, sin embargo, con apoyo en los argumentos que se han expuesto en este acápite, que existían razones suficientes para apartarse del citado fallo de constitucionalidad. en efecto, en la medida en que la corte no estudió el contenido de la teoría de los móviles y finalidades, en su verdadero alcance, ni demostró, en los términos de la sentencia c-496 de 1994, citada en la primera parte de este escrito, por qué dicha teoría podría ser considerada restrictiva del derecho de acceso a la administración de justicia y del debido proceso -atendiendo al contenido que a tales derechos se reconoce-, o por qué serían sus planteamientos irrazonables, es claro que no se hizo un verdadero juicio de constitucionalidad respecto de dicha teoría.

No explica la corte, por ejemplo, por qué debería considerarse insuficiente o inadecuada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como único procedimiento viable para buscar la nulidad de los actos que restringen o desconocen derechos de los administrados, cuando la restricción o el desconocimiento desaparecen con la sola declaración de nulidad y sin necesidad de adoptar medidas adicionales. nada dice sobre las razones que justificarían establecer una distinción entre la situación que se presenta cuando se pide claramente el restablecimiento del derecho, y aquélla que se verifica cuando tal restablecimiento se logra automáticamente con la declaración de invalidez del acto.

Pero tampoco expone argumento alguno para explicar por qué es irrazonable o desproporcionada la interpretación según la cual, para garantizar el cumplimiento de los procedimientos establecidos por el legislador, atendiendo a los objetivos de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, la primera no procede para obtener la reparación del derecho afectado, cuando ésta se produce con la sola declaración de invalidez del acto y el término de caducidad de la segunda se encuentra vencido, y nada se dijo, por lo demás, para indicar por qué resultaría dicha interpretación “contraria al verdadero espíritu y finalidad de la ley”.

En estas condiciones, se impone concluir que la corte no cuestionó -y mucho menos demostró- la inconstitucionalidad de la teoría de los móviles y finalidades, no obstante lo cual adoptó una decisión que impide su aplicación. no cabe duda, entonces, de que la citada corporación invadió la competencia del consejo de estado, imponiendo una interpretación de la ley que, como se explicó, sí resulta, en cambio, contraria a principios básicos del ordenamiento, como lo son el debido proceso y la seguridad jurídica, por lo cual debe ser considerada irrazonable y desproporcionada.

Por estas razones y en los términos explicados, consideramos que existe fundamento suficiente para desconocer la decisión de la corte constitucional, en cuanto impide la aplicación de la teoría de los móviles y finalidades, en su real alcance.

4. la solución del caso concreto:

Se demandó, en ejercicio de la acción de nulidad simple, consagrada en el artículo 84 del c.c.a., la resolución 0074 del 5 de febrero de 1997, por la cual el secretario general del ministerio de agricultura y desarrollo rural reconoció personería jurídica a la asociación de usuarios del distrito de adecuación de tierras de fúquene y cucunubá - asofuc, y ordenó la inscripción correspondiente.

Dado que dicho acto creó una situación jurídica particular, el consejo de estado consideró que la demanda debía interpretarse en el sentido de considerar la acción formulada como de nulidad y restablecimiento del derecho. expresó, en efecto, que los actos particulares no son susceptibles, “según la ley y la jurisprudencia de esta corporación”, de ser atacados por medio de la acción de simple nulidad.

La demanda fue presentada por la corporación autónoma regional de cundinamarca - car, y el consejo de estado consideró que su interés estaba representado en el carácter de organismo ejecutor de los distritos de adecuación de tierras que -según sus propias alegaciones- tenía dicha entidad.

luego de explicar que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no se encontraba caducada, por no haberse efectuado en debida forma la notificación del acto, lo que impidió que el término respectivo comenzara a correr, analizó el consejo el cumplimiento de los requisitos formales en la expedición de aquél y concluyó que la demandante no desvirtuó lo expuesto en las consideraciones de éste último, en el sentido de que el organismo ejecutor del distrito de adecuación de tierras de fúquene y cucunubá fuera el inat. por ello, se dijo, no podía prosperar el cargo referido a que la personería jurídica había sido reconocida atendiendo a un concepto de viabilidad formulado por un organismo incompetente.

dadas las dificultades que esta conclusión generaba respecto de lo expresado inicialmente sobre la legitimación de la car para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consideró el consejo que “su interés en el acto acusado surge también de la estrecha relación que tiene dicha entidad con las actividades propias del distrito en referencia, como quiera que pueden comprometer los recursos naturales y el medio ambiente del territorio bajo su jurisdicción como autoridad ambiental que es”. por esta razón, dijo, “vale mantener su reconocimiento como legitimada para actuar como actora del proceso”.

Abordó la sala plena, posteriormente, el estudio de los otros cargos formulados contra el acto demandado, y concluyó que no fueron probados, por lo cual decidió negar las súplicas de la demanda.

En relación con esta argumentación, debemos anotar, en primer lugar, que no podía considerarse, de ninguna manera, que la corporación autónoma regional de cundinamarca - car había sido lesionada en un derecho suyo como consecuencia de la expedición del acto acusado. su interés -bien como organismo ejecutor, o como entidad protectora de los recursos naturales y del medio ambiente en el territorio bajo su jurisdicción- no podría ser entendido sino como un típico interés general. su protección, entonces, sólo podía ser buscada en ejercicio de la acción de simple nulidad, y no de la de nulidad y restablecimiento del derecho, que, conforme al artículo 85 del c.c.a., sólo puede ser ejercida por la “persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica”.

de otra parte, conforme a lo explicado en el segundo acápite de este salvamento de voto y de acuerdo con la verdadera teoría de los móviles y finalidades, el carácter de acto de contenido particular y concreto que, en efecto, tiene la resolución demandada, no impedía que en su contra se formulara la acción de simple nulidad, dado que ésta procede contra todo tipo de actos, aun contra los que tienen tal carácter, siempre que con la sola declaración de invalidez no se produzca el restablecimiento del derecho vulnerado. y como ningún derecho particular lesionaba el acto -que más bien reconocía uno a favor de la mencionada asociación de usuarios-, de la declaración de nulidad no podía derivarse restablecimiento automático alguno.

Así las cosas, nos apartamos del fallo de la sala plena en cuanto, para la solución del caso concreto, reitera la teoría expuesta por esa colectividad en sentencia del 29 de octubre de 1996, en nuestra opinión justificadamente excluida del ordenamiento por la corte constitucional, y, por lo tanto, interpreta la demanda formulada para considerar que la acción ejercida por la car es la consagrada en el artículo 85 del c.c.a. adicionalmente, consideramos que el planteamiento expuesto por la sala plena resulta incoherente, en la medida en que, partiendo del supuesto de que es ésta la acción que se ejerce, reconoce a la car una legitimación de la que, en tales términos, carecería.

Sin lugar a dudas, la acción invocada por la demandante, esto es, la de simple nulidad, prevista en el artículo 84 del c.c.a., era la acción procedente. por la misma razón, y sin perjuicio de las precisiones que, al respecto, se hacen en este salvamento, se impone concluir que no resultaba necesario, en el caso concreto, abordar el análisis de los planteamientos expuestos por la corte constitucional en la sentencia c-426 de 2002 y mucho menos desconocer la decisión en ella contenida.

en estos términos, dejamos consignado nuestro criterio, reiterando nuestro respeto a los planteamientos de la sala plena del consejo de estado y de la corte constitucional, que, sin embargo, no podemos compartir.



alier e. hernández enríquez gabriel e. mendoza martelo
















































1º de abril de 2003.



SALVAMENTO DE VOTO
CONSEJERO: RICARDO HOYOS DUQUE

Ref. Expediente no.: 11001-03-24-000-1999-05683-02
Actor: corporación autonoma regional de cundinamarca “car”
Consejero ponente dr. Manuel s. urueta ayola
Providencia de fecha 4 de marzo de 2003.


Además de los argumentos expuestos por el magistrado alier eduardo hernández enríquez en su salvamento de voto, al cual adhiero, no comparto la decisión mayoritaria de la sala por las siguientes razones:

i.- se afirma en la sentencia de la cual me separo que la corte constitucional en la sentencia c-426 del 29 de mayo de 2002, que declaró exequible en forma condicionada el art. 84 del c.c.a., terminó por declarar “inconstitucional la jurisprudencia del consejo de estado” e “invadió la competencia del congreso” para concluir:
“De manera que el fallo de exequibilidad sobre determinada interpretación de una norma legal, para ser aceptable, tendría que dicha competencia estar consagrada expresamente, en términos estrictos y precisos, por una reforma constitucional, en donde además se tendría que reformar también el artículo 230 constitucional. de no ser así, se estaría en presencia de un derecho de creación jurisprudencial, en asuntos sobre los que existen normas expresas, lo cual es incompatible con nuestro ordenamiento jurídico.”

Al respecto cabe señalar que la modulación de los efectos de las sentencias de constitucionalidad no es una invensión arbitraria de la corte constitucional colombiana. en efecto, el propio kelsen, quien consideró que el juez constitucional es un verdadero “legislador negativo” respecto del congreso que expide las leyes (“legislador positivo”), propuso que se le otorgara a aquél la facultad de diferir los efectos de su decisión de inconstitucionalidad, o que se le permitiera determinar cual normatividad reemplaza a la ley anulada.

“... anular una ley es dictar una norma general; porque la anulación de una ley tiene el mismo carácter de generalidad que su producción y no es, por así decirlo, sino producción con un signo negativo y, por tanto, una función legislativa. un tribunal que tiene el poder de anular las leyes es, por consiguiente, un órgano del poder legislativo. la anulación de las leyes por un tribunal puede, pues, interpretarse con igual razón más como un reparto del poder legislativo entre dos órganos que como una intrusión en el poder legislativo.”

Por lo demás, la modulación de los efectos de los fallos, entre los cuales se encuentran las sentencias interpretativas , es una práctica arraigada en la jurisprudencia constitucional colombiana desde el año de 1912, mucho antes de que se publicara el trabajo de kelsen citado antes (1928), cuando el control de constitucionalidad estaba a cargo de la sala plena de la corte suprema de justicia .

También, la doctrina española al respecto expresa lo siguiente:

“ante una ley inconstitucional, por lo tanto, el tribunal constitucional debiera, así parece, dictar sólo la nulidad de la ley, pero ya se sabe que tal secuencia inflexible tiene, inevitablemente, excepciones:

a). cabe, en primer lugar, que lo que merezca reproche constitucional sea no la disposición de ley enjuiciada, sino una de sus interpretaciones o, en otras palabras, uno de los preceptos que potencialmente encierra. se abren paso, así, las sentencias “interpretativas”, en las que la interpretación se convierte no en premisa, sino en objeto, del fallo constitucional.” (se subraya)

No es cierto, pues, que al declarar la exequibilidad condicionada el art. 84 del c.c.a. la corte constitucional hubiera invadido la orbita de competencia del consejo de estado, toda vez que en la medida en que la interpretación de las normas legales involucre un problema de interpretación constitucional, en su condición de guardián de la integridad de la constitución (art. 241) aquella está llamada a fijar la interpretación que armonice con sus principios, valores y normas.

ii.- en la sentencia c-426 de 2002 la corte constitucional declaró exequible, en forma condicionada, el art. 84 del c.c.a., “siempre y cuando se entienda que la acción de nulidad también procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente el control de legalidad en abstracto del acto.” (se subraya)

En principio, tal decisión parecería estar en consonancia con la interpretación que la jurisprudencia del consejo de estado le ha dado a la acción de nulidad de acuerdo con la llamada teoría de los móviles y finalidades y según la cual no es la naturaleza del acto la que define la acción procedente sino el interés o finalidad del demandante. sin embargo, en el considerando 7.15 la corte constitucional incurre en una ostensible contradicción cuando afirma:

“bajo este entendido, consultando el espíritu de la constitución y de la ley, se tiene que la acción de simple nulidad procede contra todos los actos administrativos, generales y particulares, cuando la pretensión es únicamente la de tutelar el orden jurídico, caso en el cual la competencia del juez se limita a decretar la simple anulación sin adicionar ninguna otra declaración, pese a que con el retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen daños al actor o a terceros. siguiendo este mismo razonamiento, si lo que persigue el demandante es un pronunciamiento anulatorio y la consecuente reparación de los daños antijurídicos causados, lo que cabe es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a ejercitarse dentro del término de caducidad a que hace expresa referencia el numeral 2º del artículo 136 del código contencioso administrativo, para que el juez proceda no sólo a decretar la nulidad del acto sino también al reconocimiento de la situación jurídica individual que ha resultado afectada.” (se subraya)

Olvidó la corte que si la simple nulidad o el retiro del acto demandado restablece el derecho del actor, la única acción posible es la de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada por la persona legitimada -quien se crea lesionado en un derecho amparado en una norma jurídica, art. 85 c.c.a- y dentro del término señalado en el mismo estatuto (art. 136 nuneral 2).

Cuando se formula una acción de simple nulidad y de su prosperidad se deriva el restablecimiento del derecho, tal demanda no puede ser instaurada por cualquier persona y sin consideración del plazo de caducidad porque ello equivaldría a desconocer la existencia de la acción establecida por la ley para este tipo de eventos (nulidad y restablecimiento del derecho).

iii.- la sentencia de la cual me separo reitera el criterio expuesto por la sección primera del consejo de estado en auto de 2 de agosto de 1990 (expediente no. 1482), según el cual la acción de simple nulidad procede contra los actos particulares sólo en aquellos casos expresamente definidos por el legislador. reitera, así mismo, el criterio adoptado por la sala plena en la sentencia de 29 de octubre de 1996 (expediente s-404) sobre la procedencia de esa acción contra ese tipo de actos, “cuando la situación de carácter individual a que se refiere el acto comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio de un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos.”

Estimo que se desaprovechó una excelente oportunidad para que la sala plena del consejo de estado, que asumió el conocimiento de este asunto por su importancia jurídica (art. 130 c.c.a.), reiterara la doctrina original de los móviles y finalidades, tal como fue expuesta por la sección tercera en sentencia del 18 de abril de 1996 (expediente no. 9899), con ponencia del consejero carlos betancur jaramillo, en la que se dijo:

“cabe recordar que hasta 1961 entre las acciones de nulidad y plena jurisdicción (arts. 66 y 67 de la ley 167 de 1941, hoy nulidad y nulidad y restablecimiento) existía una diferencia tajante por la índole o contenido del acto administrativo impugnado, pues mientras los actos de contenido general sólo eran susceptibles de la acción de simple nulidad y los particulares sólo pasibles de la plena jurisdicción, luego de la sentencia antecitada, de la que fue ponente el señor consejero carlos gustavo arrieta l., que formuló la tesis de los móviles o finalidades, cambió un tanto el enfoque rígido que se deja anotado. así, en esencia la doctrina quedó dentro de estos supuestos:

a) los actos administrativos generales son susceptibles de la acción de simple nulidad, en los términos del art. 84 del c.c.a; b) los de carácter particular o concreto pueden ser impugnables, según la finalidad pretendida por el accionante, o bien por la vía de la simple nulidad o por la de nulidad y restablecimiento, con una doble advertencia: la primera, porque frente a estos últimos cuando la simple nulidad restablece le derecho de la persona afectada con el mismo la acción no podrá ser sino de nulidad y restablecimiento; y la segunda, porque existen actos de contenido particular entorno a los cuales la ley establece una vía de control especial, como sucede, por ejemplo, con los electorales.

La aludida tesis fue precisada en proveído de agosto 21 de 1972, con ponencia del señor consejero mora osejo, en la cual se lee:

a) la acción de nulidad, de conformidad con los artículos 62 a 65 del c.c.a., procede contra los todos los actos administrativos (generales o particulares) con el objeto de tutelar el orden jurídico; pero si mediante la petición de nulidad se pretende la tutela de derechos particulares para restablecerlos o precaver su violación, se configura una pretensión litigiosa y deberá instaurarse contra la administración una acción de plena jurisdicción, la que presenta diversas modalidades o variantes fundadas en pretensiones específicas. así, la de revisión de reconocimientos periódicos, de cartas de naturaleza, de extinción de dominio, de impuestos, etc., etc.” (derecho procesal administrativo. carlos betancur jaramillo. pág. 47, cuarta edición, 1994, señal editora).

posteriormente se dijo por la doctrina que “si la ley ha regulado una vía especial para el restablecimiento del derecho o el mantenimiento del imperio de la legalidad, no tendrá el administrado la opción para elegir y deberá someterse a ella; si así no lo hiciere, la escogencia de la simple nulidad o de la típica plena jurisdicción (nulidad y restablecimiento en la terminología actual), dará al traste con sus aspiraciones y el juez deberá declarar la ineptitud sustantiva de la demanda” (derecho procesal administrativo, carlos betancur jaramillo. cuarta edición, 1994, págs. 47 y 22. señal editora).

La tesis así esbozada y precisada ha sido cuestionada por la sección primera de la corporación, la cual ha venido sosteniendo que el acto particular únicamente será susceptible de la acción de simple nulidad cuando la ley así expresamente lo señale.

Esta orientación puede refutarse en los siguientes términos:

1) los arts. 84 y 85 contemplan las acciones clásicas o tradicionales creadas para controlar la legalidad de los actos administrativos de carácter unilateral, generales o particulares.

2) los citados arts. 84 y 85 sientan, el primero en forma explícita y el segundo implícitamente, dos reglas para la tutela del orden jurídico que no se pueden soslayar ni interpretar aisladamente para entender lo que aquí se trata de demostrar, así:

a) la primera que todos los actos administrativos son susceptibles de la acción de simple nulidad, ejercida con el exclusivo fin de la salvaguarda o mantenimiento de ese orden jurídico. aquí la ley no distingue y no le es lícito al intérprete hacerlo. por eso la aludida acción podrá intentarse por cualquier persona contra los actos de contenido general como contra los de contenido particular.

b) la segunda regla general la contempla implícitamente el art. 85 del c.c.a. al regular la acción de legalidad contra todos los actos administrativos de contenido particular lesivos de los derechos subjetivos de los administrados, con fines de restablecimiento de los derechos afectados por los mismos. así, esta acción la tiene sólo la persona que se crea lesionada por el acto administrativo particular para que, como consecuencia de su nulidad, se le restablezca el derecho.

3) como todas las reglas generales, las indicadas tienen sus excepciones. Existen leyes que expresamente señalan que ciertos actos no serán susceptibles de las acciones mencionadas. vgr. el acto administrativo que decreta la expropiación de un predio con fines de reforma agraria (ley 160 / 94). Existen otras que expresamente le dan asimismo acción de simple nulidad a actos de contenido particular como sucede con los actos que conceden una licencia, autorización o permiso que puedan afectar el medio ambiente

Pero existen también otras leyes que contemplan el control de actos de contenido particular por la vía de acciones especiales distintas a las enunciadas. por ejemplo, el acto administrativo de elección o nombramiento no podrá controlarse sino a través de la acción pública electoral; el acto de extinción del dominio de un predio rural no podrá impugnarse sino a través de la acción revisora que contempla la ley 160 de 1994 o estatuto agrario; el acto de adjudicación de un baldío tendrá además una acción pública especial, con caducidad de dos años, incoable por cualquier persona o por los procuradores agrarios, fuera de la acción de restablecimiento ordinario que podrá formular la persona afectada con la decisión.

4) La regla general que contempla el art. 84 (acción de simple nulidad) y que permite la nulidad de los actos administrativos sin distingos, en el sólo interés del mantenimiento del orden jurídico, deberá armonizarse así con lo que dispone el art. 85, el cual enseña que cuando la nulidad del acto restablece el derecho de la persona afectada con el mismo, la acción no podrá ser la regulada en aquél, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en éste.

5) En otras palabras, la acción de simple nulidad procederá contra los actos administrativos de contenido general y con miras al mantenimiento de la legalidad abstracta; igualmente procederá, con idéntico propósito, contra los actos de contenido particular cuando su nulidad no restablezca el derecho de la persona afectada con el mismo; porque si esa nulidad tiene efectos restablecedores para la persona afectada con el acto, la acción, que no podrá instaurarse sino por persona legitimada (la que se crea lesionada en un derecho suyo amparado por una norma jurídica) y en la oportunidad señalada en la ley (art. 136 inc. 2º del c.c.a.), no podrá ser otra que la de nulidad y restablecimiento.

6. Lo precedente permite afirmar, en otras palabras, que nada impedirá, salvo que la ley expresamente lo prohiba, la procedencia de la acción de simple nulidad contra el acto de carácter particular, siempre que su nulidad no implique el restablecimiento de un derecho subjetivo para el administrado. por ejemplo, así como podrá pedirse por cualquier persona y en cualquier tiempo la nulidad por razones de ilegalidad del acto que concede licencia de funcionamiento a una radiodifusora o una ruta de transporte terrestre (la nulidad no restablece en principio, el derecho de nadie en particular), no podrá pedirse por cualquier persona la nulidad del acto que deniega el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de un funcionario destituido, porque frente a este acto la única acción procedente sería la de nulidad y restablecimiento.

7.Las sencillas ideas precedentes ponen de relieve un enfoque diferente al expuesto por la sección primera. para ésta, la acción de simple nulidad (art. 84) contra los actos de contenido particular no procederá sino en aquellos eventos expresamente señalados en la ley. y al afirmar tal cosa no sólo está dejando de lado el artículo aludido, contentivo de la regla general que esa misma norma establece (que todos los actos, en principio, son susceptibles de la acción de simple nulidad), sino que está creando “contra legen” la regla contraria, o sea que los actos de contenido particular no son susceptibles de la acción mencionada sino cuando la ley expresamente lo permita.

8) Cree la sala que el juez y en especial el administrativo, debe tener poderes interpretativos amplios. pero esa interpretación, por amplia que sea, no podrá ir hasta el desconocimiento de la normatividad procesal y sustantiva que compendia la garantía constitucional del debido proceso para inventar normas que se ajustan más a lo que el juez aspira y sueña que a lo que realmente tiene que aplicar.

9) La tesis de la corporación, con ponencia del consejero arrieta l., (sentencia de 10 de agosto de 1961) acata en toda su extensión la regla que contempla el art. 84. Baste leer dicha providencia para corroborar ese aserto. en interés de la legalidad todos los actos, sin distingos, son susceptibles de la acción de simple nulidad. Pero cuando esa nulidad implica el restablecimiento del derecho del administrado la acción no podrá instaurarse sino por el interesado y dentro del término señalado en la ley.

10) aplicando estas ideas al caso concreto se concluye en la viabilidad de la acción propuesta, porque la nulidad de los actos impugnados (resoluciones nos. 1181 de 1940 y 113 de 1971 expedidas por el gobierno) no implica el restablecimiento del derecho de los destinatarios de los mismos, ya que sólo se producirá el restablecimiento del orden jurídico violado con ellos.

11) cuando el legislador expresamente señala que determinado acto de contenido particular también será susceptible de acción de simple nulidad instaurable por cualquier persona, no está excepcionando la regla prevista en el art. 84, sino que la está reafirmando; y no la excepciona, porque dicha norma precisamente permite esa acción tanto para los actos de contenido particular como general. Puede incluso pensarse que la previsión de la norma nueva que así lo indica, en cierto sentido sobra.

y tampoco el señalamiento expreso de la acción de nulidad para los actos particulares implica excepción a la regla del art. 85, porque dentro del género actos de contenido particular o concreto, existen unos que miran con exclusividad al interés propio de la persona afectada (la negativa de un permiso de conducción, de funcionamiento de un bar, de una licencia de construcción, etc., etc.) y frente a los cuales es fácil entender la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento instaurable por la misma; y se dan otros que fuera de incidir en el interés particular del administrado, afectan o pueden afectar asimismo derechos o intereses colectivos vinculados al patrimonio, a los bienes públicos en general, al ambiente, a la salubridad, al espacio etc., etc., en los cuales la concurrencia de las dos acciones reguladas en los arts. 84 y 85 es no sólo evidente sino posible. así, el particular afectado directamente con el acto tendrá la acción de nulidad y restablecimiento y los terceros, la de simple nulidad no sólo en salvaguarda del orden jurídico sino en defensa de los derechos e intereses de la colectividad. piénsese en actos que conceden a determinadas personas licencias para ocupar el espacio público; para captar aguas de uso público para el servicio de un predio o industria; para explotar rutas aéreas, fluviales, terrestres o marítimas; para hacer transmisiones de radio a través de una estación emisora; para explotar bosques naturales, canteras o yacimientos mineros o petrolíferos etc., etc.

12) La tesis de la sección primera (la impugnación de los actos de contenido particular sólo por autorización expresa de la ley) está en desacuerdo, en cierto sentido, con la nueva constitución, la cual muestra una seria preocupación por su defensa y reclama la presencia de acciones populares orientadas en tal sentido.

Los ejemplos enunciados atrás, que podrían multiplicarse por n, muestran que el interés particular en tales eventos no puede prevalecer, por ser no sólo de mayor entidad el de la colectividad vinculada al uso de los bienes públicos, al espacio aéreo, fluvial o terrestre, al ambiente, a la salubridad, al espectro electromagnético, etc., etc., sino porque la salvaguarda de la integridad del ordenamiento jurídico, postulado obvio de nuestro estado de derecho, es un interés prevalente que no puede someterse, en principio, a restricción alguna con desmedro del interés general.

La tesis de la aludida sección, en otros términos, desconoce ese postulado y hace prevalecer el principio de la estabilidad jurídica en interés del particular, cuando la ley no disponga expresamente que contra el acto particular que afecta o amenace afectar intereses generales pueda instaurarse acción de simple nulidad.

13) se estima que la jurisprudencia de 10 de agosto de 1961 sobre los móviles y finalidades sigue en pie, en toda su extensión; quizás le faltó a la corporación apoyarla también en el art. 67 de la ley 167 vigente a la sazón (hoy art. 85). Porque, de haberlo hecho, habría llegado a la conclusión de que cuando la nulidad del acto de contenido particular implica el restablecimiento del derecho para el afectado con el mismo, la única acción posible era la de plena jurisdicción; y no habría tenido que hablar, forzando las cosas, de una acción de simple nulidad caducable, no prevista ni en el ordenamiento vigente en ese entonces ni en el de hoy.

Incluso parece que la sala en ese entonces olvidó que en el derecho colombiano desde la ley 167 la salvaguarda del orden jurídico no se logra únicamente a través de la acción de simple nulidad, sino que ese mismo efecto se puede buscar por la vía de la plena jurisdicción.

El hecho de que en ésta, en principio, la legitimación activa por voluntad de la ley no la tenga sino la persona afectada con la medida, y con un móvil interesado, no cambia el enfoque ni hace desaparecer el interés de legalidad que también lleva implícito, porque la accionante sólo podrá conseguir el efecto restablecedor cuando logre poner en evidencia, dentro del proceso, la violación del ordenamiento causado por el acto perturbador. en otras palabras, la interesada sólo logrará el restablecimiento en la medida en que el acto ilegal, a sus instancias, sea declarado nulo; o sea, en tanto y en cuanto, se restablezca el orden jurídico perturbado con la decisión administrativa.

Se corrobora la idea precedente con el efecto que la nulidad produce en una y otra acción, ya que esa nulidad tendrá, en todos los casos, efectos “erga omnes”, puesto que el acto declarado nulo desaparecerá del ordenamiento jurídico para la salvaguarda del mismo.”

ricardo hoyos duque
fecha ut supra


Aclaración de voto
XLV. Consejera: olga ines navarrete barrero

XLVI. Ref. Rad. 110010324000199905683-02
Actor: corporación autónoma regional de cundinamarca car.

Aunque comparto la decisión adoptada por la sala plena dentro del expediente de la referencia, me permito expresar las razones por la cuales aclaré mi voto.

Cuando la corte constitucional produjo la sentencia c- 426 de mayo 29 de 2002, mediante la cual analizó la constitucionalidad del artículo 84 del c.c.a., desbordó el marco de juzgamiento, pues aunque la pretensión solo se dirigió al estudio del artículo mencionado, la corte se llevó de tajo los artículos 85, 66 y 136 del c.c.a. ya que al concluir que la naturaleza de la acción está determinada únicamente por la pretensión formulada en la demanda, olvidó que cuando existe interés legítimo dado por la lesión que se deduce de la expedición de un acto administrativo en cabeza de una persona o grupo determinado, es obligación del juzgador estudiar el aspecto de la legitimación para verificar si la eventual declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado conlleva un restablecimiento del derecho. ello por cuanto, contrario a lo afirmado por la corte constitucional, todo derecho u obligación que se deriva de un acto administrativo, depende de la existencia de éste . por lo tanto, en el evento en que se declare la nulidad de un acto administrativo, tal derecho u obligación ya no tienen fundamento alguno. cuando una persona determinada está legitimada, necesariamente la acción que corresponde es la de nulidad y restablecimiento del derecho, que debe incoarse dentro del término de caducidad señalado en el artículo 136 del c.c.a., y no la que caprichosamente escoja el interesado cuando la acción ha caducado.

Por ello, resulta un contrasentido sostener, como lo hizo la corte constitucional, que aunque se decrete la nulidad del acto administrativo creador de una situación jurídica, particular y concreta, la misma puede sobrevivir, puesto que olvidó la corte que en virtud de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 66 del c.c.a., el acto administrativo pierde fuerza ejecutoria, es decir, se opera la figura del decaimiento, entre otros eventos, cuando desaparecen sus fundamentos de derecho.

De manera que se llegaría al absurdo de poder demandar en cualquier tiempo, en acción de simple nulidad, por ejemplo un acto administrativo que imponga una sanción o la obligación de un administrado de someterse a las regulaciones urbanísticas, pues si prospera la pretensión de nulidad no es posible que tal obligación superviva, ya que el administrado podrá oponer a la administración la pérdida de fuerza ejecutoria del acto que la administración pretende ejecutar.

Si bien existen actos administrativos de carácter particular y concreto que no legitiman a nadie en particular para demandarlos bajo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, como consecuencia de ello son susceptibles de ser demandados en acción de simple nulidad, no es ésto lo que generalmente ocurre, ya que el acto administrativo particular y concreto puede crear un derecho, pero así mismo negarlo, como cuando no accede a la solicitud de licencia de construcción. en este último evento no podría pretenderse que el directamente interesado pueda demandar tal acto en cualquier momento con las consecuencias ya advertidas, pues en el evento de decretarse la nulidad del acto administrativo, qué conducta le corresponderá adoptar a la administración?. tampoco resulta de recibo que cualquier persona, alegando que solo pretende restablecer el orden jurídico, demandara en acción de simple nulidad un acto administrativo que solo perjudica a otro, ya que logrará el restablecimiento a favor de aquel.

marzo 31 de 2003


olga ines navarrete barrero















































SALVAMENTO DE VOTO
ALBERTO ARANGO MANTILLA
ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO


XLVII. Expediente nro. Interno 30
XLVIII. Radicación nro. 11001032400019990568302
Actor: corporacion autonoma regional de cundinamarca - car -

Con el debido respeto por la decisión mayoritaria nos permitimos presentar las razones que nos motivaron a salvar el voto en el asunto de la referencia. hacemos aclaración, que compartimos la decisión denegatoria de las pretensiones de la demanda y que la inconformidad con el fallo adoptado, estriba en algunas consideraciones en torno a la procedencia de la acción de nulidad contra los actos de contenido particular, que son de tanta incidencia que preferimos optar por disentir totalmente de la decisión.

Igualmente, consideramos innecesario hacer alusión a los antecedentes históricos de esta providencia, expuestos pormenorizadamente en la sustentación y que resumen en un todo, el pensamiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre la procedencia de la acción de nulidad contra los actos particulares.

La sala plena del consejo de estado, para desatar la controversia, reitera la tesis consignada en la sentencia del 29 de octubre de 1996 con ponencia del dr. daniel suarez hernandez que había sido expuesta en la sentencia del 2 de agosto de 1990 de la sección primera con ponencia del dr. pablo j. caceres corrales a través de la cual se concluye que la acción de nulidad contra los actos de contenido particular procede únicamente en los casos expresamente previstos por el legislador.

La postura aceptada en tales providencias para defender la restricción de la acción de nulidad a las hipótesis contempladas por la ley, hace prevalecer la firmeza de los actos administrativos y los atributos de ejecutoriedad y ejecutividad sobre el principio de legalidad, y por ende, llegan al extremo de perpetuar situaciones manifiestamente ilegales, que no se compadecen con los dictados del estado de derecho.

a nuestro juicio, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del instrumento procesal contemplado en el artículo 84 del c.c.a, está llamada a enjuiciar la legalidad de las actuaciones administrativas expresadas a través de decisiones unilaterales, y siendo ésta su finalidad, no puede constituirse en un privilegio acceder al control jurisdiccional, pues sin lugar a dudas, la restricción que se consigna en tales decisiones y que la sala en esta oportunidad reitera, convierte al juez del control de legalidad de la generalidad de los actos en un juez excepcional, pues la misión que le fue confiada por el ordenamiento jurídico es otra bien diferente como ya quedó expresado.

De la lectura del artículo 84 del c.c.a., no se desprende la conclusión de la cual nos apartamos; la norma en mención no defiere al legislador la potestad de determinar los actos administrativos particulares susceptibles de la acción de nulidad.

Para corroborar lo expuesto, aludimos a las afirmaciones expuestas en la sentencia del 18 de abril de 1996 con ponencia del dr. carlos betancur jaramillo proferida en oposición a la tesis promovida por la sección primera con ponencia del dr. libardo rodríguez rodríguez las cuales por su claridad, son pertinentes para sustentar nuestra decisión de no acogernos al criterio propuesto en la sentencia mayoritaria.


Sobre el particular, en el fallo aludido, se dice:

“.....las sencillas ideas precedentes ponen de relieve un enfoque diferente al expuesto por la sección primera. para ésta, la acción de simple nulidad (art. 84) contra los actos de contenido particular no procederá sino en aquellos eventos expresamente señalados en la ley. y al afirmar tal cosa no sólo está dejando de lado el artículo aludido, contentivo de la regla general que esa misma norma establece (que todos los actos, en principio, son susceptibles de la acción de simple nulidad), sino que está creando “contra legem” la regla contraria, o sea que los actos de contenido particular no son susceptibles de la acción mencionada sino cuando la ley expresamente lo permita.
.....
cuando el legislador expresamente señala que determinado acto de contenido particular también será susceptible de acción de simple nulidad instaurable por cualquier persona, no está excepcionado la regla prevista en el art. 84, sino que la está reafirmando; y no la excepciona, porque dicha norma precisamente permite esa acción tanto para los actos de contenido particular como general. puede incluso pensarse que la previsión de la norma nueva que así lo indica, en cierto sentido sobra.”

De manera que acudir a la sabiduría del legislador para que éste determine los actos particulares objeto de la acción de nulidad, no se infiere de la norma que origina el mentado instrumento de control y en consecuencia, no existe fundamento alguno para imponer limitaciones que a la postre resultan injustificadas e irrazonables con el control de legalidad y el acceso a la administración de justicia. (artículo 228 de la c.p.).

El acto irrito no puede tener consecuencias jurídicas, lo contrario sería promover que situaciones ilegales tengan vigencia en el mundo del derecho, subordinando la legalidad del acto administrativo a su ejecutoriedad y firmeza, aserto que resulta absurdo, porque lo ilegal no puede tener amparo y protección jurídica.

A la defensa de la ilegalidad no puede contribuir la jurisdicción de lo contencioso administrativo so pena de apartarse caprichosamente de su finalidad, desconociendo que la acción de nulidad, por disposición constitucional, es de naturaleza pública y que cualquier persona tiene y le asiste el derecho de acudir al juez contencioso para someter a enjuiciamiento la presunción de legalidad de los actos unilaterales. (artículo 40 numeral 6º de la c.p.)

Lo anterior no significa que se deba admitir el ejercicio indiscriminado de los medios de control contemplados en los artículos 84 y 85 del c.c.a., los cuales corresponde emplear acorde con la finalidad que para cada caso han sido instituidos por el legislador.

Con este preámbulo, en nuestro concepto, la sala plena del consejo de estado, debió aprovechar la ocasión para reiterar la tesis de los móviles y finalidades, sabiamente expuesta el 10 de agosto de 1961 por el dr. carlos gustavo arrieta despojándola de los ingredientes extraños que con el transcurso del tiempo la habían desnaturalizado.

En síntesis, el contencioso de anulación atiende estrictamente la legalidad de los actos administrativos en cualquier tiempo y no es dable obtener a través de su ejercicio el restablecimiento del derecho que incluso puede darse automáticamente con la simple nulidad del acto. Para lograr este último propósito, el legislador ha instituido la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual por reglas de configuración legal, tiene un término de caducidad de cuatro (4) meses y de dos (2) años, según el titular de la acción, que en algunas ocasiones puede ser revivido cuando quiera que no haya prescrito el derecho.

El tema precedente y las demás características de las acciones enunciadas, tales como el carácter erga omnes de la de nulidad e interpartes de la de nulidad y restablecimiento del derecho ha sido trajinado por la jurisdicción y por ello no queremos detenernos en ese punto, pero resulta pertinente para inferir que la tesis de sala plena fundamenta la acción de nulidad en supuestos que no se contemplan en el artículo 84 del c.c.a. y por ello, estimamos que cualquier acto administrativo, siempre que de su nulidad no se desprenda el restablecimiento automático, es susceptible de la acción de nulidad.

Si bien es cierto los casos donde taxativas normas especiales han señalado la posibilidad de impugnar actos de contenido particular mediante la acción de nulidad se adecuan a la tesis arrieta, éstos son mínimos frente a la infinidad de decisiones administrativas ilegales que amparadas en el atributo de firmeza fustigan campantemente el ordenamiento jurídico.

Sin embargo, consideramos que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, está facultada para conocer a través de la acción de nulidad el juzgamiento de actos individuales que hayan reconocido derechos ilegítimos en detrimento patrimonial notorio del estado o que hayan negado en forma manifiestamente ilegal derechos a un particular.

En tales circunstancias, no obstante que el término de caducidad previsto en el artículo 136 del c.c.a. para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (cuatro (4) meses para los particulares y dos (2) años para la entidad que produjo el acto- acción de lesividad - modalidad de restablecimiento del derecho) hubiere acontecido al momento de presentarse la demanda, el juez contencioso en razón a la trascendencia e importancia y al perjuicio patrimonial que puede llegar a sufrir el estado por la ilegitimidad de una decisión e igualmente, en atención al detrimento injustificado que sufra un particular, está facultado para conocer la demanda en la acción de simple nulidad y para restablecer en su derecho a la entidad pública afectada o al particular.

El principio de legalidad y de contera, el restablecimiento del derecho, expresión material del derecho a acceder a la administración de justicia, no puede quedar sujeto a las exigencias para el ejercicio procesal de las acciones contempladas en los artículos 84 y 85 del c.c.a. y por ello, estimamos que no armoniza con el orden social justo que proclama nuestra constitución en el preámbulo, hacer recaer los efectos funestos de la caducidad de la acción, para privar al particular de un derecho que le pertenece y del cual ha sido despojado por una decisión manifiestamente ilegal ni para arrebatarle a los miembros de la colectividad representada en el estado el goce de los derechos que pertenecen a todos.

En concordancia con lo expuesto, no proponemos que se haga tabla rasa del ejercicio procesal de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho sino por encima de toda consideración, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas que pretendan desconocer las realidades. al fin y al cabo el derecho es lo justo y el transcurso del tiempo no aniquila la existencia de lo real que es la esencia del derecho.

Se preguntarán quienes tengan oportunidad de leer este salvamento ¿qué son las decisiones manifiestamente ilegales? son todos los actos administrativos que desconozcan abiertamente el derecho que justamente le corresponde al estado o a un particular y las encontraran en aquellos asuntos, en los que el juzgador, al analizar razonablemente la controversia, percibe la amarga sensación que se cometió una injusticia pero que no puede proclamarse por el transcurso del término de caducidad.

igualmente, advertimos que la corte constitucional al declarar exequible en forma condicionada el artículo 84 del c.c.a., establece una tesis restrictiva del derecho de acceder a la administración de justicia, pues a nuestro juicio, la posibilidad de conocer la legalidad de los actos administrativos manifiestamente ilegales y de obtener el restablecimiento del derecho aún cuando haya fenecido el término de caducidad, en guarda de la protección de los derechos del estado y del particular afectado por una decisión que le produce menoscabo a sus derechos hace verdadera justicia.

Con todo respeto la tesis de la corte constitucional a través de la cual se limita el restablecimiento del derecho cuando la acción no se haya promovido en el lapso legal, establece una solución a medias. al demandante no le interesa la simple declaratoria de nulidad del acto, le interesa que se le restablezca el derecho, (expresión material del acceso a la administración de justicia) y a ello puede contribuir el juez administrativo, cuando observe que se profirieron actos manifiestamente ilegales, aspecto que razonablemente lo llevará a concluir, que es cuestión de simple equidad reconocerle el derecho a quien ha sido privado de su goce legítimo.

De otra parte, consideramos que a la corte constitucional le asiste la facultad de proferir fallos de exequibilidad condicionada, pero a nuestro juicio, la demanda de inconstitucionalidad no debió ser admitida, en tanto se sustentó sobre el criterio jurisprudencial y la interpretación que venía efectuando el consejo de estado al artículo 84 del c.c.a. y ello, como “causal de inexequibilidad” no tiene fundamento en nuestro ordenamiento jurídico.

En el punto concerniente a la facultad de la corte constitucional de proferir sentencias de exequibilidad condicionada nos allanamos al salvamento de voto presentado por el dr. Alier eduardo hernández enriquez al exponer con acierto el ámbito de competencia de la corte constitucional en la labor de integración normativa del texto acusado con la generalidad de la carta política.

Consideramos pertinente precisar, que el artículo 9º del decreto legislativo 2898 del 3 de noviembre de 1953 que contempla la facultad de la procuraduría general de la nación de exigir en cualquier tiempo la comprobación de las condiciones para el ejercicio de un cargo y la “.....declaración de nulidad de todo nombramiento que hubiere sido hecho contra la ley” no se encuentra derogado como se afirma en el sub-lite.

En efecto, la norma anterior fue adoptada como legislación permanente a través de la ley 141 de 1961 y las normas posteriores en materia electoral no han suprimido en forma expresa tal facultad. en efecto, el artículo 277 de la c.p. de 1991, preceptúa que el procurador general de la nación podrá “por sí o por medio de sus delegados y agentes..” intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales (numeral 7º), norma que armoniza con el artículo 127 del c.c.a. modificado por el artículo 35 de la ley 446 de 1998, que autoriza al ministerio público, para solicitar que “...se declare la nulidad de actos administrativos”, (numeral 2º).

Además, la ley 25 de 1974 “por la cual se expiden normas sobre organización y funcionamiento del ministerio público y régimen disciplinario y se dictan otras disposiciones” derogó expresamente el decreto 2898 de 1953 en sus artículos 2º, 5º, 6º y 10 y dejó a salvo el artículo 9º, lo que reafirma la voluntad del legislador de tornar en incaducable el término para instaurar la acción de simple nulidad respecto de tales actos.

dejamos en los anteriores términos consignadas las razones de nuestro disentimiento, toda vez que en este asunto, el acto acusado debió ser conocido en la acción de simple nulidad, en tanto su nulidad no restablece automáticamente derechos que en rigor sean materia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Respetuosamente,


Alberto arango mantilla alejandro ordóñez maldonado


Jurisprudencia sobre la embargabilidad de bienes publicos


Consejo de estado
Sala plena de lo contencioso administrativo

Consejero ponente: dr. Carlos batancur jaramillo

Santa fe de bogota, d.c., julio veintidos (22) de mil novecientos noventa y siete (1997). Expediente no : s-694
Actor : ingestudios ltda.
Demandada : fondo municipal de valorizacion - fomval.

Se procede a decidir el recurso de apelacion interpuesto por la parte ejecutante contra el auto de 27 de nobiembre de 1995 dictado por el tribunal administrativo del cesar, mediante el cual se denego el embargo y secuestro de los bienes denunciados como de propiedad de la entidad deudora. el asunto, a instancia de la seccion tercera, se conoce en esta sala por razones de importancia.

El a quo para tomar su decision denegatoria sostuvo que las rentas y recursos incorporados al presupuesto general de la nacion eran inembargables, al tenor del articulo 513 del codigo de procedimiento civil en armonia con el 18 del decreto 360 del 95. Refuerza su argumentacion con la cita del articulo 96 de este ultimo decreto que hace aplicable, a los presupuestos de los entes territoriales, las previciones señaladas para la nacion. Agrega, ademas, que de acuerdo con el articulo 684 del codigo de procedimiento civil son inembargables los bienes destinados al servicio publico y que la parte actora no probo que los denunciados no eran necesarios para tal efecto. Trae asi mismo a quo como respaldo de su decision apartes de la sentencia c-546 de primero de octubre de 1995 dictada por la corte constitucional.

Inconforme la parte actora apelo y sustento su recurso en su escrito que obra a folio 11 y ss. Alli insiste en la embargabilidad de los bienes denunciados porque si bien son inembargables “las rentas y recursos incorporados al presupuesto”, no lo son losinmuebles porque en dicho presupuesto no se incluye rubro alguno que lo incorpore. Arguye que el articulo 684 del codigo de procedimiento civil cuando habla de bienes destinados al servicio publico, le impone la carga de la prueba de esa destinacion no al denunciante sino a la entidad publica. y concluye que el extremo que trae el articulo 18 del decreto 360 (“asi como los bienes y derechos de los organos que la conforman”) es inconstitucional por violar el articulo 158 de la carta.
Para resolver se considera:

Estima la sala que el presente proveido dada su trascendencia (la inembargabilidad de los bienes estatales) debera comprender los siguientes aspectos : a) el problema teorico b) su regimen juridico en los niveles nacional y seccional ; c) la inembargabilidad en la jurisprudencia ; d) las conclusiones y e) el caso concreto.

XLIX. El problema teorico

El principio de la inembargabilidad de los bienes estatales encuentra su plena y cabla justificacion en la necesidad de defender la ejecucion de los programas incluidos en los presupuestos de las entidades estatales, para segurar en los distintos niveles el equilibrio fiscal y garantizar el cumplimiento de los principios rectores de la ejecucion presupuestal ; evitándose asi el manejo caprichoso y arbitrario de las finanzas publicas, con erogaciones no contempladas en la ley de apropiaciones o en cuantia superior a la acordada o con transferencia de creditos sin autorizacion. se busca asi garantizar los planes y programas de inversion y gastos publicos.

Aunque algunos sostienen que el principio del equilibrio presupuestal desaparecio con la nueva constitucion, concretamente con su articulo 347, para la sala no es del todo cierta esa afirmacion porque en todo presupuesto debera existir una concordancia o equivalencia entre los gastos que deben hacer y las rentas y recursos incorporados al mismo para respaldarlas. equilibrio que ya no tiene que existir para su aprobacion, sino que se proyecta a todo el ejercicio para garantizar su correcta y cabal ejecucion. Es en este sentido como debe entenderse la reforma al articulo 211 de la anterior constitucion, ya que hoy no se exige este equilibrio desde el acto aprobatorio. Asi, podra el proyecto de ley de apropiaciones contener la totalidad de los gastos que se pretenda realizar, aunque en ese momento las rentas o ingresos no sean suficientes para su atencion. pero, y aquí surge de nuevo la fuerza restrictiva del presupuesto, el gobierno tendra que proponer, por separado, la creacion de nuevas rentas o la modificacion de las existentes para financiar el monto de los gastos contempleados que figuran como descubiertos o sin respaldo. tramite de nueas rentas que no debera omitirse por el gobierno y que incluso podra continuar su curso en el periodo legislativo siguiente. la reforma tiene un sentido finalista : evitar que ese equilibrio inicial que se exigia en la anterior constitucion se vuelva una camisa de fuerza que impida la solucion de obligaciones sobrevinientes tan comunes en el estado actual, sujeto a tantos vaivenes y situaciones imprevistas y de emergencia. En la actualidad el equilibrio fiscal mas que un principio legislado es un principio general del derecho presupuestal. se refuerzan las ideas precedentes con el mandato contenido en el articulo 30 de la mencionada ley 179 (articulo 55 del decreto 111) que a la letra dice :
“art. 55.- si el presupuesto fuere aprobado sin que se hubiera expedido el proyecto de ley sobre los recursos adicionales a que se refiere el articulo 347 de la constitucion politica, el gobierno suspendera mediante decretos las apropiaciones que no cuenten con financiacion, hasta tanto se produzca una decision final del congreso (ley 179 de 1994, art.30)”

Se quiere con la no embargabilidad de los bienes estatales no solo evitar que por el efecto de las medidas cautelares de embargo y secuestro pueda malograrse la armonia presupuestal, sino que garantice la prevalencia del interes general de la comunidad sobre el particular de los acreedores del estado.

El principio de la no embargabilidad de los bienes estatales que rige en la actualidad en colombia tuvo su consagracion legislativa en el articulo 16 de la ley 38 de 1989 y se ha mantenido hasta hoy en virtud de las leyes 179 de 1994 225 de 1995, y se encuentra incorporada en el decreto 111 de 1996, o estatuto organico del presupuesto nacional (articulo 19). Dicho principio se encuentra reforzado con lo que disponen los articulos 63 y 72 de la constitucion.

Aquí observa la sala que el citado artículo 63 no se refiere solo a los bienes de uso público. La norma se limita a enunciar unos bienes (entre estos los de uso publico) y le asigna a la ley la competencia para señalar otros que igualmente serian inembargables. asi, la ley podra darle este carácter a los fiscales, a los adjudicables, a los adquiridos por remate o dacion en pago, etc..

Si el artículo 63 de la carta no se refiere sino a los bienes de uso publico, sobraria la mencion de los demas bienes enunciados en la norma, los cuales por voluntad inequivoca del constituyente tiene una naturaleza diferente y merecen una calificacion distinta. Hoy la clasificacion tradicional de los bienes estatales en bienes de uso publico y fiscales se quedo corta y amerita una nueva definicion acorde con la realidad juridica actual.

pero si bien la normatividad precedente se refiere especialmente a las rentas incorporadas al presupuesto nacional y a los bienes y derechos de los organos que la conforman, existen otras normas juridicas constitucionales y legales que le dan un enlace de mayor entidad, y que muestran la complejidad del regimen de los mencionados bienes en el derecho colombiano.

L. Su regimen juridico

la inembargabilidad de los bienes estatales no es solo de regulacion legal, ya que encuentra su expresa consagracion en la carta constitucional para los bienes de uso publico, los parques naturales, las tierras culturales de grupos etnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueologico de la nacion y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, tal como lo disponen sus articulos 63 y 72 ; norma aquella que, ademas, contiene una prevision de especial trascendencia para elucidacion del presente asunto, cual es la de que tambien seran inembargables, inalienables e imprescriptibles “los demas bienes que determine la ley”.

En estos terminos, fuera de lo enunciado en la antecitada norma,solo la ley podra señalar cuales bienes estatales tendran ese carácter ; excluyéndose asi la competencia de las asambleas y los consejos para tal fin, pese a la autonomia que tienen para la gestion en sus intereses (articulo 287 de la constitucion) y pese a que sus bienes y rentas son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantias que la propiedad y renta de los particulares (articulo 362 ibidem).

Se insiste, entonces, en que la ley no puede delegar esa atribucion en los entes territoriales ni estos pueden ejercerla como competencia propia, toda vez que se trata de una materia reservada a la ley.

Tan cierto es que ni las asambleas ni los concejeros pueden definir que bienes de su propiedad son embargables, que ni siquiera la prevision contenida en el articulo 109 del decreto 111 (articulo 94 de la ley 38 y 52 de la ley 179 de 1994) pueden interpretarse como norma de competencia para que las entidades territoriales al expedir sus estatutos organicos de presupuesto, puedan señalar cuales bienes de su patrimonio tendran el carácter de inembargables.

Reza ese articulo 109, en su primer inciso :

Art. 109.- las entidades territoriales al expedir las normas organicas de presupuesto deberan seguir las disposiciones de la ley organica del presupuesto, adaptándolas a la organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial. Mientras se expiden estas normas, se aplicara la ley organica del presupuesto en lo que fuere pertinente (subrayas fuera del texto).

Lo precedente requiere algunas precisiones porque por mandato del articulo 352 de la carta esa ley organica del presupuesto tendra tambien aplicación a nivel seccional. A este respecto, se observa :

Es cierto que dicha ley obliga en los aspectos mencionados en ese articulo 352 y en los demas, en lo que fuere pertinente, hasta tanto los departamentos y los municipios dicten sus propios estatutos de presupuesto. si fuere como afirman algunos, la constitucion no hubiera otorgado a las asambleas y a los consejos la competencia expresa para dictar dichos estatutos (articulo 300 numeral 5 y 313 numeral 5).

debe observarse que ese articulo 352 preve que la ley organica del presupuesto regulara a todos los niveles lo relacionado con la programacion, aprobacion, modificacion y ejecucion de los distintos presupuestos y su coordinacion con el plan nacional de desarrollo, pero no mas. a nivel seccional la autonomia que los entes tienen para el manejo de sus intereses, tal como lo señala el articulo 287 de la carta, impone que en virtud de ese mandato, la aludida ley no puede regular aspectos diferentes a los ya enunciados (programacion, aprobacion, modificacion, ejecucion y coordinacion con el plan nacional de desarrollo).

Es claro que los principios del sistema presupuestal, entre los cuales se cuenta el de la inembargabilidad, no encaja ni en la programacion, aprobacion, modificacion o ejecucion, desarrollados en los articulos 47 y ss del decreto 111. ni siquera el articulo 353 de la constitucion impone a los departamentos y municipios per se los principios del sistema presupuestal enunciados en la ley organica del presupuesto, porque si bien la norma habla de los “principios y las disposiciones establecidos en este titulo” como aplicables a las entidades territoriales, habra que entender que la norma se refiere, no a aquellos, sino al titulo xii (regimen economico y hacienda publica). titulo en el cual no figura la estudiada inembargabilidad. es este orden de ideas puede afirmarse, entonces, que no es cierto que a nivel seccional son inembargables los mismos bienes que lo son a nivel seccional.

No cabe olvidar aquí que la competencia de los entes territoriales seccionales en materia presupuestal debe entenderse en consonancia con lo que disponen los articulos 352, 353 y 362 de la carta ; o sea :

LI. que la ley organica del presupuesto nacional regulara lo correspondiente a la programacion, aprobacion, modificacion y ejecucion de los presupuestos tanto de la nacion como de los entes territoriales y descentralizados (articulo 352) ; b) que los principios y disposiciones establecidos en el titulo xii de la constitucion (regimen economico y de la hacienda publica) se aplicaran, en lo pertinente, a las entidades territoriales, “para la elaboracion, aprobacion y ejecucion de su presupuesto” (art. 353) ; y c) que los entes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotacion de monopolios, “son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantias que la propiedad y renta de los articulares” (art. 362).

Se precisa la competencia de los entes seccionales para concluir que el principio de la inembargabilidad presupuestal no es de rango constitucional general, ya que la carta se limita a enunciar unos bienes que son inembargables (arts. 63 y72) y le otorga la competencia al legislador para que determine los bienes que tengan ese carácter.

Las normas constitucionales que se dejan enunciadas permiten afirmar no solo la constitucionalidad de las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 (compiladas en el decreto 111 de 1996), sino la vigencia de las normas del codigo de procedimiento civil (arts. 336, 513 y 684) que se refieren al tema de la inembargabilidad, con las precisiones que se explicaran en el siguiente acapite.

La normatividad enunciada muestra asi que frente a la nacion no podran embargarse las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general ; ni los bienes y derechos de los organos que lo conforman.

Como se observa, la regla contempla dos grupos referentes de bienes : a) las rentas y recursos incorporados en el presupuesto nacional ; b) los bienes y derechos de los organos que lo conforman. El primer extremo ya fue juzgado, primero, por la corte suprema (sent, de 22 de marzo de 1990) y luego por la corte constitucional (sent. 1 de octubre. c-546) y fue declarado constitucional.

Esta declaratoria es obligatoria para todo el mundo, según los terminos del artículo 243 de la carta. En las sentencias citadas se estudio solo el primer grupo, por cuanto a la sazon tanto la ley 38 de 1989 como el art. 513, inc. 2 del c. de p.c. no comtemplaban lo relacionado con el segundo grupo, o sea el de los bienes y derechos de los organos incluidos en el acto presupuestal. Extremo este que se regulo en el art. 6 de la ley 179 de 1994 y que,aunque no ha sido juzgado por la corte constitucional su conformidad con la carta es claro desarrollo del articulo 63 de la misma.

El principio de que no podran embargarse ni las rentas ni los recursos incorporados al presupuesto general, ha sido glosado por algunos en el sentido de que esa inembargabilidad se predica solo de las rentas y no de los recursos, tal como lo indican los arts. 31 y 34, lit b, del decreto 111. Pues bien. no le asiste la razon a estos ultimos porque tanto las rentas en estricto sentido como los recursos incorporados al presupuesto nacional son inembargables ; ya que los dos conceptos encajan en la nocion de renta presupuestal ; y lo son porque el concepto “rentas”, desde el punto de vista fiscal conforma una nocion generica, comprensiva no solo de los ingresos corrientes de la nacion (tributarios o no tributarios, art. 27), sino tambien de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un organo que haga parte del presupuesto (art. 29), de los fondos especiales (art. 30), de los recursos de capital (art. 31) y de los ingresos de los establecimientos publicos del orden nacional (art. 34).

En otros terminos, cuando la ley habla de que son inembargables las rentas incorporadas al presupuesto nacional, habra que entender todas las enunciadas en el lit a) del art. 11 del estuto organico, y no solo los ingresos corrientes, tributarios o no, porque nadie puede dudar, por ejemplo, que tanto las contribuciones parafiscales como los recursos de capital (del balance, del credito externo o interno, los rendimientos financieros, el diferencial cambiario, etc., art.31) son rentas y como tales tendran que estimarse forzosamente en aquella parte del presupuesto que se conoce con el nombre de presupuesto de rentas. observase que el presupuesto general contiene dos partes bien diferenciadas (el presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones) y no comprende una tercera que podriamos denominar presupuesto de recursos. y no la hay porque fiscalmente los recursos de capital no son mas que una especie del genero “renta presupuestal”.

Cabe explicar aquí, para evitar equivocos, que el principio de inembargabilidad esta consagrado en la ley organica del presupuesto (que gobierna la expedicion y el manejo de los presupuestos a partir de su vigencia, mediante una serie de reglas y principios generales) y no en la ley anual del presupuesto. por esa razon, su vigencia no es temporal y referida solo a un determinado ejercicio. en la ley anual de presupuesto podra omitirse la prohibicion de medidas cautelares, sin que por esto desaparezca la prevision general que trae el estatuto organico, el cual no habla especificamente de unas rentas en particular sino de las incorporadas en cada presupuesto ; y estas son, en suma, las inembargables. ademas, frente a los bienes y derechos de los organos que conforman el presupuesto no existe, en principio, restriccion alguna porque, con las salvedades que se explicaran adelante, seran inembargables aunque, como es obvio, no esten incluidos en el presupuesto.

LII. la inembargabilidad en la jurisprudencia constitucional

merecen destacarse en este capitulo sentencias de la corte suprema de 22 de marzo de 1990 y 3 de octubre de 1991 ; y las sentencias de la corte constitucional de octubre 1 de 1992 (c-546) ; enero 25 de 1993 (c-017), marzo 30 de ese mismo año (t-128), 21 de enero de 1993 (c-103), marzo 10 de 1994 (c-103) y febrero 1 de 1995 (t-025), las cuales, en sintesis, permiten afirmar :

LIII. Que el art. 16 de la ley 38 de 1989, que regula el principio de la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el presupuesto nacional, es constitucional.

LIV. Que el art. 74 de la ley 46 de 1990 (presupuesto para la vigencia fiscal de 1991) es exequible con excepcion de las expresiones “y bienes” y “ los intermediarios financieros y los administradores de esos bienes no daran cumplimiento a las ordenes judiciales que violen lo dispuesto en el presente articulo”.

LV. Que el principio de la inembargabilidad comprendido en la enumeracion que hace el art. 8 de la ley 38 de 1989 (hoy incluido con lo demas del sistema presupuestal en el 12 del decreto 111 de 1996) es constitucional, como tambien el 16 de la misma ley que lo regula. se observa que ese mismo fallo de 1 de octubre de 1992 (c-546) creo, por via de interpretacion, la embargabilidad de los bienes estatales dentro de las ejecuciones por obligaciones dinerarias a cargo del estado que surjan de relaciones laborales y cuyo pago no se haya obtenido por la via administrativa o judicial. en igual sentido se pronuncio la corte constitucional por via de tutela en su fallo t-128 de marzo 30 de 1993.

LVI. que en ese mismo orden de ideas, la norma de la ley 15 de 1982 que señala “los dineros oficiales para el pago de pension de jubilacion, vejez, invalidez y muerte son inembargables” fue declarada constitucional (c-017/93), dejando a salvo las situaciones en las cuales la efectividad del pago de las obligaciones laborales solo puede hacerse mediante el embargo de los mismos, en cuyo caso el embargo correspondiente se ajustara a lo señalado en el art.117 (sic) del codigo contencioso administrativo (debe leerse el 177).

LVII. en el mismo sentido la sentencia de 21 de enero de 1993 (c-013/93) reitero la embargabilidad de los bienes del presupuesto para el cobro de las obligaciones laborales por la via ejecutiva.

Como se observa, la corte constitucional, al interpretar el alcance del principio de la inembargabilidad contemplando en los arts 8 y 16 de la ley 38 de 1989, establecio la excepcion relacionada con el cobro compulsivo de las citadas obligaciones (sent c-546).

Se recuerda que se hizo tal precision tambien al declarar la constitucionalidad del estatuto de puertos maritimos (ley 01 de 1991).

LVIII. que los numerales 158 y 172 del articulo 1 del decreto 2282 de 1989, que modifican los arts 336 y 513 del c. de p. son constitucionales, asi : en el 336 la frase que reza : la nacion no puede ser ejecutada, salvo en el caso comtemplado en el art. 177 del c.c.a. ; y en el 513 el 2 inciso que dice : las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la nacion, son inembargables”. e inexequibles, en el inc. 3 de ese art 513, el aparte queordena... bastara certificacion del director general del presupuesto o su delegado para acreditarel mencionado carácter de los bienes y... a mas tardar el dia siguiente de haber sido presentada al juez dicha certificacion. Contra la providencia que disponga al desembargo no procede recurso alguno”. Es ese orden de ideas, dice la corte, ese inc. 3 quedara asi: “si llegaren a resultar embargados bienes de esta indole, se efectuara desembargo de los mismos”. (s.c-103 de marzo 10 de 1994).

LIX. Que en la sentencia de tutela (t-327/94) se ordeno el desembargo de las transferencias recibidas por el municipio de sabanalarga, por concepto del iva.

LX. Conclusiones

Todo lo anterior permite extraer las siguientes conclusiones

LXI. A nivel nacional

LXII. La nacion no podra ser ejecutada, tal como lo ordena el art. 336, del c. de p.c. y, por lo tanto, como corolario obligado, no podra hablarse frente a ella de medidas cautelares propias del proceso de ejecucion, pues no se entienden dichas medidas sin la del proceso que las permita.

Para la sala no podra hablarse, para salvar el escollo que trae la prohibicion, de un proceso ejecutivo contra la nacion sin medidas cautelares, porque asi se estaria violando el art. 336 antecitado. no se concibe en terminos generales un proceso ejecutivo que no admita medidas cautelares, porque la aplicación recortada de su regulacion violaria la garantia del debido proceso y el principio de la enescindibilidad de las normas aplicables al caso.

Con todo, la regla general de la no ejecucion de la nacion presenta tres excepciones, asi : la primera, relacionada con el cobro compulsivo de las sentencias dictadas por la jurisdiccion administrativa ; la segunda, con los creditos laborales contenidos en actos administrativos ; la tercere, con los creditos provenientes de contratos estatales. Excepciones que encuentran su respaldo, en su orden, en el 177 del c.c.a. ; en la sentencia c-546 de la corte constitucional ; y en el art. 75 de la ley 80 de 1993.

La primera excepcion se entiende porque al permitirse la ejecucion de la nacion vencidos los 18 meses de que habla el mencionado art. 177, habra que aceptar la viabilidad del proceso ejecutivo con todos sus alcances y medidas ; entre las cuales las cautelares de embargo y secuestro son las que realmente le daran su efectividad y su razon de ser. Esta conclusion encuentra su aval en la sentencia de la corte constitucional de 1 de octubre de 1992 antecitada.

Frente a los creditos laborales (segunda excepcion), la situacion es diferente aunque no exista ley expresa que asi lo señale, pero si principios constitucionales que avalan la interpretacion dad por la corte constitucional en el fallo aludido, con miras a lograr la efectividad de los derechos reconocidos mediante actos administrativos. (ver sentencia c-546). En este sentido, la ejecucion de este campo, con las medidas cautelares propias del proceso ejecutivo, encuentra su respaldo en lo que disponen los articulos 25 y 53 de la carta, por ser el trabajo un derecho y una obligacion social, frente al cual el estado no solo “garantiza el derecho al pago oportuno” de lo debido, sino tambien que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios no podran menoscabar los derechos de los trabajadores.

En materia contractual el art. 75 contempla una tercera excepcion, al permitir la ejecucion de las entidades publicas con apoyo en titulos ejecutivos derivados de los contratos estatales. Aquí tambien la posibilidad en la ejecucion abre la de las medidas cautelares, pese a la falla de explicitud de la norma. esta interpretacion es asi finalista y si ese art. 75 no restringe la aplicación de la normatividad propia del proceso ejecutivo, habra que entenderlo en su integridad.

Siguiendo los principios normativos del sistema presupuestal y la orientacion marcada por la corte constitucional, las ejecuciones aquí estudiadas en cuanto a las sentencias de esta jurisdiccion y los creditos laborales no podran intentarse sino dentro del termino señalado en el art. 177 del c.c.a. frente a las ejecuciones derivadas de los contratos estatales no se aplicara tal restriccion, y debera estarse a las condiciones de pago señaladas en los mismos.

LXIII. En conclusion, fuera de los bienes enunciados en los arts. 63 y 72 de la carta, son inembargables las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general nacional; asi como los bienes y derechos de los organos que lo conforman. organos que, en principio, son los que figuran enunciados en los art 3 y 11 del decreto 111 de 1996.

A esta conclusion se arriba luego de observar que aunque en estricto sentido el presupuesto carece de organos puesto que no es mas que “un acto de la autoridad soberana por el cual se computan anticipadamente los ingresos y se autorizan los gastos para un periodo determinado” (esteban jaramillo), si hace referencia forzosa a los distintos organismos o dependencias que hacen parte de la nacion, o sea a los enunciados en los citados articulos 3 y 11 del estatuto organico del presupuesto. por esta razon, para efectos presupuestales y solo para este efecto, tienen el carácter de organos los siguientes : la rama judicial y legislativa, la fiscalia general de la nacion, la procuraduria, la defensoria del pueblo, la contraloria general de la republica, la registraduria nacional del estado civil que incluye el consejo nacional electoral, los ministerios, los departamentos administrativos, los establecimientos publicos y la policia nacional.

LXIV. de la interpretacion armonica de las distintas normas y en especial del estatuto organico del presupuesto nacional, puede concluirse, asimismo, que las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades de economia mixta, las empresas de servicios publicos domiciliarios en cuyo capital la nacion o sus entidades descentralizadas posean el 90% o mas (las que para efectos presupuestales de conformidad con el art 5 del dec 111 de 1996 se sujetan al regimen de las primeras) y las empresas sociales del estado, no tienen carácter de organos desde la perspectiva que señala el estatuto organico del presupuesto y por ende, según las reglas generales, son ejecutables y sus bienes sujetos a medidas cautelares.

LXV. Para la sala la interpretacion dada por la corte constitucional, en materia de excepciones al principio de la inembargabilidad, merece acatamiento. en primer termino, en cuanto se refiere a la ejecusion contra la nacion con titulos provenientes de sentencias dictadas por la jurisdiccion administrativa, porque al autorizar la ley su cobro compulsivo por la via ejecutiva luego de vencido el termino de 18 meses contados a partir de la ejecutoria de la providencia, sin salvedad alguna, por voluntad del mismo legislador se entiende esta via en su integridad, incluidas como es obvio, las medidas cautelares, punto central y capital para la efectividad de esta clase de procesos. y en segundo, en cuanto toca con los creditos laborales reconocidos mediante actos administrativos, porque aunque esta excepcion al principio aludido podria prestarse a objeciones desde el punto de vista de los poderes del juez que ejerce el control constitucional, estima la sala que merece igualmente acatamiento por la fuerza que poseen las decisiones de la corte constitucional en el ejercicio de dicho control.

Como se dejo explicado, el art 16 de la ley 38 de 1989 fue subrogado por el 6 de la ley 179 de 1994, en cuanto suprimio de la primera parte de aquel el termino “recursos”, y modifico solo formalmente su segunda parte (la que rezaba : “la forma de pago de las sentencias a cargo de la nacion se efectuara de conformidad con el procedimiento establecido en el codigo contencioso administrativo y demas disposiciones legales concordantes”), en los siguientes terminos :

“no obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes deberan adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los organismos y entidades respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetaran en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias” (inc 2).

Aunque en apariencia ese inciso transcrito subrigo el art. 177 del c.c.a. (en cuanto permite que “tales condenas, ademas, seran ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses despues de su ejecutoria”). no se presento en la realidad ese fenomeno, porque el citado inciso contiene no una subrogacion del aparte transcrito, sino una previcion para que los funcionarios que deban darle cumplimiento a las sentencias de condena contra la administracion tomen las medidas conducentes señaladas en la ley, entre las cuales esta la de dictar la resolucion de cumplimiento dentro de los 30 dias siguientes a la comunicación de la sentencia que se quiere hacer efectiva (art. 176 del c.c.a.) y no esperen para hacerlo al encimiento del termino de los 18 meses señalados en el inc 4 del art. 177, el cual tiene un alcanse diferente, cual es el de permitir, vencido ese lapso, la ejecucion contra la administracion deudora a nivel jurisdiccional.

La norma quiere asi que los funcionarios que deben cumplir los fallos judiciales, empiecen cuanto antes a tomar las medidas conducentes para el efecto y no escuden su omision en que dentro de los primeros dieciocho meses la administracion no podra ser ejecutada ni sus bienes sometidos a medidas cautelares ; porque aquí no puede olvidarse que la prevision del art 6 de la ley 179 tiene plena justificacion al hacer esas exigencias,ya que el pago oportuno de esas condenas libera a la administracion del pago de intereses comerciales dentro de los seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorios de alli en adelante.

En suma, lo que la ley 179 quiere evitar en lo posible es el pago de esos intereses, por un lapso superior al que la administracion requiere para solucionar sus obligaciones con ejecucion a las normas presupuestales.

Por lo expuesto, puede aceptarse tambien que la ley 179 de 1994, expedida solo para modificar la organica del presupuesto nacional en su art 6 (inc 2) mas que subrogar el art 16 de la ley 38, lo que hizo fue interpretarlo por via de autoridad, para evitar la negligencia de la administracion en la adopcion oportuna de las medidas conducentes para el pago de las condenas judiciales. Fuera de lo dicho, esa aparente subrogacion no pudo darse tampoco porque cuando ese art 6 de la ley 179 empezo a regir ya el 16 de la ley 38 habria sido modificado por el art 336 del c. de p.c. (dec 2282 de 1989) relacionado con la ejecucion de entidades publicas y aquella no podia modificar este estatuto.

Tampoco puede aceptarse, en este mismo orden de ideas, que ese art 6 de la ley 179 impida los embargos de bienes nacionales dentro de las ejecuciones que busquen hacer efectivas las condenas impuestas en actos administrativos, porque esta posibilidad surgio mas de la interpretacion que la corte hizo del principio de la inembargabilidad que de una norma que tal situacion contemple, tal como se desprende de su sentencia c-546. a igual conclusion se arriba con la ejecucion de creditos derivados de contratos estatales, permitida por el art 75 de la ley 80 de 1993, porque esa permision no tiene restriccion alguna y el interprete no podra crearla.


LXVI. a nivel seccional

En este campo el principio de la inembargabilidad de los bienes de los departamentos y municipios no es tan rigido, tal como lo da a entender el art 684 del c. de p.c., en armonia con los arts 336 y 513 del mismo codigo. asi, mientras la ley no disponga otra cosa, se aplicara a nivel seccional, en lo pertinente, el art 684 del c. de p.c., que es el siguiente tenor :

“ar. 684.- modificado. d.e. 2282/89, art. 1, num 342. bienes inembargables. ademas de los bienes inembargables de conformidad con leyes especiales, no podran embargarse :

LXVII. Los de uso público

“2. los destinados a un servicio publico cuando este se preste directamente por un departamento, una intendencia, una comisaria, un distrito especial, un municipio o un establecimiento publico, o por medio de concesionario de estos ; pero es embargable hasta la tercera parte de los ingresos del respectivo servicio, sin que el total de embargos, que se descreten exceda de dicho porcentaje.

“cuando el servicio lo presten particulares, podran embargarse los bienes destinados a él, asi como la renta liquida que produzcan, y el secuestro se practicará como el de empresas industriales.

“3. las dos terceras partes de la renta bruta de los departamentos, las intendencias, las comisarias, los distritos especiales y los municipios.

“4. las sumas que para la construccion de obras publicas se hayan anticipado o deban anticiparse por las entidades de derecho publico a los contratistas de ellas, mientras no hubiere concluido su construccion, excepto cuando se trate de obligaciones en favor de los trabajadores de dichas obras, por salarios, prestaciones e indemnizacion sociales.

“5. los salarios y las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales o particulares, en la proporcion previstas en las leyes respectivas.

“la inembargabilidad no se extiende a los salarios y prestaciones legalmente enajenados.

“6. las condecoraciones y pergaminos recibidos por actos meritorios.

“7. los uniformes y equipos de los militares.

“8. los lugares y edificaciones destinados a cementerios o enterramientos.

“9. los bienes destinados al culto religioso.

“10. los utensilios de cocina y los muebles de alcoba que existan en la casa de habitacion de la persona contra quien se decreto el secuestro, y las ropas de la familia que el juez considere indispensables, a menos que el credito provenga del precio del respectivo bien.

“11. los utensilios, enseres e instrumentos necesarios para el trabajo individual de la persona contra quien se decreto el secuestro, a juicio del juez, con la salvedad indicada en el numeral anterior.

“12. los articulos alimenticios y el combustible para el sostenimiento de la persona contra quien se decreto es secuestro y de su familia durante un mes, a criterio del juez.

“13. los objetos que se posean fiduciariamente.

“14. los derechos personalisimos e intransferibles, como los de uso y habitacion.

como es obvio, la norma tendra efecto en relacion con los citados entes publicos, en lo que se refiere a los nls 2, 3, 4 y 7. Los demas se excluyen, porque : los de uso publico (nl 1) por disposicion de la carta no son embargables ; y los referidos en los 5, 6, 10, 11, 12, 13 y 14 son de propiedad de los particulares y no bienes publicos.

a este nivel la ejecucion de las sentencias de jurisdiccion administrativa debera ajustarse al termino señalado en el art 177 del c.c.a. y no a lo que dispone el art 336 del c. de p.c. la norma es especial y aquel dispositivo no hace distincion alguna.

en cambio, pese a lo que señala la corte constitucional, la ejecucion de los creditos laborales contenidos en actos administrativos dictados a nivel seccional debera sujetarse a lo provisto en el citado art 336, se entiende en cuanto al termino a partir del cual podra procederse a su ejecucion.

LXVIII. El caso concreto

La decision recurrida debera revocarse, porque la sala no hace suya la perspectiva manejada por el a - quo. los bienenes cuyo embargo y secuestro se solicito por la ejecutante, si son, en principio, objeto de estas medidas.

La parte ejecutante, denuncio como de propiedad de fomval (establecimiento publico del orden municipal creado por el acuerdo no. 15 de 1971 expedido por el consejo de valledupar) dos inmuebles situados en dicha ciudad y para el efecto cito los numeros de sus folios inmoviliarios.

El a - quo estimo que esos bienes eran inembargables no solo al tenor del art 513 del c. de p.c. en armonia con los arts 18 del dec 360 de 1995 y 684 de aquel codigo, sino porque la denunciante no habia probado que esos inmuebles no estaban destinados al servicio publico.

Para la sal la posicion del a - quo es equivocada no solo desde el punto de vista de la normatividad aplicada, según se dejo expuesto en los acapites anteriores, sino en cuanto a la exigencia de la prueba de que los bienes denunciados no estaban destinados al servicio publico, porque esa carga procesal no incumbia a la ejecutante, ya que la entidad propietaria, en el evento subjudece seria la unica interesada en el levantamiento de la medida, fuera de que estaria en mejores condiciones para demostrar el destino de esos bienes. se aplica aquí el principio de la carga dinamica o activa de la prueba.

Olvido, si, la ejecutante que para la procedencia del secuestro tendra que adjuntar el certificado del registrador de instrumentos publicos de valledupar, en el cual aparezca la persona demandada como propietaria de los inmuebles denunciados. esta exigencia se hace porque el secuestro solo se practicara una vez se haya inscrito el embargo (art 515 del c. de p.c.). la exigencia del certificado es de orden legal y no puede suplirse con la cita de los numeros de los folios inmobiliarios, porque tal enunciado no prueba absolutamente nada.

Por lo expuesto, el consejo de estado, sala plena de lo contencioso administrativo,

Resuelve :

Revocar el auto de 27 de noviembre de 1995, por el cual el tribunal administrativo del cesar denego el embargo y secuestro de dos inmuebles situados en valledupar de propiedad del fondo municipal de valorizacion fomval. en su lugar, decretase el embargo y secuestro de los siguientes inmuebles :

“1. predio situado en la carrera 19 d no. 4-30 de esta ciudad y registrado en la oficina de registro de valledupar bajo el folio inmobiliario no :190-0067660.

“2. predio cituado en la carrera 22 no : 13 a-04 de esta ciudad y registrado en la oficina de registro de instrumentos publicos de valledupar bajo el folio inmobiliario no. 190-00677659.

Ofíciese al señor registrador de instrumentos publicos de valledupar. una vez hehas las inscripciones correspondientes procédase al secuestro de dichos bienes. para el efecto deberá adjuntarse el certificado correspondiente donde aparezca la entidad ejecutada como propietaria de los inmuebles en cuestion.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

juan de diso montes hernandez (presidente), mario aliria mendez (con salvamento de voto), ernesto rafael ariza muños (con aclaracion de voto), german ayala matilla, carlos betancur jaramillo, jesus maria carrillo ballesteros, julio enrique correa restrepo, miren de la lombiana de magyaroff, javier diaz bueno, silbo escudero castro, clara forero de castro, delio gomez leyva (con aclaracion de voto), amado gutierrez velasquez (con aclaracion de voto), ricardo hoyos duque (con aclaracion de voto), luis eduardo jaramillo mejia, carlos arturo orjuela gongora (ausente), nicolas cipriano pajaro peñaranda (salvamento de voto),dolly pedraza de arenas (con aclaracion de voto), juan alberto polo figueroa (salvamento de voto), libardo rodriguez rodriguez (salvamento de voto), consuelo saria olcos (salvamento de voto), daniel suarez hernandez (aclaracion de voto), manuel santiago urueta ayola (salvamento de voto). Mercedes tovar de herran (secretaria general).