miércoles, mayo 06, 2009

SABES QUE ES EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

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BÁSICOS PARA LA ACEPTACIÓN DE CARGOS Y LA REALIZACIÓN DE PREACUERDOS O NEGOCIACIONES

Piense por qué el ordenamiento jurídico incluyó una institución que se denomina preacuerdos o negociaciones, consulte en un diccionario jurídico el significado de estas palabras.

Busque qué significado jurídico - penal se le ha dado en otros sistemas procesales.

Ahora elabore un listado de las condiciones que usted cree debe reunir una buena oferta en el mundo extrajurídico para que termine en una buena negociación para las partes.

Tome ese listado y marque aquellas que cree que un fiscal debe tener para intervenir con acierto y legalidad en una negociación preacordada.


1. Factores Relevantes

Previamente a la oferta o concreción de un preacuerdo o negociación, la Fiscalía deberá evaluar la naturaleza de los cargos, el grado de culpabilidad y el daño causado o la amenaza a los derechos constitucionales fundamentales, los intereses jurídicos protegidos, la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes, las personales del imputado o acusado y su historia delictual, los derechos e intereses de las víctimas, el grado de afectación y la relación que tuvieran con el imputado o acusado.

Asimismo, se tendrá en cuenta la actitud demostrada por el imputado o acusado de asumir la responsabilidad por su conducta, el arrepentimiento y el esfuerzo en compensar a la víctima, o cooperar en la investigación o en la persecución de los delitos.

Como la negociación puede frustrarse en cualquier momento, el fiscal se abstendrá de revelar posibles testigos u otros actos de investigación pendientes.

En todo caso, la fiscalía deberá preservar las bases para que pueda dictarse una sentencia apropiada a las circunstancias del caso, guardando que el acuerdo no vaya a frustrar o dilatar otras investigaciones en curso ni revele la identidad de confidentes o informantes, ni atente contra el aprestigiamiento de la Administración de Justicia 1 .

Para que el fiscal pueda entender y aplicar de manera razonable los factores relevantes que debe tener en cuenta al momento de hacer una oferta o concretar un preacuerdo o una negociación debe comprender los siguientes conceptos básicos propios de la contractualidad en el marco de las obligaciones:

1.1. La oferta y su discusión

Es la propuesta que le hace el fiscal a la defensa y al imputado o acusado para llegar a una negociación que implique la terminación anticipada del proceso. El ofrecimiento debe ser claro, ético, transparente, objetivo, escrito y unilateral, sin que la Fiscalía esté obligada en todos los casos a ofertar. La oferta debe especificar que es lo que la Fiscalía y la defensa se obligan a hacer, por ejemplo, que el imputado o acusado se declare culpable del delito imputado o acusado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico; o tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena, que haga posible el reconocimiento de la prisión domiciliaria o la suspensión condicional de su ejecución.
Una buena elaboración de la oferta debe tener en cuenta los siguientes aspectos:
- Incluir una o varias soluciones jurídicamente correctas, viables y coherentes.
- Concretar de manera suficiente las especificaciones jurídicas que habrá de respetar la futura negociación y que permitirán controlar su legalidad ante el juez de manera positiva para quienes negociaron.
1. Segunda directriz contenida en la directiva 001 expedida por el Fiscal General de la Nación el 28 de septiembre de 2006.

- Adicionar los esquemas, las cuentas sobre penas, las posibilidades para negociar a fin de que el imputado o acusado pueda identificar claramente las características y los límites del acuerdo.
- Contemplar todos los hechos jurídicamente importantes para que el imputado o acusado pueda tomar una decisión en la que tenga claro: calidad del acuerdo, plazos, costos, formas de pago, aportes que él debe realizar para que prospere el acuerdo.
- Identificar con claridad los compromisos que se adquieren mutuamente.

Podría pensarse que realizar una oferta tan clara puede resultar perjudicial para la Fiscalía. Sin embargo, los imputados o acusados, cada vez más asesorados, siempre agradecen y valoran positivamente una oferta jurídicamente bien hecha, donde quede claro a qué se comprometen ambas partes y cuales son las consecuencias de cumplir o incumplir lo acordado.

Es verdad que hacer bien una oferta lleva tiempo y desgasta, pero se debe entender como una inversión para la administración de justicia, ya que lo que ahora se gaste más tarde se ahorrará con creces evitando procesos largos y costosos que pueden llevar sorpresas imprevistas como perder el juicio.

La oferta no puede ser el resultado de un acuerdo con la defensa, es un acto exclusivo de la Fiscalía General de la Nación, a partir del cual se presenta una posibilidad para llegar a un preacuerdo que aprestigie la administración de justicia.

Frente a la oferta de la Fiscalía no hay lugar para la sumisión total, pero tampoco para el completo rechazo, se trata de asumir una actitud que no sea
extrema, la idea es generar un buen negocio, un gana - gana para las dos partes, a pesar de que cada una debe ceder en sus intereses.

El objetivo básico que debe tener en mente un fiscal antes de lanzarse a realizar una negociación es el de presentar una oferta con el fin de conseguir el preacuerdo, es decir, convencer al defensor y al imputado o acusado de que su propuesta es la posibilidad más adecuada para que se haga justicia,

no se vulneren los derechos de las víctimas y la persona investigada obtenga una sentencia proporcional que aprestigie la administración de justicia, ya sea porque se va a negociar el monto de rebaja de la pena o las consecuencias de los hechos imputados, sin olvidar la influencia que en la decisión del fiscal y quienes integran la defensa tiene la víctima, especialmente cuando se ha incluido como parte de la oferta la indemnización integral.

Dada la importancia de esta labor y el hecho de que en muchos casos los fiscales deben acudir a presentar su oferta con un perfil muy técnico y jurídico, se ha hecho necesario que la Fiscalía General de la Nación le confíe a algunos fiscales de manera autónoma la tarea de realizar y negociar la oferta encaminada a materializar un preacuerdo, pero en ocasiones, el fiscal debe someter la oferta al análisis de otro fiscal. Y es aquí donde se pone a prueba la capacidad del negociador porque debe convencer a éste fiscal, quien puede darse cuenta que el oferente, en su fin de obtener el preacuerdo, puede ofrecer una serie de pactos que posteriormente serán imposibles de cumplir, bien sea porque no aprestigian la administración de justicia o desconocen derechos fundamentales.

Como la oferta tiene ante todo una finalidad de pronta justicia, de activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, de propiciar la reparación integral de perjuicios ocasionados con la conducta punible y lograr la participación del imputado o acusado en la definición de su caso, ello implica la necesidad de respetar al menos los siguientes principios:
• Atraer el interés y la necesidad del imputado o acusado.
• Ofrecer lo que el imputado o acusado necesita en términos razonables, sin olvidar que debe respetar las garantías fundamentales, observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación, las pautas trazadas por la política criminal, aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento.
• Hacer una oferta clara, atractiva para el imputado o acusado, bien pensada y presentada en forma completa.
• Dedicar el tiempo y el cuidado necesarios para garantizar la calidad y la caridad de la oferta.
• Buscar coincidencia con el interés, la cultura, el lenguaje y la mentalidad del imputado o acusado.
• Resaltar las ventajas de su propuesta y los aspectos positivos que puedan interesar al imputado o acusado.
• Aportar todos los elementos que puedan enriquecer la oferta y dar confianza al imputado o acusado y a su defensor: esquemas, referencias, ejemplos, cuadros sinópticos, operaciones matemáticas para la tasación punitiva.

De estos principios puede deducirse que un fiscal negociador debe reunir sino todas, varias de las siguientes características:
• Se preocupa por los detalles.
• Tiene muy bien preparada su posición y sabe en qué se fundamenta.
• Busca una secuencia definida de su oferta para la negociación.
• Es consciente de las necesidades, los propósitos y deseos de la Fiscalía General de la Nación.
• No delega la elaboración de la oferta.
• Analiza los estados de ánimo y las necesidades del imputado o del acusado y trata de responder a ellas. .
• Es paciente en la medida en que progrese la oferta.
• Es simpático, pero puede no estar dispuesto a ayudar.
• Sabe qué es lo que quiere lograr, tiene unas metas específicas muy bien definidas.
• Alta preparación, conoce muy bien su posición y, por lo general, anticipa la de la contraparte.
• Está abierto a contemplar nuevas posibilidades.
• Toma la negociación como un reto personal.
• Tiene muy claro que los preacuerdos y negociaciones son instrumentos jurídicos para hacer justicia material y efectiva, por medio de la participación activa de él y el imputado o acusado.
• Entiende que los preacuerdos no son sólo para resolver casos, acelerar la justicia, descongestionar el despacho, ni como una forma de conciliación o mediación 3.
- Evalúa la naturaleza de los cargos, el grado de culpabilidad, el daño causado o el peligro a los bienes jurídicos constitucionalmente tutelados, los intereses jurídicos protegidos, la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes, las personales del imputado o acusado y su historial delictivo, los derechos e intereses de las víctimas, el grado de afectación y al relación que tuvieren con el imputado o acusado4 .
- Tiene en cuenta la actitud demostrada por el imputado o acusado de asumir la responsabilidad penal por su conducta, el arrepentimiento y el esfuerzo por compensar a la víctima o cooperar con la investigación o en la persecución de otros delitos.
-Tiene muy claro que no debe revelar posibles testigos, confidentes o informantes o actos de investigación pendientes, en la medida en que puedan imposibilitar la investigación, impidiendo que la negociación pueda utilizarse para un descubrimiento temprano.
- Tiene claro que la actividad que inicia no puede obstaculizar, frustrar o paralizar investigaciones en curso.
- Sabe que los preacuerdos y negociaciones deben recaer sobre los hechos imputados y sus consecuencias.
-Tiene claro que la imputación no es negociable de manera que ante el juez de garantías le imputará al procesado los hechos que ocurrieron en el mundo real. Sólo sobre esta base de realismo puede pensarse en plantear una negociación. -Parte de la base de que todos los delitos admiten negociaciones y preacuerdos.
-Conoce que si ha existido un incremento patrimonial producto del delito el imputado o acusado debe reintegrar como mínimo el cincuenta por ciento del incremento y garantizar el porcentaje restante por cualquier medio de carácter económico efectivo.
-Debe preservar las bases para que pueda dictarse una sentencia apropiada a las circunstancias del caso.

1.2. La concreción y sus fallas

Es el efecto que queda de las conversaciones sobre la propuesta, consiste en reducir a lo esencial o a lo preciso la oferta con miras a materializar un preacuerdo, es especificar la materia sobre la que se va a concretar el preacuerdo. Al igual que la oferta debe quedar por escrito.

En esta fase el imputado o acusado y su defensor discuten con el fiscal los términos de la oferta con la finalidad de consolidar una propuesta final bilateralmente aceptada, lista para ser llevada ante el juez para el control de su legalidad.

Esta clase de reuniones tiene algunas fallas debido a que no se planea, las partes solo acuden a la cita para hablar y discutir, pero normalmente no existe un plan para concretar la oferta. La experiencia ha demostrado que algunas de estas fallas a
corregir son :

Primera. Las partes no toman las reuniones para discutir la oferta del preacuerdo con seriedad, llegan tarde, se van temprano y la mayor parte de la reunión no presta atención a los temas que se están analizando, entendiendo muchas veces mal el sentido del acuerdo.

Para solucionar este problema hay que concientizarse y hacerle entender al imputado o acusado y al defensor que estas reuniones son muy importantes, que son parte del trabajo como fiscal y defensor. Lo peor que puede ocurrir al inicio de uno de estos encuentros es desesperarse y decir: la reunión ha terminado, no hay nada más que discutir, nos vemos en el juicio. Craso error, cómo puede un fiscal con ese temperamento llegar a preacordar aspectos tan sensibles como los hechos cometidos y sus consecuencias, la pregunta obvia: ¿para qué citó a una discusión, para qué presentó una oferta? Estas actitudes pueden desestimular los acuerdos y negociaciones y muy seguramente a futuras reuniones la contraparte ya no llegue o acuda desanimada, buscarán excusas para salir rápido o no asistir y le restarán importancia a la figura de los preacuerdos, tan importantes para el equilibrio del sistema penal acusatorio.

5 Las fallas que aquí se enuncian y analizan son el producto del análisis de varios de los videos en que se condensa esta clase de audiencias y en el diálogo directo con algunos de los investigados, abogados defensores, fiscales y jueces que intervienen en el

Una buena táctica para hacer atractivas las reuniones de discusión de la oferta es citarlos a la sede de la Fiscalía, ubicar a las personas en sitios cómodos, suministrarles herramientas mínimas de trabajo como hojas o lápices, y especialmente auto-preguntarse y llevar a la contraparte a que se cuestione: ¿cuál es el propósito de esta discusión?, ¿cuál será mi participación en la reunión?, de esta manera se planea y se involucra al imputado o acusado y al defensor en el desarrollo activo y respetuoso de la reunión.

Segunda: Son muy extensas

La experiencia demuestra que la duración máxima de una reunión productiva debe ser de 60 a 90 minutos con descansos, no se debe llevar a las partes a reuniones largas y extenuantes, ya que el tiempo de todos es valioso, se debe ir al punto, a cumplir los objetivos y se dejarán los rodeos y especulaciones. Si es necesario se deben utilizar herramientas tecnológicas para hacerlas más ágiles, como el computador y el video been, o sencillas carteleras o documentos impresos o fotocopias que condensen los puntos a discutir.

Tercera. Se desvía y especula más de lo que se discute

Durante las reuniones de discusión de la oferta se olvida que es un trabajo en equipo y que implica como mínimo dos prácticas: el diálogo y la discusión respetuosa, el problema es que las personas monopolizan el uso de la palabra o presentan temas que no tienen que ver en forma directa con la oferta que se discute. Lo aconsejable es llevar una agenda y ajustarse a ella, determinar tiempos de intervención y respetarlos. Se trata de darle altura a las negociaciones y preacuerdos.

Cuarta: No se sume una postura didáctica y académica, dando por entendido que la contraparte lo está entendiendo todo

El problema no está en que las partes preacuerden o no, sino que cada quien intervienen en la reunión pensando que el otro tiene todo claro, cuando en verdad hay una percepción diferente de lo que se discutió o de lo que se acordó, por ello, es recomendable trabajar sobre ideas y documentos comunes. No se trata solo de tener una simple reunión de la que se ingresa y sale, se trata de crear un documento

resumen que lleve a la acción conciente, voluntaria e informada. La reunión es el medio para conseguir que las partes entiendan que es lo que se quiere negociar.

Quinta: En ocasiones las partes no dicen la verdad

Es muy común que por sentirse culpable o responsable la parte imputada o acusada tenga miedo a expresarse sinceramente por temor a posibles represalias o simplemente porque cree que sus opiniones no serán tomadas en cuenta o lo peor, que serán utilizadas en su contra, cada una pensará que la otra lo que busca es sacarle información para perjudicarla.

Para solucionarla es necesario que el fiscal saque el código de procedimiento penal y le de lectura textual y explique que conforme los artículos 8 literal d) y 359 constituye parte del derecho a la defensa que no se utilice en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas, si no llegaren a perfeccionarse; y que si se pretende utilizar como prueba el contenido de las conversaciones fallidas la parte afectada puede pedirle al juez de conocimiento que inadmita los medios de prueba que se refieran a esas conversaciones que haya tenido la Fiscalía con el imputado, acusado o su defensor en desarrollo de manifestaciones preacordadas, a menos que el imputado, acusado o su defensor consientan en ello.

Con esa claridad se le da confianza a la contraparte, permitiendo que cada quien exprese lo que verdaderamente piensa y siente sin temor a ser manipulado o afectado si las conversaciones fracasan.

Sexta: Muchas veces hace falta información lo cual genera aplazamiento en la toma de la decisión para preacordar.

Antes de citar a cualquier reunión para discutir una oferta de preacuerdo, el fiscal debe tener muy clara su competencia, de manera que cuando acuda a la cita no pueda concretar el acuerdo y tenga que decir: "la verdad, esto no lo puedo resolver sólo, tenía que obtener un visto bueno o un concepto de mi superior inmediato", o "la ley no me permitía incluir este beneficio en la oferta", esta manera de actuar muchas veces genera desconfianza e inseguridad en la otra parte, produciéndose la pérdida de tiempo y la frustración por las expectativas cifradas en la Fiscalía.

1.3. Los factores que debe evaluar la Fiscalía antes de ofertar o concretar una negociación

Una objetiva y ecuánime valoración de la situación fáctica y procesal que se presenta debe tener en cuenta, entre otros, los siguientes factores:

1.3.1. La naturaleza de los cargos

Conforme el contenido de los artículos 8-h, 351, 353, 356-5, 367 y 368 de la Ley 906 de 2004, la naturaleza de los cargos estructura la tipicidad de la conducta, expresada en términos comprensibles al imputado o acusado, con indicación concreta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que la fundamenten.

Lo que debe hacer el fiscal es examinar antes de elaborar la oferta la clase de conducta que se imputa, es decir, si está ante una acción dolosa, culposa o preterintencional; en el caso de la culpa si es consciente o inconsciente; si es un delito de acción u omisión propia o impropia; si se trata de un delito común o especial propio o impropio; si es tentado o consumado; si es un delito masa o continuado; si se trata de un concurso efectivo de conductas punibles o uno aparente; si el delito es monosubjetivo y ha sido cometido por una o varias personas; si es un tipo plurisubjetivo; si se trata de un autor, coautor, partícipe o interviniente; los medios empleados; los móviles y fines que movieron al sujeto a ejecutar la conducta (desvalor de acción); la importancia de los deberes infringidos.

La tipicidad que genera la ejecución de la conducta no admite negociación antes de formularse imputación, de manera que la imputación ante el juez de garantías debe hacerse por la conducta ejecutada por el imputado, no por la que ha sido objeto de preacuerdo. Es a partir de la formulación de imputación cuando se tiene la posibilidad de iniciar las negociaciones preacordadas, momento en que puede variarse la adecuación sin desnaturalizar los hechos investigados

1.3.2. El grado de culpabilidad

Entendida la culpabilidad como reprochabilidad o exigibilidad, el mayor o menor grado de culpabilidad se estructura sobre la base de valorar en relación con el imputado o acusado su formación cultural, la diversidad socio-cultural, la edad, el nivel de educación o la falta de ilustración, la situación económica y el medio social en que se desenvuelve por su cargo, ilustración, poder, oficio o ministerio.

Todos estos aspectos al referirse a la personalidad del autor son indicativos de su capacidad de autogobernarse, de donde cabe inferir un mayor o menor grado de exigibilidad al momento de formular el juicio de culpabilidad.

1.3.3. El daño causado o la amenaza a los derechos constitucionales fundamentales

Este examen lleva al fiscal a analizar si se está en presencia de un delito de daño (homicidio, violación, daño en bien ajeno, lesiones personales) o de peligro concreto o abstracto (fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, tenencia, fabricación o tráfico de sustancias u objetos peligrosos, incendio, provocación de inundación o derrumbe). En los delitos de peligro debe evaluarse el avance o la evolución de la situación de riesgo creada y los daños que haya alcanzado a producir; si el peligro es común o no; si el daño que se produjo es irreversible, por ejemplo, al medio ambiente.

1.3.4. Los intereses jurídicos protegidos

Aquí el fiscal debe valorar la naturaleza e importancia de los bienes jurídicos protegidos que han sido vulnerados o puestos en peligro, no es igual que se cause un daño a la sementera del vecino, haciéndole perder la cosecha que cuidó durante seis meses, que el daño ecológico que no puede recuperarse sino en más de treinta años. Se debe considerar si el interés jurídico tutelado que se dañó o puso en peligro es individual, colectivo o estatal.

Es importante tener en cuenta al momento de analizar la naturaleza del interés jurídico protegido el principio de intervención mínima, no debe perderse de vista que el derecho penal es la ultima ratio de la política criminal y social del Estado en la protección de los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más graves que puedan sufrir.
Que el Derecho Penal sólo deba proteger bienes jurídicos no significa que todo bien jurídico haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba determinar la intervención del Derecho Penal.

Estas premisas tienen importancia a la hora de presentar la propuesta, porque no deben ser objeto de negociaciones y preacuerdos atentados o puestas en peligro leves, insignificantes o sin trascendencia social, estos conflictos sociales deben resolverse mediante el archivo por parte de la Fiscalía porque la conducta no tiene las características de un delito o a través de la solicitud al juez para precluir la investigación.

Deben excluirse también de las negociaciones preacordadas aquellos casos en que el titular del bien jurídico ha consentido en forma expresa o presunta que se le cause daño al objeto material, estas hipótesis deben ser objeto de preclusión de la investigación ante el juez de conocimiento.

La teoría del bien jurídico se mira como el elemento principal a tener en cuenta a la hora de aplicar o no el derecho penal. El efecto inmediato es que hay que entrar a valorar cual bien vamos a considerar como bien jurídico, y dentro de estos, valorar cuales merecen la tutela penal, para no desgastar a imputados o acusados, defensores y jueces en el análisis de conductas carentes de antijuridicidad.

1.3.5. La concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes; personales del imputado o acusado y su historia delictiva

Este factor exige que el fiscal valore la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, tanto las genéricas consagradas en los artículos 55 y 58 del Código Penal, como aquellas especificas para cada una de las figuras penales. Debe partirse por establecer qué clase de circunstancias son las que en mayor o menor número y con mayor o menor efecto han recaído sobre la conducta punible, procurando escudriñar en su verdadera naturaleza, por ejemplo, si en verdad se procuró en forma voluntaria después de cometida la conducta, anular o disminuir sus consecuencias, a fin de evitar que la base de la oferta para preacordar sea irreal o fingida. En el caso de las circunstancias personales, la Fiscalía debe hacer el esfuerzo para establecer quién es en concreto la persona que ha cometido la conducta punible, la que al final obtendrá los beneficios propios de la negociación, puesto que no será igual la propuesta dirigida a un delincuente de cuello blanco, que al indigente de la calle, dado que es distinto el afianzamiento en el cumplimiento del deber jurídico en razón de su ilustración y conocimiento.

Este factor obliga al fiscal ha investigar si la persona imputada o acusada tiene un historial delictivo o si es la primera vez que realiza una conducta punible; si se trata de un delincuente en serie o repetitivo; si el historial está formado por conductas intencionales o imprudentes; si se trata de una organización criminal o de un solo delincuente.

Debe cuidar el fiscal de no vulnerar el non bis in idem imputando una circunstancias genérica que también aparezca como circunstancia específica para el delito imputado, en estos casos la norma especial desplaza la general.


1.3.6. Los derechos e intereses de las víctimas, el grado de afectación y la relación que tuvieran con el imputado o acusado

Toda oferta debe tener en cuenta que por mandato constitucional el Estado debe garantizar el acceso de las víctimas a la administración de justicia en los términos establecidos en la Ley 906 de 2004, de manera que en todo momento de la negociación, desde la misma propuesta, el fiscal negociador no debe olvidar que la víctima tiene derecho a recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno; que se le debe proteger su intimidad, su seguridad y la de sus familiares y testigos a favor; una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder; a ser oídas y a que se les facilite el aporte de elementos materiales de prueba que en concreto, tengan incidencia en la negociación; a recibir desde el primer contacto con las autoridades, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas; a que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto (quitar cargos, por ejemplo); a ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal (por qué delitos fue finalmente condenada la persona imputada o acusada); a acudir, en lo pertinente y para defender sus intereses, ante el juez de control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar; a recibir asistencia integral para su recuperación en los términos que señale la ley, y a ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete en el evento de no conocer el idioma oficial, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos.

La oferta debe tener muy en cuenta el grado de afectación que la conducta punible ha originado en la víctima, de ser necesario en el programa metodológico se deberán incluir los exámenes físicos o psicológicos pertinentes y necesarios para visualizar de manera concreta los daños que sobre la víctima ha tenido el delito, por ejemplo, si ocasionó una lesión con secuelas permanentes o transitorias; si la lesión fue en el rostro o en otra parte del cuerpo; si quien padece la lesión por su nivel o status se ve gravemente afectado; si la conducta delictiva afectó a un solo miembro del núcleo familiar o si la nocividad se irradió a todos sus integrantes.

Resulta de trascendental importancia a la hora de fijar la oferta para preacordar la relación o grado de acercamiento que tuvieren víctima y victimario, especialmente cuando esa relación depende de vínculos de sangre, de afinidad o civil; o relaciones como maestro - alumno, sacerdote o pastor - feligrés; médico - paciente.

El fiscal debe tener en cuenta que la actuación de las víctimas en el proceso penal ha evolucionado, tanto en el marco del derecho penal como en el derecho constitucional. Siempre se está ante una seria tensión a resolver: se protegen los derechos del procesado (imputado o acusado) o los de la víctima. La tendencia hasta antes de la constitución de 1991 fue proteger los derechos del procesado y las distintas interpretaciones se dirigían a rodearlo de un derecho penal máximo de naturaleza garantista y protector, descuidando la mayoría de veces los intereses de la víctima, reduciendo su interés únicamente al aspecto patrimonial o de reparación material y moral, ignorando que era la víctima quien mayor interés tenía en que se descubriera la verdad y se hiciera justicia, tal fue el resultado de esa hermenéutica que se le negaba en muchos casos el recurso de apelación bajo el argumento de que carecía de interés para recurrir por no perseguir intereses económicos. Se consideró por las altas Cortes y los jueces en general que el protagonista del proceso penal era el procesado, era quien debía rodearse de todas las garantías y respeto a los derechos fundamentales, se creyó que si se rodeaba a la víctima de garantías ello redundaba en reducir las del procesado.

Esa perspectiva fue cambiada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-282 de 2002, con ponencia de los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett, fallo deja a Colombia a tono con las tendencias modernas de la victimología y los movimientos de humanización del derecho penal. Despejó la visión del derecho penal desde y hacia las víctimas. La razón fundamental es que frente a la conducta delictiva la víctima no sólo persigue el reconocimiento de una pretensión indemnizatoria, sino que tiene derecho a la verdad y a la justicia.

Desde entonces las víctimas directas y sus familiares tienen una participación más activa en el proceso penal, sin que pueda decirse que esa nueva visión disminuyó los derechos del procesado.

El fiscal fundado en esas nuevas tendencias que renovaron el papel de la víctima en el proceso penal, debe tener muy claro que puede intervenir incluso a partir de la fase de indagación, porque si la que era su única pretensión con naturaleza indemnizatoria, se ha dinamizado y proyectado para permitirle allegar elementos materiales de prueba, evidencias o información legalmente obtenida, abonando el terreno para esclarecer la verdad y que se haga justicia, tiene que ser llamada para enterarla de la pretensión de quienes intervienen en las negociaciones para evitar que sus derechos sean vulnerados.

1.3.7. La actitud demostrada por el imputado o acusado de asumir la responsabilidad por su conducta, el arrepentimiento y el esfuerzo en compensar a la víctima, o cooperar en la investigación o en la persecución de los delitos.

Es uno de los aspectos más importantes a evaluar a la hora de fijar los límites de la oferta para preacordar, el fiscal debe valorar la actitud demostrada por el imputado o acusado al momento de asumir como propia la conducta delictiva; la naturaleza, la forma y el grado de arrepentimiento, la confesión sincera antes de haber sido descubierto; el sacrificio y esfuerzo que haga para resarcir y compensar a la víctima; las acciones encaminadas a brindar cooperación para el adelanto de la investigación y el descubrimiento de la verdad, así como los autores y partícipes, encubridores, promotores, organizadores, financiadores; la revelación de otras conductas punibles ejecutadas o en curso; la entrega de fuentes de financiación, instrumentos o efectos para la comisión del delito.

Las formas de arrepentimiento son muy variadas, van desde el reconocimiento público de haber causado daños a las víctimas, la declaración pública de arrepentimiento, la solicitud de perdón dirigida a las víctimas, la promesa de no repetir tales actos punibles y hasta la elaboración de obras o construcciones que recuerden por toda la vida la violación de los derechos fundamentales de las víctimas.

Las compensaciones a la víctima también tienen diversa naturaleza puede incluir la atención médica y psicológica para la víctima o sus parientes más cercanos en el grado de consaguinidad; medidas de satisfacción y garantías de no repetición; la confirmación de los hechos y la difusión pública y completa de la verdad judicial, en la medida en que no provoque más daños innecesarios a la víctima, los testigos u otras personas, ni cree un peligro para su seguridad; la búsqueda de los cadáveres de las personas muertas o desaparecidas y la ayuda para identificarlas y volverlas a inhumar según las tradiciones familiares y comunitarias; la declaración que restablezca la dignidad, reputación y derechos de la víctima y de las personas vinculadas con ella; la disculpa, que incluya el reconocimiento público de los hechos y la aceptación de responsabilidades; conmemoraciones, homenajes y reconocimiento a las víctimas.


1.4. Recomendaciones

Como la negociación puede frustrarse en cualquier momento, o tratarse de un medio sólo para conocer los elementos materiales, evidencia física o información legalmente obtenida en poder de la fiscalía, se recomienda que el fiscal se abstenga de revelar posibles testigos u otros actos de investigación pendientes, no obstante, en algunos casos y por excepción puede referir un elemento de conocimiento comprometedor para el imputado o acusado que facilite el preacuerdo (una grabación o unas fotografías).

Siempre la fiscalía deberá preservar las bases para que pueda dictarse una sentencia apropiada a las circunstancias del caso, guardando que el acuerdo no vaya a frustrar
o dilatar otras investigaciones en curso ni revele la identidad de confidentes o informantes, ni atente contra el aprestigiamiento de la Administración de Justicia.


2. Objeto de los preacuerdos

Antes de entrar en materia reúnase con su grupo de estudio y elabore una lista de aquellos elementos del delito, hechos o circunstancias que cada uno considera pueden o deberían ser objeto de preacuerdos.

Compare ese listado con los artículos 350 y 351 de la Ley 906 de 2004 y concluya cuáles de las posibilidades que su grupo consideró que podrían ser objeto de un preacuerdo no están en estas dos normas y dé al menos una razón por la que fueron excluidas por el legislador.

Los preacuerdos deberán recaer sobre dos aspectos fundamentales: a) Los términos de la imputación y b) la pena a imponer.

2.1 Los términos de la imputación

El preacuerdo debe versar sobre la tipificación de la conducta con todas las circunstancias que la rodeen, en plurales aspectos como: eliminación de agravantes, reconocimiento de atenuantes, grado de participación y la forma de imputación subjetiva, de la siguiente forma:

2.1.1. Se puede acordar la tipificación objetiva en una forma específica que traiga como consecuencia la disminución de la pena, pero la nueva adecuación típica deberá hacerse de tal forma que no modifique la esencia de la conducta, el objeto material, ni los sujetos activo y pasivo. Si estos últimos son cualificados no podrán ser convertidos en comunes.

Como la base de toda negociación es el acuerdo que debe existir entre el imputado o acusado y la Fiscalía General de la Nación, es preciso tener en cuenta que solo puede acordarse respecto de dos temas: los términos de la imputación y la pena a imponer.

Para definir los términos o límites de la imputación se debe distinguir entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo, para tener en cuenta que al primero pertenece la conducta objetivamente hablando, transformadora del mundo fenoménico externo o generadora de un riesgo jurídicamente relevante, despojada del dolo, la culpa y la preterintención que hacen parte del tipo subjetivo; las circunstancias de tiempo, modo y lugar que cualifican la acción; los sujetos activos y pasivo; los medios; el resultado; el nexo causal y la imputación objetiva; los ingredientes descriptivos, normativos y subjetivos que no deben confundirse con el dolo; el objeto material y el bien jurídico como fenómeno real de naturaleza individual, social o estatal; así como las circunstancias atenuantes y agravantes de carácter genérico y específico que estén relacionadas con el aspecto objetivo del tipo penal, las cuales ya no se duda, forman parte del tipo penal básico o especial, autónomo o subordinado, descriptivo o en blanco.

Al tipo subjetivo pertenece el dolo, la culpa y la preterintención, despojado al primero de la conciencia de la antijuridicidad que hace parte del juicio de reproche esencia de la culpabilidad (dolo avalorado); los ingredientes o elementos subjetivos distintos del dolo, animus lucrandi por ejemplo.

Dentro de tales reglas, resulta viable que se preacuerde sobre los límites y estructura del tipo penal objetivo cuando acarree como consecuencia la disminución de la pena, a condición de que no se modifique la esencia de la conducta, el objeto material, los sujetos activo y pasivo, pero además, si estos últimos son cualificados no pueden convertirse en comunes. Destáquese que el bien jurídico puede cambiar como fruto de la conducta que se preacuerda, de contera, puede llegarse a negociaciones cuya conducta pase de un Título del Código Penal a otro.

Bajo esta perspectiva el fiscal podría degradarse el cargo de homicidio agravado tentado por el de lesiones personales con perturbación psíquica transitoria, manteniéndose constantes la esencia de la conducta (causar daño injusto a otro), el objeto material (la persona agredida) y los sujetos activo y pasivo (el que y a otro)6 .
6 Esta modalidad de preacuerdo puede analizarse en auto de casación de la Corte Suprema de Justicia del 16 de mayo de 2007, magistrado ponente DR. YESID RAMÍREZ BASTIDAS, procesado Murillo Pinzón, Luis Reinel, proceso 27218.
Piense si con esta directriz del Fiscal General de la Nación sobre la aplicación de los preacuerdos usted podría negociar y cambiar un peculado por apropiación por un abuso de confianza calificado.
Examine cuáles son los elementos del tipo que son comunes a los dos delitos y cuáles los hacen diferentes. Ahora determine si ese cambio de adecuación mantiene o no la esencia del primer delito.
Primero consulte alguno de los textos de penal especial para que técnicamente pueda establecer las diferencias y similitudes entre los dos tipos penales.

2.1.2. Se puede convenir la eliminación de agravantes específicas conservando las figuras básicas o las especiales en los términos anteriores. También se puede acordar el reconocimiento de circunstancias atenuantes específicas de cada tipo penal o las generales que modifiquen los límites punitivos, como la ira, intenso dolor, marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, etc.

Dentro de la misma concepción del tipo penal resulta posible disminuir la pena, ya no mediante el cambio de la estructura típica de naturaleza objetiva propia del tipo básico o especial, autónomo o subordinado, descriptivo o en blanco, sino que dejando incólume esa contextura puede preacordarse la supresión de circunstancias de agravación específica o el reconocimiento de circunstancias atenuantes genéricas o específicas que modifiquen los límites punitivos, como por ejemplo la ira, el intenso dolor, la marginalidad, la ignorancia o la pobreza extremas.
Si el fiscal está investigando un hurto calificado agravado porque el apoderamiento de la cosa mueble ajena se produjo mediante penetración engañosa en lugar habitado cuando no se encontraban sus moradores y recayó sobre el equipaje que un viajero tenía guardado en un cuarto de hotel, sin degradar la estructura del hurto cuya imputación o acusación se mantiene, puede preacordarse la eliminación de las circunstancias calificante y agravante previstas en los artículos 240-3 y 241-5 del Código Penal, para que el procesado se declare culpable del hurto como figura básica descrita en el artículo 239 ibídem.
Manteniendo la estructura del hurto calificado agravado, puede variarse la forma del preacuerdo reconociéndole al procesado, aunque no concurre jurídicamente hablando, una circunstancia atenuante genérica o específica que modifique los límites punitivos, como la ira, intenso dolor, marginalidad, ignorancia o pobreza extremas.
En el ejemplo, el fiscal y el imputado o acusado podrían acordar, dejando incólume el hurto calificado agravado, que se le reconozca al investigado la pobreza extrema prevista como circunstancia de menor punibilidad en el artículo 56 del Código Penal, no obstante que la precariedad económica que motivó al apoderamiento ilícito no da para que desde la dogmática, esa circunstancia pueda considerarse como extrema pobreza.
Igual ocurrirá en los casos de lesiones personales o de homicidio en que el autor alega en su favor la ira o el intenso dolor, sin embargo, no es posible deslindar si lo estructurado fue un atentado con ocasión de celos o de ira, pero en todo caso está presente un estado de tensión máxima que tampoco alcanza a generar un estado de inimputabilidad, es jurídico reconocerle la degradante de la punibilidad.
También procede la misma fórmula cuando definitivamente los elementos materiales probatorias le indican al fiscal que la ira o el intenso dolor no concurrieron, puede preacordarse el reconocimiento de una de estas circunstancias con tal de que el imputado o acusado se declare culpable del homicidio o de las lesiones personales.

2.1.3. Se pueden acordar formas más benignas de intervención en la conducta punible que impliquen rebajas punitivas, siempre y cuando no se varíe la denominación del delito en el que se participa; lo que no obsta para que se acuerde una variación de complicidad subsiguiente en un delito de encubrimiento como conducta punible autónoma.

Por formas de intervención en la conducta punible debe entenderse los grados de autoría y de participación en el delito, de manera que a la hora de concretar una oferta para preacordar el fiscal debe tener muy claro si la persona imputada o acusada atendida su específica manera de intervenir en la preparación, ejecución y consumación de la conducta punible es autora, coautora (propia o impropia), partícipe (determinador o cómplice antecedente, concomitante o subsiguiente), interviniente o encubridor.
El fiscal puede negociar la degradación de una forma de intervención grave en el delito a una menos grave, siempre que no varíe la denominación del delito ejecutado. Puede ofrecer cambiar una intervención como autor o coautor a cómplice, incluso de cómplice subsiguiente a encubridor de un delito autónomo.
Se puede degradar la forma de intervención de autor de un delito especial propio a interviniente del mismo delito; lo que no podría proponerse es degradar la categoría de autor de peculado por apropiación (servidor público) a interviniente y adecuar la conducta como abuso de confianza (art. 249 C.P.) o estafa (246 C.P.), aprovechando que lo que caracteriza al interviniente es no tener las calidades especiales exigidas en el tipo.
La directiva del Fiscal General impide a los fiscales delegados preacordar formas más benignas de intervención en la conducta cuando esa degradación varía la denominación jurídica del delito en el que se interviene, en consecuencia, solo puede negociarse con el imputado o acusado sobre la base del delito que se ha perpetrado 7.
En una investigación por hurto calificado doblemente agravado de manera específica y genérica, cuyo objeto material es un automotor tipificada en los artículos 240 inciso final, 241-4 y 267-1 del Código Penal, puede preacordarse la receptación por el hurto, conforme el inciso segundo del artículo 447 del Código Penal, por supuesto debe condicionarse, para proteger los derechos de la víctima, a que se reintegre el objeto material del delito que generó el incremento patrimonial en las mismas condiciones en que se encontraba antes del delito, o en caso contrario, se pague el cincuenta por ciento de su valor y se garantice el restante porcentaje para completar el cien por ciento, incluyendo los perjuicios causados.

2.1.4. La modalidad de la conducta típica (dolo, culpa o preterintención) no podrá ser objeto de preacuerdos cuando implique transformación de su naturaleza jurídica. Excepcionalmente, sobre la base de indefinición jurídica o probatoria,


7 Tercera directriz contenida en la directiva 001 expedida por el Fiscal General de la Nación el 28 de septiembre de 2006.

podrá negociarse el tipo subjetivo por una forma menos grave y, de esa manera, convenir solamente el cambio de dolo eventual a culpa con representación o de preterintención a culpa en los delitos que legalmente admitan la modalidad convenida.

Reflexione cuáles pudieron ser los motivos para que el Fiscal General de la Nación en la Directriz 001 de 2006 no consideró la posibilidad de que los fiscales puedan preacordar el tipo subjetivo.

Reúnase al menos con otro fiscal y si es posible con un juez de garantías para que cada uno exponga cuál es su pensamiento.
Elabore un documento de no más de dos hojas en donde usted pueda resumir las conclusiones.
Por Directiva del Fiscal General de la Nación mantiene la prohibición de preacordar, cuando ese acuerdo de voluntades implica desnaturalizar el tipo penal subjetivo,
específicamente la conducta como dolosa, culposa o preterintencional . Por excepción, cuando el fiscal se encuentra con una indefinición jurídica o probatoria, puede negociar el tipo subjetivo, y sólo se permite pasar de dolo eventual a culpa con representación o de preterintención a culpa siempre y cuando el tipo culposo o preterintencional exista (artículo 21 del C.P., principio de legalidad).

Por indefinición debemos entender la falta de definición o precisión. Imprecisión que puede presentarse de dos formas: jurídica o probatoria. La primera se presenta cuando a pesar de los suficientes elementos materiales probatorios recaudados, el fiscal tiene dudas sobre la adecuación típica de la conducta, ésta parece subsumirse al menos en dos tipos penales, por ejemplo, peculado por apropiación o peculado culposo, como cuando un servidor público que participa en un allanamiento e incauta mil computadores, los deja en un patio de donde son apropiados varios de ellos por otros servidores públicos, y no se puede precisar si ese abandono es intencional para procurar la apropiación en manos de terceros, o se trata de una conducta violatoria del deber objetivo de cuidado.

Se hablará de indefinición probatoria cuando la prueba recaudada no permite precisar el tipo de delito cometido, en estos casos el cúmulo probatorio no autoriza definir de manera precisa si el delito ha sido ejecutado en forma doloso o con culpa consciente, como cuando refiriéndose al mismo servidor público de los computadores, varios testigos dicen de la manera descuidada como actuó al dejar los bienes incautados en un patio sin mayor custodia, pero se cuenta con la manifestación del investigado, quien en un interrogatorio deja entrever, aunque no de forma muy clara, que su conducta fue intencional para permitir que una persona en concreto se apropiara de uno de los computadores, sin embargo, los elementos materiales de prueba no le permiten al fiscal definir probatoriamente lo ocurrido.

En estos casos de imprecisión, el fiscal no puede negociar una modalidad típica que varíe la naturaleza jurídica del delito, en el caso ejemplificado, no podría tener en cuenta un delito distinto del peculado, por fuerza debe preacordar sobre la base del mismo delito, pero se le permite optar entre peculado con dolo eventual o con culpa con representación. Si se trata de un atentado contra la vida, sólo le está permitido negociar degradando el homicidio preterintencional a culposo, de manera que la Directiva del Fiscal General no lo autoriza para pasar de un homicidio doloso a uno preterintencional o culposo.

2.1.5. Si hay indefinición jurídica y probatoria sobre el carácter de vencible o invencible de un error, podrá acordarse como vencible, siempre y cuando pueda imputarse un delito culposo o señalarse una pena disminuida en los términos de los numerales 10 y 11 del artículo 32 del Código Penal.
Sobre la misma base de la indefinición jurídica y probatoria podrá acordarse el error para imputar un tipo privilegiado o más favorable o una atenuante de la punibilidad.










8 Numeral 4 de la tercera directriz contenida en la directiva 001 expedida por el Fiscal General de la Nación el 28 de septiembre

Considera las circunstancias del siguiente caso y discuta con sus compañeros de grupo si es posible favorecer con el tipo penal atenuado al médico que practica el aborto:

María ha sido violada por Pedro, a quien de manera voluntaria no denuncia. A los tres meses de embarazo, María acude al consultorio de Luis, médico que enterado de las extremas circunstancias de violencia en que fue violada, motivado por el mismo sentimiento de pesar y dolor, le practica el aborto.

¿Puede el fiscal preacordar con el médico el tipo penal de aborto atenuado (art. 124 C.P.), en lugar del aborto contemplado en el artículo 122 del C.P.?




Bajo la base de la indefinición jurídica o probatoria, pero esta vez orientada a establecer, en los casos de error de tipo o de prohibición, si el sujeto que lo invoca, podía o no salir de él, según que se trate de error vencible o invencible.

Para efectos de la aplicación de los preacuerdos a los casos de error de tipo o de prohibición es necesario contar con algunas precisiones sobre los lineamientos básicos de la teoría del error.


ESENCIAL

ERROR



INVENCIBLE

2.1.5.1. Error esencial

Es el conocimiento equivocado o defectuoso, lo mismo que el desconocimiento de los elementos básicos del delito, ya sea que recaiga sobre los componentes del tipo objetivo de prohibición, del tipo permisivo (causales de justificación) o del tipo de culpabilidad (sobre la culpabilidad -reprochabilidad- o las causales de inculpabilidad). En general, sobre los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad.

También es esencial cuando recae sobre una circunstancia de agravación punitiva, aunque en este evento no libera de toda responsabilidad sino que se limita al tipo básico.

Si el error se relaciona con uno de los elementos del tipo, la responsabilidad se contrae al tipo residual, que generalmente será menos grave, pero solo a condición que respecto de este se configuren las exigencias objetivas y subjetivas.

Si recae sobre circunstancias que dieren lugar a la atenuación punitiva, debe tratarse como si fuera una eximente putativa, atenuando la pena por analogía in bonam partem.

También es esencial cuando recae sobre la licitud de la conducta.

2.1.5.2. Vencible o invencible

Según que el agente hubiera podido o no salir del error con mediana diligencia y cuidado.

El invencible, excluye todas las formas de culpabilidad, el reproche de culpabilidad o elimina la tipicidad subjetiva del hecho según la teoría, porque el agente no obstante que obra con diligencia y cuidado, no podía salir del error.

El vencible solamente elimina la forma dolosa, pero deja subsistente la culposa si existe el correspondiente tipo penal, si éste no existe la conducta será impune (por atipicidad). En este caso el sujeto podía salir del error su hubiera puesto en la ejecución de su conducta la diligencia y cuidado debidos.

En materia de error vencible, sólo hay discrepancia en cuanto al error vencible de prohibición (sobre la licitud de la conducta), para los subjetivistas (finalistas) -teoría estricta de culpabilidad- ese error deja intacto el dolo, pero merece una pena atenuada (art. 32-11 C.P.); para los causalistas -teoría estricta del dolo-, su punición procede a título de culpa, a condición de que exista el tipo penal. Colombia asumió la teoría subjetiva y asume como consecuencia la rebaja de la pena en la mitad.

2.1.5.3. Error accidental

Está referido a elementos o circunstancias no esenciales del delito, de modo que errar sobre ellos no genera excusa.

El delito aberrante es la forma más conocida de error en la persona, los motivos, el nexo causal concreto, la pena concretamente aplicable, la denominación del delito, todos son errores accidentales que, en general, no benefician al sujeto que los padece.

Se refiere a aspectos secundarios del delito, dejando incólume la responsabilidad penal. La doctrina suele hablar en estos casos del delito aberrante.

Son formas de error accidental:

a) Error in objecto

Es la equivocación en que incurre el agente respecto de la identidad o individualidad del objeto material de la conducta típica. Es una falla del intelecto ubicable en los mecanismos perceptivos o en la valoración de la imagen percibida, que conduce a confundir el objeto hacia el que se dirige la acción con otro naturalísticamente diverso.

Cuando el objeto material hacia el cual se orienta la conducta es una persona, tendremos el error in personae, y cuando es una cosa se dará el error in objectus.

El error en la persona se presenta cuando el sujeto activo de la conducta típica se equivoca durante el proceso mental de identificación de la víctima, como cuando

Pedro, que quiere matar a Juan, dispara sobre Diego creyendo que es aquél. Aquí se ha violado el bien jurídico de la vida, resultando independiente a quien se le ha dado muerte, se trata de un sujeto pasivo (objeto material) indeterminado (a otro), resultando punible la conducta a pesar del error.

El error in objecto es el que recae sobre un objeto material real, sobre una cosa. Ocurre cuando el actor sustrae el automóvil de Pedro creyendo que es el de Julio, o como cuando el sujeto activo saca un novillo de pura sangre, creyendo que era un ordinario.

b) Aberratio Ictus

Fenómeno en virtud del cual el agente yerra al poner en ejecución la conducta criminosa correctamente orientado hacia el objeto material.

La divergencia entre lo querido y lo realizado no radica en un defecto de la percepción o valoración de la realidad, es decir, en un error que se desarrolle durante la formación de la voluntad, sino en una desviación de la actividad ejecutiva, esto es, cuando la voluntad se transforma en acto.

Por eso más que un error, debe hablarse de una inhabilidad, de una impericia del actor. Como hipótesis de Aberratio Ictus (error en el golpe) puede citarse el del sujeto que dispara sobre Juan, a quien desea ultimar, pero en ese instante Pedro se interpone y recibe el balazo mortal; Pedro lanza una piedra para romper el vidrio de la casa de Rosa, pero esta se desvía de su trayectoria y se estrella contra el vidrio de Eduardo.

d) Error instrumental u operacional o sobre la verdadera causa del resultado producido

El error consiste en la equivocación en que el agente incurre respecto de los medios empleados para lograr el resultado antijurídico querido, evento que en todo caso se produce.

El actor no yerra sobre la identidad del objeto material, ni respecto del desarrollo causal de la acción, tampoco ocasiona un daño material distinto; lo que sucede es

que el instrumento o medio utilizado para producir el hecho antijurídico no es el que realmente lo causa, sino otro diverso que ejerció su poder vulnerante sin que el sujeto se percatara de ello.

Cuando Pedro dispara sobre Juan y creyéndolo muerto lo lanza al agua, pero luego se demuestra que murió ahogado.

2.1.5.4. Error de tipo y error de prohibición

Su origen es alemán, originariamente teniendo en cuenta el elemento del delito afectado por el error.

a) Error de tipo

Si recae sobre el tipo de hecho, es decir, sobre los hechos que integran el tipo legal en su sentido técnico y restringido.

b) Error de prohibición

Si recae sobre la antiuridicidad (licitud de su conducta).

Esta sistemática fue inaugurada por GRAF ZU DOHNA, quien destacó que la división no coincidía con la anterior de hecho y de derecho, y que el criterio decisivo era la antítesis tipo-antiuridicidad, con la novedad de que solo el error de tipo (fuese de hecho o de derecho) excluía el dolo, en tanto que el de prohibición solo afectaba el reproche de culpabilidad (teoría de la culpabilidad), refiriendo el error de tipo a las circunstancias de hecho que pertenecen al tipo legal y deben ser abarcadas por el dolo, esto es, el tipo objetivo, y el de prohibición a la posibilidad de conocimiento del injusto de hecho y por tanto de la valoración de reprochabilidad del tipo subjetivo.

El error de tipo es el que recae sobre uno cualquiera de los elementos descriptivos, normativos o personales del tipo objetivo, además, recibe igual tratamiento el error que recae sobre los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. El error de prohibición el que recae sobre la licitud (antiuridicidad) de la conducta típica, es decir, sobre su "significación jurídica", sea que se refiera a la existencia o


vigencia de la norma, a su interpretación o alcance, o a la existencia, supuestos o ,, MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN "PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD II"
límites de una causal de justificación.

El error de tipo excluye el tipo subjetivo y torna la conducta atípica, en tanto el error de prohibición se examina en sede de culpabilidad, eliminando el reproche, siempre que sea invencible, el error vencible se postula como doloso pero con pena atenuada que se rebaja a la mitad.

Para estimar cumplida la conciencia de la antiuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.

Los casos más destacados de error sobre el tipo son:

-Sobre la existencia, vigencia o validez del tipo prohibitivo (error abstracto o directo de prohibición).
- Error sobre cualquiera de los elementos descriptivos, normativos o personales del tipo de injusto.
- Sobre la acción. El sujeto que limpia un arma cree que lo hace en forma idónea, cuando torpemente la dispara.
-Sobre los medios. El encargado de cuidar un enfermo que le aplica una inyección bajo la creencia que se trata de droga medicada, cuando es un veneno.
- Sobre el nexo causal. Un indígena dispara por curiosidad un revolver, desconociendo su capacidad lesiva. O el conductor que compra un vehículo pero ignora una falla en los frenos y causa un accidente en el cual mueren dos personas.
- Sobre el objeto material. Quien se apodera de una cosa mueble creyendo que es propia. El estudiante de medicina que supone está ante un cadáver y practica la necropsia.
- Sobre el sujeto pasivo. Quien yerra sobre la edad de la mujer con la que yace de común acuerdo.
- Sobre la exigibilidad objetiva del deber jurídico o sobre los supuestos facticos de una causal que excluya la responsabilidad.
- La vencibilidad por ejemplo del caso fortuito o la insuperabilidad de la coacción ajena.

Suele hablarse del error sobre el tipo permisivo para referirse al error sobre las causales de justificación (error concreto o indirecto de prohibición o justificantes putativas). Hoy en día en Colombia se extiende a las causales que excluyen la responsabilidad y punitivamente se asimila al error de tipo no obstante que se trata de un error de prohibición.

Aquí el sujeto conoce la prohibición en que se registra genéricamente su conducta, pero cree falsamente que en el caso concreto está amparado por una causa de justificación o excluyente de la responsabilidad penal, que o no existe, o existe con un alcance diferente, o la situación que el sujeto se representa no corresponde realmente a la descrita en el tipo de justificación o que excluya la responsabilidad penal.

En todas estas hipótesis falta el dolo de tipo y no la culpabilidad, porque Colombia en esta materia sigue el sistema de la "teoría del dolo", no la "teoría de la culpabilidad"; en el derogado sistema todo error afectaba la culpabilidad formal, es decir, el dolo y la culpa.

Tres situaciones distintas pueden dar origen a este error:

- Error sobre la existencia de una causal que excluya la responsabilidad, que la ley no prevé o lo hace con distinto sentido.

Un particular reprende físicamente a un niño que no está bajo su cuidado, en la creencia de que ante un niño malcriado cualquiera tiene derecho de corrección.

- El error sobre una situación fáctica que de existir, excluiría la responsabilidad.

Tiene lugar, por ejemplo, cuando por falsa percepción el agente cree que se dan los supuestos objetivos de una causal de justificación o de responsabilidad, por defectuosa interpretación de la realidad. Entre ellas se encuentran las llamadas justificantes putativas, de la cual la más conocida es la defensa putativa o subjetiva.

- Error sobre los límites de una causal que excluye la responsabilidad.

Por ejemplo, frente a la legítima defensa, aquí no se excluye la responsabilidad sino que aminora la pena, se habla de justificantes incompletas, lo incompleto no es la defensa, que en verdad resulta excesiva o desproporcionada, sino por su legitimidad, pues se trata de un fenómeno que atempera la responsabilidad pero no la excluye.

Estos son los casos de exceso del inciso 2, numeral 7, artículo 32 del Código Penal, que sin lugar a dudas constituyen un error vencible que hace que la conducta del agente vaya más allá de lo necesario, debido o autorizado, el autor mata cuando lesionar era suficiente.

Clarificado lo básico de la teoría del error, es necesario tener en cuenta que cuando exista indefinición jurídica o probatoria sobre el carácter de vencible o invencible del error que alega en su favor el procesado, es decir, cuando los condicionamientos jurídicos o de prueba no permitan establecer con veracidad que la persona no habría caído en el error si hubiera empleado la diligencia debida, por ejemplo, cuando existe una duda razonable sobre la medida del esfuerzo que le era exigible a la persona para salir del error, porque el fiscal considera que con un poco más de esfuerzo lo hubiera logrado, piénsese en un hombre que accede carnalmente a una menor en un sitio de lenocinio, pero si hubiera hecho un poco más de esfuerzo se habría dado cuenta de la minoría de edad y obviamente de la prohibición de tener relaciones sexuales con menores de edad. Igual ocurriría cuando el homicida no advierte que se trata de una broma que le estaba haciendo su mejor amigo y sujeto pasivo del delito, a pesar de que conocía el tradicional humor del supuesto atacante con un disfraz de alienígena.

Es claro que el error de tipo invencible o inevitable descarta tanto la tipicidad dolosa como la culposa, mientras que si el error se torna evitable o vencible, descarta el tipo doloso pero deja abierta la posibilidad de hacer la imputación culposa a condición de que exista el correspondiente tipo penal; pero si ocurre que, dadas las concretas circunstancias de hecho y de derecho en que el delito ocurrió y la conducta se ejecutó, no es posible para el fiscal precisar la naturaleza vencible o invencible del error, puede preacordar sobre la naturaleza vencible permitiendo que se castigue al procesado por el delito culposo.

Naturalmente, sólo le está permitido al fiscal acudir a esta clase de negociación cuando se ha cerciorado que el delito que investiga admite la modalidad culposa, lo

contrario, sería apoyar la impunidad puesto que si preacuerda un error vencible y el legislador no previo para esa clase de delito la modalidad culposa la conducta sería atípica con las necesarias consecuencias de impunidad.

En todo caso, el fiscal deberá optar por la solución más justa desde el punto de vista político criminal, teniendo en cuenta el carácter teleológico y utilitarista de la pena conforme los artículos 12 de la Constitución Nacional y 4 del Código Penal.

2.2. Preacuerdos sobre la pena y sus consecuencias

Se puede acordar la pena por imponer y los mecanismos sustitutivos de la misma (suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria), siempre que fuere resultado de un allanamiento o aceptación de cargos, para lo cual deberán observarse las siguientes reglas:

2.2.1. Condición previa

El allanamiento o aceptación de los cargos imputados y los beneficios que comporta podrán ser objeto de negociación en la audiencia de formulación de imputación, después que el fiscal informe al investigado del derecho a que se refiere el numeral 3 del artículo 288 de la Ley 906. Asimismo, podrán realizarse estas negociaciones en el interregno comprendido entre la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de la presentación del escrito de acusación o a partir de la presentación de la
acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado en el juicio oral .

Toda oferta que incluya un acuerdo de la pena a imponer y sus consecuencias, requiere como condición previa y necesaria que el imputado o acusado se declare culpable de los cargos en uno de los siguientes momentos: i) En la audiencia de formulación de imputación; ii) Entre la audiencia de formulación de imputación, hasta antes de la presentación del escrito de acusación; iii) Desde la presentación del escrito de acusación hasta el momento en que sea interrogado en el juicio oral.



9 Numeral 1 del literal b) de la tercera directriz contenida en la directiva 001 expedida por el Fiscal General de la Nación el 28 de septiembre de 2006.


MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN "PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD II" 2.2.2. Determinación de la pena a imponer

Para establecer la pena a imponer y estimar su gravedad, deberá partirse de los extremos punitivos que fija el legislador en el tipo básico o especial y a partir de ese marco punitivo calcular los aumentos o disminuciones generados por la concurrencia de circunstancias genéricas reales modificadoras de los límites punitivos que tiene aplicación para todos los delitos o un grupo de ellos y dependen de la forma de participación en el delito (complicidad o intervención sin tener la calidad especial), el grado de ejecución (tentativa o consumación), la naturaleza del delito (continuado o masa), el estado de ira o intenso dolor, la situación de marginalidad, entre otros; así como los aumentos o disminuciones por las circunstancias específicas de agravación o atenuación punitiva concurrentes y las demás circunstancias genéricas tanto de agravación como de atenuación.

También debe tener en cuenta el fiscal que el marco punitivo legal puede verse modificado por circunstancias específicas reales modificadoras de la pena que se encuentran, a diferencia de las anteriores, en la parte especial del código penal y se refieren a los tipos subordinados de agravación o de atenuación.

La búsqueda de los límites mínimos y máximos requiere observar las siguientes reglas:

2.2.2.1. Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica

a) Artículo 441. Omisión de Denuncia de Particular. El que teniendo conocimiento de la comisión de delitos de genocidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada, homicidio, secuestro, secuestro Extorsivo o extorsión, narcotráfico, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, enriquecimiento ilícito, testaferrato, lavado de activos, cualquiera de las conductas contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario o de las conductas de proxenetismo cuando el sujeto pasivo sea un menor de doce (12) años, omitiere sin justa causa informar de ello en forma inmediata a la autoridad incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses.

La pena se aumentará en la mitad para el servidor público que cometa cualquiera de las anteriores conductas de omisión de denuncia.

Los nuevos topes oscilan entre 48 y 135 meses de prisión

b) Artículo 400. Peculado Culposo. El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado.

Articulo 401. Circunstancias de Atenuación Punitiva. Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá en la mitad.

Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte.

Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena en una cuarta parte.

El nuevo tope para el inciso primero se calcula entre 8 y 27 meses de prisión.

El nuevo tope para el inciso segundo oscila entre 10,67 y 36 meses de prisión.

2.2.2.2. Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica

Artículo 187. Inseminación Artificial o Transferencia de Óvulo Fecundado no Consentidas. Quien insemine artificialmente o transfiera óvulo fecundado a una mujer sin su consentimiento, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses.

Si la conducta fuere realizada por un profesional de la salud, se le impondrá también la inhabilitación para el ejercicio de la profesión hasta por el mismo término.

La pena anterior se aumentará hasta en la mitad si se realizare en menor de catorce (14) años.

De manera que el nuevo marco oscila entre 32 y 162 meses de prisión.


2.2.2.3. Si la pena se disminuye hasta en una proporción, ésta se aplicará al mínimo
de la infracción básica

Articulo 263. Invasión de Tierras o Edificaciones. El que con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, invada terreno o edificación ajenos, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena establecida en el inciso anterior se aumentará hasta en la mitad para el promotor, organizador o director de la invasión.

El mismo incremento de la pena se aplicará cuando la invasión se produzca sobre terrenos ubicados en zona rural.

Parágrafo. Las penas señaladas en los incisos precedentes se rebajarán hasta en las dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse sentencia de primera o única instancia, cesen los actos de invasión y se produzca el desalojo total de los terrenos y edificaciones que hubieren sido invadidos.

El nuevo marco oscila entre 10,67 y 90 meses de prisión.

2.2.2.4. Si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo
y la mayor al máximo de la infracción básica

Articulo 173. Apoderamiento de Aeronaves, Naves, o Medios de Transporte Colectivo. El que mediante violencia, amenazas o maniobras engañosas, se apodere de nave, aeronave, o de cualquier otro medio de transporte colectivo, o altere su itinerario, o ejerza su control, incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de ciento sesenta (160) a doscientos setenta (270) meses y multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1333.33) a cuatro mil quinientos (4.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes, cuando no se permita la salida de los pasajeros en la primera oportunidad.

Los nuevos límites fluctúan entre 240 y 472,5 meses de prisión.

2.2.2.5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo
y la menor al máximo de la infracción básica

Articulo 264. Perturbación de la Posesión Sobre Inmueble. El que fuera de los casos previstos en el artículo anterior y por medio de violencia sobre las personas o las cosas, perturbe la pacífica posesión que otro tenga de bienes inmuebles, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses, y multa de seis punto sesenta y seis (6.66) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ARTICULO 268. CIRCUNSTANCIA DE ATENUACIÓN PUNITIVA. Las penas señaladas en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica.

Los nuevos topes se fijan entre 8 y 24 meses de prisión

2.2.2.6. Si convergen varias circunstancias modificadoras, por ejemplo, el homicidio
agravado preterintencional en estado de intenso dolor

a) ARTICULO 103. HOMICIDIO. El que matare a otro, incurrirá en prisión de
doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses.

Los topes de los que debe partirse son 208 a 450 meses de prisión.

ARTICULO105.HOMICIDIOPRETERINTENCIONAL. Elquepreterintencionalmente matare a otro, incurrirá en la pena imponible de acuerdo con los dos artículos anteriores disminuida de una tercera parte a la mitad.

Los nuevos límites oscilan entre 104 y 300 meses de prisión.

b) ARTICULO 57. IRA O INTENSO DOLOR. El que realice la conducta punible,
en estado de ira o de intenso dolor, causada por comportamiento ajeno grave e injustificado, incurrirá en pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada en la respectiva disposición.

Los límites finalmente son: la pena no será menor de 17,3 meses, ni mayor de 150 meses de prisión.

2.2.3. Podrá negociarse la rebaja de pena de acuerdo con los artículos 351 y 352 de la Ley 906 de 2004 y también la pena imponible de conformidad con los artículos 54, 55, 58, 60 y 61 inciso final del Código Penal. En el cálculo de la rebaja de pena como fruto de la negociación podrán tenerse en cuenta factores como la oportunidad del acuerdo, la colaboración para definir el caso y la actitud reparatoria hacia las víctimas. En cualquier caso, para efectos de negociar la pena imponible, el fiscal deberá respetar los límites mínimos y máximos previstos en la ley 10 .

2.2.3.1. El fiscal deberá tener en cuenta no sólo los momentos procesales en los que proceden los preacuerdos, sino especialmente los topes de rebaja previstos por el legislador y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, estos límites temporales y punitivos son los que le dan transparencia, credibilidad y soporte de legalidad a los preacuerdos.

En ningún caso el fiscal puede proponer o aceptar una rebaja de pena inferior o superior a las rebajas previstas por el legislador, como tampoco puede preacordar una rebaja que sea inferior a los límites punitivos mínimos y máximos previstos en la ley penal sustantiva, dicho de otra manera, nunca la pena que resulta imponible como consecuencia de un preacuerdo podrá ser inferior al mínimo previsto en la ley para el delito ejecutado o acordado, y tampoco podrá tasarse más allá de los límites máximos legales como punto de partida de una negociación. El cálculo de la pena debe responder a parámetros legales, objetivos y razonables.




í \

COMO CONSECUENCIA DE UN PREACUERDO
NORMAS PERIODO DE APLICACIÓN REBAJA
293, 350 y 351 Desde: Formulación de la imputación
Hasta: Antes de la presentación de la acusación. Desde: la tercera parte de la pena imponible
Hasta: la mitad de la pena imponible
350, 351,352, 369 y 370 Desde: La presentación de la acusación.
Hasta: El momento en que el acusado es interrogado en el juicio oral sobre la aceptación de responsabilidad La tercera parte de la pena imponible












10 Numeral 2, literal b) de la tercera directriz contenida en la directiva 001 expedida por el Fiscal General de la Nación el 28 de septiembre de 2006.

2.2.3.2. El fiscal tendrá igualmente en cuenta que la aplicación de los preacuerdos
encuentra un límite en el artículo 199, numeral 7 de la Ley 1098 de 2006, publicada
en el Diario Oficial No. 46.446 de 8 de noviembre de 2006, "Por la cual se expide el
Código de la Infancia y la Adolescencia", en virtud del cual cuando se trate de los
delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la
libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas
y adolescentes, no procederán las rebajas de pena con base en los "preacuerdos y
negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado", previstos en los artículos 348
a 351 de la Ley 906 de 2004.

Conforme el artículo 3, para todos los efectos de la Ley 1098 de 2006, son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad.

En caso de duda sobre la mayoría o minoría de edad, se presumirá esta. En caso de duda sobre la edad del niño, niña o adolescente se presumirá la edad inferior. Las autoridades judiciales y administrativas, ordenarán la práctica de las pruebas para la determinación de la edad, y una vez establecida, confirmarán o revocarán las medidas y ordenarán los correctivos necesarios para la ley (parágrafo 1 ídem).

En el caso de los pueblos indígenas, la capacidad para el ejercicio de derechos, se regirá por sus propios sistemas normativos, los cuales deben guardar plena armonía con la Constitución Política (parágrafo 2 id).

2.2.3.3. Como Colombia asumió la rebaja automática sólo a partir de la presentación
de la acusación, es razonable entender que el legislador quería evitar que muchos
casos llegaran a juicio, por ello es que la rebaja que surge como consecuencia de
los preacuerdos efectuados antes del escrito de acusación permite proporcionar la
reducción punitiva y en esa gradación es donde mayor importancia tienen factores
como el momento procesal del acuerdo, la colaboración para definir el caso y la actitud
reparatoria hacia las víctimas. Entre más lejano esté el preacuerdo del juicio oral,
mayor debe ser el monto punitivo a rebajar, especialmente si concurren circunstancias
como la reparación efectiva a las víctimas y la colaboración para resolver el caso.

2.2.3.4. También podrán el fiscal y el imputado o acusado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo.
2.2.3.5. En el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación.

2.2.4. Otros límites a las negociaciones

Además de lo analizado en párrafos anteriores, los preacuerdos y negociaciones
tendrán como límites las siguientes reglas :

2.2.4.1. El fiscal delegado no podrá realizar preacuerdos o negociaciones con el investigado o su defensa, antes de la audiencia de formulación de la imputación, en relación con los cargos que el primero presentará en ésta.

Este límite deja en claro que el fiscal no puede negociar con la imputación, por ello, es razonable que se prohíban los preacuerdos o negociaciones antes de la audiencia de formulación de la imputación, lo cual obliga a que la Fiscalía General de la Nación en todos los casos, sin excepción, le impute al procesado los hechos naturalística y jurídicamente ocurridos, exentos de cualquier modalidad de preacuerdos que pudiera alterar esa naturaleza óntica y ontológica.

Sólo después de formulada la imputación puede la Fiscalía y el imputado directamente o a través de su defensor, celebrar una negociación preacordada sobre los términos de la imputación efectuada, para que el fiscal la presente ante el juez de conocimiento como escrito de acusación; igualmente para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declare culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal elimine de su acusación alguna circunstancia de agravación punitiva, o algún cargo específico; o tipifique la conducta, dentro de su alegato de conclusión, de una forma específica con miras a disminuir la pena, caso en el que el fiscal, en ejercicio de esta facultad, no puede crear tipos penales y en todo caso, a los hechos invocados en su alegación no les puede dar sino la calificación

jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente, como lo indicó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada del numeral 2 del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, mediante Sentencia C-1260-05 de 5 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

Nada de lo anterior obsta para que el fiscal y el imputado de manera directa o a través de su defensa técnica puedan iniciar conversaciones tendientes a celebrar un preacuerdo, esto es, nada impide que las partes puedan preparar el terreno fáctico y jurídico, dentro de límites constitucionales y legales, para lo que será la negociación preacordada que se formalizará para su presentación ante el juez una vez haya sido formulada la imputación.

De no procederse de esta manera el fiscal puede encontrarse con sorpresas en la práctica, podría suceder por ejemplo, que negociara la imputación del delito ejecutado eliminando circunstancias de agravación o tornando hacia una estructura que le disminuya en forma considerable la pena al imputado, y cuando se presente ante el juez con función de control de garantías a formular la imputación no por el delito cometido sino por el preacordado, el imputado se allane a la imputación, obteniendo de esta menara un doble beneficio punitivo: el primero, antes de formularse la imputación, cuando el fiscal acuerda degradar la conducta en forma directa o mediante la eliminación de circunstancias que aumenten la punibilidad; y el segundo, durante la audiencia de formulación de imputación en la que el imputado sorprende al fiscal allanándose a la imputación degradada punitivamente, circunstancias que no aprestigian la administración de justicia y hacen de ésta una engaño para sacar el mejor provecho más allá de los límites impuestos para los preacuerdos.

Es por ello que el artículo 351permite que el fiscal y el imputado lleguen a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias, pero si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo.





11 Cuarta directriz contenida en la directiva 001 expedida por el Fiscal General de la Nación el 28 de septiembre de 2006.

Lo recomendable para evitar estos percances es que el fiscal no sólo tenga muy claros los límites que la Constitución y la ley le imponen a la hora de preacordar, sino que una vez inicie los diálogos, presente la propuesta y se abran las discusiones para llegar a una negociación, sea claro con el imputado y su defensor en el sentido de que si la conducta se degrada punitivamente y existe un cambio favorable para el imputado, esa será la única rebaja a que tiene derecho por declararse culpable.

2.2.4.2. Cuando se trate de un concurso de conductas punibles no podrá preacordarse la eliminación del cargo por el delito de mayor trascendencia, atendiendo el bien jurídico y la pena establecida para el mismo.


A la luz del Preámbulo y los artículos 2, 6, 13 y 230 de la Constitución, así como el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, examine si resulta viable o no, eliminar en una negociación el cargo más grave, piénsese en un concurso de homicidios simples y agravados; o un homicidio en concurso con porte ilegal de arma de fuego, hurto y acceso carnal violento.


El fiscal debe tener muy claros los conceptos acerca del concurso de conductas punibles, que tiene lugar cuando con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte.

Cuando se trata de establecer cual es el delito más grave desde el punto de vista del bien jurídico debe tenerse en cuenta la ubicación de la conducta en la estructura del Código Penal, teniendo en cuenta que los atentados más graves vulneran el bien jurídico de la vida, la libertad individual, la existencia y seguridad del Estado, la libertad, integridad y formación sexuales, la administración pública, la fe pública, la salud pública, el orden económico social, el sistema financiero, el patrimonio económico y los recursos naturales, entre algunos.

Generalmente, los bienes jurídicos más trascendentales frente a la protección jurídica son los que tienen asignada la mayor punibilidad.

La pena establecida para el delito es la mínima que aparece en cada uno de los tipos penales básicos o especiales, teniendo en cuenta que algunos topes pueden verse alterados por la concurrencia de circunstancias reales modificadoras de la punibilidad.

2.2.4.3. Hecha la imputación, con la misma evidencia no podrá solicitarse ni hacerse una nueva formulación de imputación que entrañe revocatoria o modificación de la inicial, tendiente a hacerla menos gravosa.

Esta frontera impide una práctica dañosa para el sistema penal acusatorio que se origina cuando el imputado no acepta la imputación y se niega a realizar preacuerdos con la Fiscalía General de la Nación, pero posteriormente se da cuenta por información del defensor, del fiscal o por otras fuentes, que "es un buen negocio", aceptar su culpabilidad y preacordar con el ente acusador a cambio de uno de los beneficios previstos en la ley, antes que enfrentarse a un juicio oral del que puede salir muy mal librado, y sólo en ese momento, le comunica a la Fiscalía su interés en preacordar.

Como los límites temporales para preacordar están trazados después de formulada la imputación y antes de la presentación de la acusación, con la posibilidad de que el imputado obtenga una rebaja de la pena que puede ir desde la tercera parte hasta la mitad de la pena imponible, con la posibilidad de que ya el fiscal no le ofrezca un alto porcentaje de rebaja, acuerdan solicitar una nueva audiencia de formulación de imputación que implique revocatoria o modificación de la inicial, tendiente a hacerla menos gravosa, creándose un estadio procesal que no está previsto en el sistema de la Ley 906 de 2004 y que tampoco aprestigia la administración de justicia.

En estos casos lo recomendable es que el fiscal se abstenga de convocar esta clase de audiencias preliminares y preacuerde dentro de los límites previstos en los artículos 350 y 351 del Código de Procedimiento Penal, advirtiéndole al imputado las razones de hecho y de derecho, por las que ha decidido que no le va a solicitar al juez de conocimiento una rebaja del cincuenta por ciento de la pena imponible,

argumentándole a éste y a su defensor por qué no se puede solicitar una segunda audiencia de formulación de imputación con el único fin de revocar o modificar la imputación inicial, tendiente a hacerla menos gravosa.

2.2.4.4. La fiscalía debe asegurarse que el imputado o acusado actúa libre de coacción o amenaza, consciente de la importancia de su declaración y de los derechos a los que renuncia; además, cuidará que esté asistido de una defensa efectiva y que ciertamente existe una base fáctica y probatoria para la negociación. Igualmente le advertirá que el preacuerdo logrado no admite retractación, una vez que se le hubiere hecho el respectivo control de legalidad.

Este límite constituye una obligación primaria para el fiscal a la hora de iniciar negociaciones preacordadas, es un deber de la Fiscalía asegurarse que se encuentren cumplidas las condiciones y los límites que la Constitución y la ley le imponen a quienes intervienen en esta clase de prácticas procesales, con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso.

El fiscal debe buscar con fundamento en la teoría de la autonomía de la voluntad, que las manifestaciones efectuadas por el imputado estén libres de todo vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo); que esté debidamente informado de la naturaleza, límites y consecuencias de preacordar con la Fiscalía, especialmente las relativas a la conducta punible y sus consecuencias jurídicas; que el imputado o acusado cuente con una defensa activa, que le informe del iter que debe seguir una negociación y de los efectos que un preacuerdo producen tanto para el ente acusador como para el procesado, primordialmente en materia de retractación, advirtiéndole que una vez que el juez de garantías imparta la legalidad sobre lo preacordado no existe ninguna posibilidad de retrotraer el acuerdo y que de manera indefectible va a terminar condenado, sólo que a una pena menor de la que sin preacuerdo se le impondría por el juez de conocimiento.

El esfuerzo más importante para el fiscal es establecer que tiene la base fáctica y probatoria que le permite llevar a buen término la negociación, esto es, que cuenta

con los elementos materiales de prueba, evidencias físicas o información legalmente obtenida que le confirman la existencia de un mínimo elementos de prueba que permiten inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad e impiden comprometer la presunción de inocencia.


3. Garantía de los derechos de las víctimas

Además de los derechos que asisten a la víctima conforme los artículos 135 y 136 de la Ley 906 de 2004, cuando la Fiscalía realice preacuerdos deberá informar a la víctima por un medio idóneo de las consecuencias que se derivan de este procedimiento y de las reparaciones efectivas ofrecidas, con la advertencia de que su oposición al acuerdo no es obstáculo para que éste se celebre y ella pueda acudir a otras vías judiciales.

Lo importante de este acercamiento a la víctima es que sea real y no simplemente formal, cuando se reclama que se le debe informar a través de un medio idóneo, en realidad lo que se está exigiendo es que la víctima se entere del objeto del preacuerdo que se va a celebrar, no basta enviar un telegrama o hacer una llamada para entender agotada la actividad de la Fiscalía, es necesario que el ente acusador tenga certeza que el conocimiento le llegó a la víctima de manera efectiva, sólo así puede intervenir ante el juez de garantías en caso de que considere que sus derechos se han desconocido, de hecho, si el juez de garantías pregunta por la asistencia de la víctima y ésta no se encuentra, puede ser un motivo para que impruebe el acuerdo o al menos aplace su decisión hasta tanto no la escuche a fin de proteger sus derechos.

El esfuerzo de la Fiscalía es para no sorprender a la víctima de la posibilidad de terminar de manera anticipada el proceso; concientizarla de los beneficios que esta clase de terminación del proceso puede traerle en materia de indemnización integral y efectiva, y en caso de haber condicionado la negociación a la reparación integral informarle de manera específica los montos acordados, los plazos propuestos y la forma como se van a pagar para que tenga la opción de aceptar o no la propuesta.

Debe enterársele que su oposición al acuerdo no es impedimento para que éste se celebre y que ella pueda acudir a otras vías judiciales para el cobro de la indemnización si considera que la preacordada no es la correcta.

Lo recomendable es que el fiscal haga llegar a la víctima hasta su despacho o en casos de imposibilidad física trasladarse hasta el lugar en donde ella se encuentre a fin de enterarla, de manera muy concreta, de la negociación que se va a adelantar y de las consecuencias que se derivan de este procedimiento, y de las reparaciones efectivas ofrecidas, con la advertencia de que su oposición al acuerdo no es obstáculo para que éste se celebre y ella pueda acudir a otras vías judiciales.

Resulta altamente recomendable que el fiscal deje un acta de todo cuanto ocurre con la víctima, incluso con el ministerio público, a fin de garantizar en forma material los derechos de aquélla y contar con un medio de conocimiento que le será útil ante los jueces de garantías y de conocimiento, de manera muy especial en aquellos casos en que la víctima se presente y trate de entorpecer el trámite del preacuerdo celebrado.

4. La iniciativa para preacordar y sus límites temporales

La decisión para adelantar preacuerdos o negociaciones puede partir indistintamente de la fiscalía, el imputado o acusado y su defensor, y pueden intentarse varias veces siempre que no constituyan maniobras dilatorias. Durante este trámite la investigación no podrá suspenderse o interrumpirse y el fiscal evaluará con mucho cuidado cada caso para evitar prescripciones y vencimiento de términos que puedan originar por ejemplo, la preclusión de la investigación conforme la causal prevista en el numeral 7 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 por el vencimiento del término a que se refieren los artículos 175 y 294 ibídem.

No existe norma que le prohíba a la fiscalía, al imputado o acusado y su defensor, intentar la materialización de preacuerdos en distintas oportunidades, naturalmente con los límites de rebaja que implican para el procesado dejar avanzar una investigación y acercarse más a la fase de juicio oral, permitiendo el desgaste de los entes encargados de administrar justicia.

El fiscal debe estar preparado para argumentar ante los jueces, cuando alguno se niegue a adelantar el trámite propio de una negociación, porque ya se había intentado y fracasó, y en su consideración sólo es posible por una sola vez promover el trámite de una negociación preacordada.

Solo en los casos en que se determine que el fracaso de una negociación anterior tuvo como causa el ejercicio de maniobras dilatorias por parte del imputado o acusado y su defensor, el fiscal puede abstenerse de darle trámite a futuras propuestas de preacuerdo, y en un caso dado, contra-argumentar las pretensiones de aquellos frente al juez en caso de que aleguen violación de sus derechos fundamentales.

5. Los delitos que pueden ser objeto de preacuerdos y negociaciones

A diferencia del principio de oportunidad, la aplicación de los preacuerdos no tiene ninguna restricción por la naturaleza del delito que se pretende negociar, de modo que son aplicables a todos los delitos sin excepción, siempre que se observen de manera estricta las reglas previstas en la Constitución, la ley y las directrices del Fiscal General de la Nación en esta materia, como por ejemplo, hacer primar siempre la voluntad del imputado o acusado sobre su defensor, cuando aquél tenga la libre e informada voluntad de negociar con la Fiscalía y el defensor se oponga.

Esta característica de los preacuerdos es de suma importancia para el manejo procesal de aquellos delitos y personas que están exceptuadas de la aplicación del principio de oportunidad, como ocurre con la causal prevista en el numeral 15, que no puede aplicarse a los jefes, organizadores o promotores, o a quienes hayan suministrado elementos para su realización; o frente a hechos que puedan significar violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en los tratados internacionales, así como en los delitos de narcotráfico, terrorismo, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, en los que la Fiscalía no podría renunciar al ejercicio de la acción penal, pero sí podría pensar en llegar a un preacuerdo que permita obtener una "colaboración para definir el caso", tal como lo prevé la Directiva 001 del 28 de septiembre de 2006 del Fiscal General de la Nación en el numeral 2, literal b) de la tercera directriz.

6. Improcedencia de acuerdos o negociaciones con el imputado o acusado

Para los efectos del artículo 349 de la ley 906 de 2004, el imputado o acusado podrá reintegrar el cincuenta por ciento del incremento patrimonial y asegurar el recaudo del remanente por cualquier medio de carácter económico.

Es necesario tener en cuenta que no en todos los delitos se produce un incremento patrimonial económico para el sujeto activo con detrimento del patrimonio de la víctima, de manera que no basta que se presente el aumento patrimonial del autor para que deba exigirse el reintegro del cincuenta por ciento y la garantía del saldo restante. Hay conductas que sólo conllevan un aumento del patrimonio del autor como los delitos de estupefacientes y tráfico de armas.

En ocasiones el patrimonio afectado es del Estado, en estos casos el reintegro debe ser total, no puede existir ninguna clase de negociación para rebajar el monto de lo apropiado, a diferencia de los eventos en que el delito afecta el patrimonio privado, en que la víctima y el autor pueden llegar a un acuerdo sobre el monto que debe pagarse para el reintegro, puede ocurrir que por efecto de este acuerdo no se pague la totalidad del incremento patrimonial, dado que la naturaleza de éste conflicto admite conciliar estos montos. De todas maneras, pactada una cifra debe reintegrarse el cincuenta por ciento y garantizarse de manera efectiva el saldo.

Son improcedentes los preacuerdos tratándose de delitos que le hayan generado al sujeto activo incremento patrimonial y no hubiese reintegrado por los menos el 50% del valor del mismo, ni asegurado el recaudo del remanente; o cuando el fiscal acuerda una reducción de pena por fuera de los límites establecidos por la ley.

El reintegro no ofrece ningún problema de interpretación, pero la expresión "asegure el recaudo del remanente" si, debe ser entendida como la exigencia de algún mecanismo seguro que permita concluir que el cincuenta por ciento del valor del incremento ilícito percibido efectivamente será reintegrado, puede emplearse la caución en dinero efectivo o la póliza de compañía de seguros, una garantía bancaria o una garantía real (hipotecaria o prendaria) por el monto señalado en la denuncia o querella, si la cuantía no ofreciere desacuerdo; o el determinado pericialmente en caso contrario.

En general, el pago puede hacerse en dinero efectivo o mediante la entrega de títulos de contenido crediticio como cheques, letras y pagarés. Se admite la dación en pago en los casos en que el autor no pueda entregar dinero en efectivo, siempre que el objeto entregado cubra el valor acordado.

Si se trata de títulos de contenido crediticio no basta la simple entrega para entender que se ha reintegrado o asegurado el recaudo del saldo, salvo que en garantía por el no pago se entreguen otros bienes cuya propiedad pasaría al acreedor en caso de que el título no sea pagado.

El fiscal debe entender que el reintegro de la mitad del incremento patrimonial y la garantía del saldo es una condición de procedibilidad, de manera que se constituye en una condición sin la cual no es dable finiquitar el preacuerdo, en consecuencia, no se trata de una rebaja de pena adicional a la negociación, sino una condición previa para llevarla a cabo.

7. Aspectos fundamentales que todo fiscal debe tener en cuenta a la hora de adelantar una negociación preacordada

7.1. Invitar al imputado a que se allane a la imputación o celebrar un preacuerdo con él o con el acusado, implica que se renuncie a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el que pueda interrogar en audiencia a los testigos de cargo y obtener la comparecencia de testigos o peritos

Todo allanamiento o preacuerdo implica la posibilidad del imputado o procesado de renunciar a una de las etapas del proceso: la del juicio, no así a la efectividad de los principios que rigen esta etapa en particular. Lo que la ley procesal consagra es la facultad para el imputado o procesado de renunciar a ser oído y vencido en juicio, siempre y cuando tal renuncia se exprese de manera libre, consciente, voluntaria e informada, de manera que conozca y acepte de manera voluntaria todas las consecuencias que implica esa renuncia a un derecho fundamental, consintiendo que el proceso termine de manera anticipada con sentencia condenatoria.

En el nuevo sistema penal acusatorio el allanamiento y los preacuerdos, en síntesis, las formas anormales de terminación del proceso penal, tienen como finalidades primordiales, humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso12 , todo ello cimentado en los principios constitucionales y fines perseguidos con el sistema procesal penal de tendencia acusatoria implantado en Colombia.

En todos los casos en que el fiscal intervenga para que el imputado se allane a los cargos o acepte la acusación, a fin de colmar las expectativas de garantía constitucional que les corresponde controlar y garantizar formal y materialmente a los jueces, tiene el deber de actuar con claridad, precisándole al imputado cuando le corresponda, como en el caso del allanamiento a la imputación, cuáles son los hechos con sus circunstancias de tiempo, modio y lugar; el grado de participación criminal (autor o partícipe); si la conducta es consumada o tentada; si se trata de uno o de varios delitos; si se trata de un delito simple, atenuado o agravado; las condiciones básicas que ese imputado debe reunir para que la aceptación produzca los efectos jurídicos que se pretenden (rebaja de pena y terminación anticipada), es decir, que sea consciente de lo que está haciendo, y que ese consentimiento sea libre e informado. El fiscal debe aclararle al imputado que la sentencia la va a dictar un juez distinto del de garantías llamado juez de conocimiento y que él puede aprobar o improbar ese acuerdo si se violan garantías y derechos fundamentales. Que la única sentencia que puede dictar ese juez de conocimiento, es condenatoria y que la rebaja que prevé puede acordarse entre la fiscalía y el imputado con su defensor, o dejar que sea el juez fallador quien la determine, aclarando en uno y otro caso, que si es fruto del acuerdo obliga al juez, pero sí no existe ese acuerdo sobre la pena a imponerse, por supuesto sobre la base de la rebaja contemplada en la ley, el juez la fijará dentro de los límites que la ley le otorga, caso en el cual, ya no puede existir retractación, aunque sí apelación si se desconocen los límites punitivos.

Le corresponde al fiscal explicarle a la persona, aún antes de presentarse ante el juez de garantías, que todos los jueces que conozcan van a verificar que no se hayan desconocido o transgredido garantías fundamentales; que el imputado actúa de manera libre, voluntaria, debidamente informado de las consecuencias de su decisión, y que todo el tiempo ha estado asesorado por su defensor de confianza o el que haya destacado la Defensoría, so pena de generarse la inexistencia de esa parte de la actuación, conforme lo dispone el artículo 354 de la Ley 906 de 2004; que en caso de desacuerdos con la defensa, siempre prevalece lo que decida el imputado, dejándose constancia expresa de esa situación.

La Corte Constitucional en sentencia C- 1260 de 2005, con ponencia de la Dra. Clara Inés Vargas Hernández, sobre esta renuncia a una garantía fundamental expresó al declarar ajustado a la Constitución el artículo 8, literal l) de la Ley 906 de 2004:


"2. Problema jurídico y decisión de la Corte sobre la constitucionalidad del contenido normativo demandado

La Corte debe abordar como problema jurídico si la posibilidad que tiene un imputado o procesado de renunciar a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas en el que pueda interrogar en audiencia a los testigos de cargo y obtener la comparecencia de testigos o peritos, así se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada viola el debido proceso (art. 29 de la Constitución) y el Estado de derecho (art. 1 de la Constitución), en la medida que para el actor se está ante un derecho de carácter irrenunciable.

(...)

En relación con la demanda de inconstitucionalidad que ahora nos ocupa, y referida a la posibilidad de renunciar al derecho a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate, siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, debe precisar la Corte que lo que consagra esta disposición es la posibilidad del imputado o procesado de renunciar a una de las etapas del proceso, la del juicio, y no a la posibilidad de renunciar a cada

uno de los principios que rigen dicha etapa en particular. En otras palabras, consagra la ley la facultad para el imputado o procesado de renunciar a ser vencido en juicio, siempre y cuando tal renuncia se exprese de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, es decir bajo el conocimiento y aceptación voluntaria de todas las consecuencias que ello implica, a fin de que el proceso termine de manera anticipada con sentencia condenatoria.

De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, el proceso puede terminar de manera anticipada, es decir, sin haberse surtido todas las etapas correspondientes, en los casos en que se celebre acuerdo entre la fiscalía y el imputado o procesado y éste sea aprobado por el juez.



En conclusión, entre la fiscalía y el imputado o el acusado pueden celebrarse acuerdos orientados a que se dicte anticipadamente sentencia condenatoria, lo que implica la renuncia a la etapa del juicio, es decir, a ser vencido en juicio. También puede aceptarse la culpabilidad al inicio de juicio oral, con lo cual este no se lleva a cabo y se procede entonces a dictar la sentencia condenatoria correspondiente. En los dos casos mencionados, corresponde al juez, bien de garantías o de conocimiento, verificar que no se hayan desconocido o quebrantado garantías fundamentales, así como que se actúa de manera libre, voluntaria, debidamente informado de las consecuencias de su decisión, y que el imputado o procesado se encuentra para ello asesorado por su defensor. Al respecto, el artículo 354 de la Ley 906 de 2004, impone la obligación de que en la realización de los acuerdos esté siempre presente el defensor del imputado, so pena de su inexistencia, así como que prevalece siempre lo que decida el imputado en caso de discrepancia con su defensor, de lo cual se dejará constancia.

(...)

Advertida así la situación, el derecho a renunciar a un juicio en las condiciones de la norma acusada, no viola las garantías del debido proceso consagradas en el artículo 29 de la Constitución, ni implican la renuncia al derecho de defensa.

(...)

Lo anterior significa, que las garantías del debido proceso tienen plena vigencia tanto en la etapa de la investigación así como en la del juicio respectivo; por lo que, en el caso de optarse

por la renuncia a la etapa del juicio, ello no significa automáticamente una violación para el procesado de las garantías fundamentales del debido proceso, pues para que pueda prescindirse de la etapa del juicio, a fin de que el proceso termine de manera anticipada con sentencia condenatoria, como quedó explicado anteriormente, deben mediar ciertos presupuestos a fin de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales del imputado o acusado, los cuales fueron consagrados por el legislador.

En efecto, la renuncia al juicio oral tiene previsto un control judicial por parte del juez de garantías o del de conocimiento, a efectos de la protección de las garantías fundamentales del procesado y la verificación de que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, asesorada por la defensa. En esta medida, le corresponde al juez aceptar las manifestaciones preacordadas o la alegación de culpabilidad y convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente, o rechazarla cuando ellas desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.

Cabe recordar, que como la imputación se formula cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga, y es posible celebrar acuerdos entre la Fiscalía y el imputado desde la audiencia de formulación de la imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, le corresponderá al juez al realizar el control sobre el citado preacuerdo y de conformidad con el artículo 29 de la Constitución, valorar las anteriores condiciones a fin de determinar si acepta las manifestaciones preacordadas pues así lo deberá expresar en la motivación de la sentencia condenatoria anticipada respectiva; de encontrar el juez que no se reúnen los citados presupuestos también deberá rechazar las manifestaciones preacordadas. Igual procederá cuando los acuerdos se celebren después de presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral o cuando el acusado acepte su responsabilidad al inicio del juicio oral. Esta verificación le corresponde al juez a fin de que los preacuerdos o la aceptación de responsabilidad no estén orientados a encubrir al verdadero responsable.

(.)

Lo anterior, por cuanto aceptado por el procesado los hechos materia de la investigación y su responsabilidad como autor o partícipe, y existiendo en el procesos además suficientes elementos de juicio para dictar sentencia condenatoria, se hace innecesario el agotamiento de

todas y cada una de las etapas del proceso, por lo que procede dictar el fallo sin haberse agotado todo el procedimiento, a fin de otorgar pronta y cumplida justicia, sin dilaciones injustificadas, según así también se consagra en el artículo 29 de la Constitución.

Cabe recordar, que el derecho de defensa no puede ser renunciado, y debe garantizarse aún desde antes de la formulación de la imputación, según así quedó establecido en la Sentencia C-
799 de 2005 , al pronunciarse la Corte sobre las expresiones "una vez adquirida la condición de imputado" contenida en el artículo 8 de la Ley 906 de 2004. Al respecto, en esta decisión la Corte resaltó la importancia del derecho de defensa como garantía procesal y concluyó que se está ante una norma de principio y que por lo tanto el derecho de defensa debe garantizarse desde antes de la imputación.

(.)

Por consiguiente, la renuncia a un juicio en las condiciones consagradas en el literal k) del artículo 8° de la Ley 906 de 2004, debe interpretarse armónicamente con las demás disposiciones de la ley 906 de 2004, y por lo tanto cumplir con las garantías legales y constitucionales como las que refieren a que i) el imputado debe estar asesorado por su defensor (art. 368 de la Ley 906), ii) los actos estarán sujetos al control del juez de garantías o de conocimiento, según el caso, (arts. 131 y 368 de la Ley 906) para lo cual, iii) será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado a fin de que se verifique que actúa de manera libre, voluntaria, y debidamente informado de las consecuencias de su decisión (art. 131 de la Ley 906), iv) debe contarse con la presencia del Ministerio Público, v) los preacuerdos obligan en la medida que no desconozcan o quebranten garantías fundamentales del procesado (art. 351-4 de la Ley 906), ya que vi) de advertir el juez algún desconocimiento rechazará la alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad (art. 368 de la Ley 906), entre otros señalamientos.

Así la ley protege las garantías procesales fundamentales del procesado y hace posible también la garantía de otros derechos y principios propios del debido proceso que en el sistema penal acusatorio son de la mayor importancia. Por lo tanto, esta Corte declarará la exequibilidad de la expresión "l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales...k) siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada", por los cargos estudiados."

Para que el allanamiento o aceptación de la imputación y los preacuerdos, figuras que implican que se renuncie a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el que pueda interrogar en audiencia a los testigos de cargo y obtener la comparecencia de testigos o peritos, tengan validez constitucional y produzcan efectos jurídicos materiales, deben reunir las siguientes exigencias:

i)El imputado debe estar asesorado por su defensor (artículo 368 de la ley 906).
ii)Los actos estarán sujetos al control del juez de garantías o de conocimiento, según el caso (artículos 131 y 368 de la ley 906).
iii)Será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado a fin de que se verifique que actúa de manera libre, voluntaria, y debidamente informado de las consecuencias de su decisión (artículo 131 de la ley 906). iv)Debe contarse con la presencia del ministerio público.
v)Los preacuerdos obligan en la medida que no desconozcan o quebranten garantías fundamentales del procesado (artículo 351-4 de la ley 906).
vi)De advertir el juez algún desconocimiento rechazará la alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad (artículo 368 de la ley 906).


Veamos, así sea de manera breve, el contenido de cada una de estas exigencias, que pueden resumirse en tres:
i) El imputado debe estar asesorado por su defensor (artículo 368 de la ley 906).
Un análisis que pretenda desentrañar de manera técnica en qué consiste el deber de asesoría que el defensor debe cumplir con su cliente en caso de allanarse a la imputación o preacordar con la Fiscalía, debe partir del marco normativo que define la actuación del abogado.

Conforme los numerales 1, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 13, 16 y 18 literal a) del artículo 28 de la Ley 1123 del 22 de enero de 2007 (Código disciplinario del abogado) son deberes de este


13 M.P. Jaime Araujo Rentería.

profesional: observar la Constitución Política y la ley, actualizar los conocimientos inherentes al ejercicio de la profesión, conservar y defender la dignidad y el decoro de la profesión, colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado, observar y exigir mesura, seriedad, ponderación y respeto en sus relaciones con los servidores públicos, la contraparte, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos de su profesión, obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales, atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, prevenir litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos, abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias de acuerdo con la ley, informar con veracidad a su cliente sobre las siguientes situaciones: las posibilidades de la gestión, sin crear falsas expectativas, magnificar las dificultades, ni asegurar un resultado favorable.

De esta fuente legal se establece que en materia de allanamiento a la imputación y preacuerdos o negociaciones con la Fiscalía, el abogado defensor tiene la carga constitucional de colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado, para ello debe servir a la comunidad a través de la asesoría al cliente; promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (artículo 2 C.N.).

En desarrollo de tales cargas el defensor debe observar y exigir prudencia, seriedad, ponderación y respeto en sus relaciones con los jueces y fiscales, la víctima y los demás abogados. Desde esta perspectiva tiene que exigirle a estos servidores públicos que en el desarrollo de esta clase de actuaciones se ciñan de manera estricta a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia. Axiología que él también tiene que observar en reciprocidad con éstos y fidelidad con su cliente.

Tiene que actuar con lealtad, honradez, ética y atención, previniendo litigios innecesarios, facilitando los mecanismos alternativos de solución, orientando de manera sincera, seria, técnica y eficaz hacia la terminación anticipada del proceso penal cuando las circunstancias fácticas y jurídica lo ameriten.

Esta obligación se traduce igualmente en la exigencia de informar con veracidad al procesado sobre las verdaderas posibilidades de la gestión, sin crear falsas expectativas, magnificar las dificultades, ni asegurar un resultado favorable. Tiene que informarle al cliente que va a salir condenado como consecuencia del allanamiento o la negociación; que va a tener una rebaja de pena; que esta rebaja no es automática o por un periodo fijo, sino que es pendular, fluctuante, que si se acoge a estas terminaciones anticipadas está renunciando a un juicio público, oral y concentrado, en el que tenga la posibilidad de interrogar y hacer conducir a los testigos que le sean favorables, a contradecir las pruebas de la contraparte y a ser escuchado por el juez de conocimiento en alegaciones finales tendientes a demostrar su inocencia.

Debe abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias de acuerdo con la ley, promoviendo allanamientos a la imputación o preacuerdos engañosos o presionados, o con el único fin de actuar a sabiendas de que será invalidado por el juez, en espera de que el tiempo procesal transcurra y agote los términos de prescripción de la acción penal, para obtener la libertad o la declaratoria de preclusión de la investigación por un juez de conocimiento ante el vencimiento del plazo legal para acusar.

Naturalmente ese deber de asesoría le exige al abogado defensor el máximo esfuerzo cultural y académico para explicarle a todos los clientes, pero en especial a aquellos que tiene problemas de comprensión o que son ignaros en las cuestiones generales o específicas del mundo jurídico penal, de manera que entienda el sentido, la naturaleza y los efectos del acto por el que se va a decidir (allanamiento a la imputación o negociación preacordada).

Aunque la Corte Constitucional no lo incluyó como uno de los requisitos para que sean legítimos el allanamiento a la imputación o la negociación preacordada, guardadas proporciones, el fiscal tiene la misma carga del defensor, es al fiscal a quien directamente le interesa que uno de estos eventos llegue a feliz término, que su estructura y desarrollo encuentren verdaderos límites materiales en la Constitución y la ley procesal, de manera que el contenido del artículo 288 debe entenderse en forma sistémica, no sólo en la parte del numeral 3 en virtud del cual debe expresar oralmente al investigado la posibilidad de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena conforme el artículo 351, porque se trata de un acto de comunicación complejo, que tiene una estructura procesal que va desde la correcta individualización del procesado,

hasta la narración clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, todo lo cual abona el terreno de garantía para cuando llegue el instante de hacerle la advertencia sobre la aceptación de la imputación formulada.

En el caso de los preacuerdos sucede lo mismo, es una carga del fiscal lograr los mismos fines, con la ventaja de que si bien esta clase de actuaciones sólo son posibles a partir de la formulación de la imputación, están precedidas por una serie de conversaciones revestidas de la ética, la sinceridad, la claridad y el decoro de la administración de justicia, en especial el del papel que constitucionalmente desempeña la Fiscalía General de la Nación el mismo que en estos casos debe materializar siempre en presencia del defensor; espacio que el fiscal en cada caso debe aprovechar al máximo para cumplir con los fines que la Carta y la ley procesal le imponen.

No podría por ejemplo el fiscal, forzar una terminación anticipada del proceso refiriéndose a hechos más graves de los que realmente ocurrieron, de manera que en estricto sentido no serían hechos jurídicamente relevantes; no cabe duda que una práctica de esta naturaleza vicia y de qué manera el allanamiento a la imputación o la negociación preacordada. El Fiscal siempre tiene que presentar el caso en sus justas proporciones, sin exagerar ni inventarse circunstancias que no forman parte de los tipos penales y que en todo caso no concurren para agravar la situación del procesado.

Una práctica que se vienen observando, desafortunadamente no en pocos casos, es que el fiscal violando el fair trial le imputa a la persona un cargo al que éste se allana bajo las advertencias del artículo 288, sin embargo, en la misma audiencia preliminar le solicita al juez de garantías la imposición de una medida de aseguramiento por un delito más grave, vulnerando la ética, la lealtad y la transparencia que deben acompañar las actuaciones de la fiscalía tendientes a terminar de manera anormal el proceso penal, sorprendiendo a todos los actores e intervinientes, desviando los nobles fines que deben acompañar cada actuación del ente acusador.

Esta situación ya fue objeto de debate en la Sala Penal de la Corte en un caso en el que cinco minutos antes de las seis de la tarde del 15 de febrero del año 2005, la policía fue informada que en la calle 37 con carrera 4 de la ciudad de Pereira, una

mujer que vestía falda blanca estaba dedicada a expender cantidades menores de estupefacientes.

La policía atendiendo esa información acudió al lugar, sorprendiendo a Nelly Marulanda, quien no estaba en la actividad a que se decía se dedicaba, pero sí portando una bolsa que contenía 10 papeletas de una sustancia que al ser identificada y pesada arrojó un peso neto de dos gramos de sustancia a base de cocaína.

El 16 de febrero del mismo año, se llevó a cabo la audiencia de control de legalidad de la captura, que el Juez consideró ajustada a la legalidad.
Ante el mismo Juez, la fiscalía le imputó a la procesada la comisión del delito de porte de estupefacientes, descrito en el artículo 376 del código penal (modificado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004), sancionable con una pena de entre 5 años y 4 meses a 9 años de prisión.

La sindicada, asesorada por su defensora, admitió los cargos, que el Juez de control de garantías, después de verificar que correspondía a una manifestación libre y voluntaria de la imputada, aceptó.
Acto seguido, el fiscal le solicitó al Juez la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, al considerar que los fines de la medida se satisfacían, pero por el delito de "venta" de estupefacientes.

El Juez estimó que la medida de aseguramiento era improcedente, toda vez que el fiscal realizó la imputación por la comisión del delito de porte de estupefacientes en cantidades menores - que la procesada aceptó - y que dicho funcionario no actuaba con lealtad al variar la calificación jurídica de la conducta por la de expendio de dicha sustancia.

El Juez analizó las finalidades de la medida desde el punto de vista del porte de estupefacientes, que fue la conducta imputada y aceptada, y concluyó que la medida de aseguramiento demandada por la fiscalía resultaba innecesaria.

Con posterioridad, el fiscal presentó ante el Juez de conocimiento el escrito de acusación, al cual incorporó el acta de la audiencia de imputación en la que Nelly Marulanda aceptó cargos por el delito de porte de estupefacientes.

El asunto le correspondió al Juzgado primero penal del circuito de Pereira, autoridad que el 28 de marzo de 2005 convocó a audiencia para lectura del fallo, mediante el cual absolvió por el cargo de porte de estupefacientes imputado por la fiscalía y voluntariamente aceptado por la mujer, porque como se trataba de un mínimo exceso sobre la dosis personal autorizada por la ley 30 de 1986, la conducta carecía de antijuridicidad material.

La Fiscalía apeló la decisión, el Tribunal la revocó en su integridad, para condenar por el delito de venta de estupefacientes a la pena principal de 32 meses de prisión, sin derecho a la suspensión condicional de la pena.

La defensa interpuso el recurso extraordinario de casación en el que la Corte hizo unas muy importantes precisiones en torno a la actuación de las partes en el curso de la aceptación de cargos y que pueden sintetizarse de la siguiente manera:

i) Es de la esencia del proceso penal acusatorio que un juez imparcial resuelva en
el contexto de un sistema que permite decidir anticipadamente sobre el objeto del
proceso sin controversia probatoria ni juicio.

ii) La aceptación de cargos es una de las modalidades de terminación abreviada
del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr
eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los
actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una
sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como
culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos
y recursos en su investigación y juzgamiento.

iii) En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben
acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que
decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia imputación con
el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena, no hay lugar
a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del
Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de
inculpabilidad.

iv) Luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por
encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que
se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora
para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 294 de la ley 906 de
2004). Es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque
deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad.

v) Si la aceptación de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontáneo
del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y
que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir más allá de toda
duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene
otra opción que dictar sentencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado en la
audiencia de imputación.

vi) El procesado tiene facultad para discutir en apelación y posteriormente alegar
en casación la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena
y los aspectos operacionales de la misma, aspecto éste último que le está vedado
controvertir a quien preacuerda con la fiscalía los términos de su responsabilidad
y el quantum de la pena, siempre y cuando el Juez, como le corresponde, los haya
respetado (inciso 4 del artículo 351 ley 906 de 2004).

Si bien todas estas argumentaciones son importantes nos detendremos en la tercera, ya que la Corte afirma que en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia imputación para obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad, porque justamente en el marco de esa lealtad que debe acompañar las actuaciones de la fiscalía y por supuesto de los jueces, incluido el ministerio público, no puede permitirse que una persona, especialmente si es iletrada, se allane a la imputación de una atípica, justificada o en todo caso carente de responsabilidad penal.
La falla esencialmente está en la actuación de la fiscalía que no debe llevar ante el juez de garantías conductas que no se adecuen a un tipo penal, carezcan de

antiuridicidad material, sean socialmente adecuadas, no generen un riesgo jurídicamente desaprobado, o simplemente no generen responsabilidad penal ante la imposibilidad de efectuar el juicio de reproche por ejemplo por la no exigibilidad de otra conducta, lo jurídico en estos casos es no precipitarse a formular imputación, aún sabiendo que la persona capturada en flagrancia debe quedar en libertad, ya que la doble tensión que se produce entre el deber de investigar y el derecho a la libertad individual y entre la eficacia que el modelo persigue y las garantías fundamentales tiene que resolverse a favor de éstas y de la libertad individual. Lo aconsejable en estas situaciones es adelantar otros actos de investigación o si los elementos materiales, evidencia física e información legalmente obtenida lo permiten, llevar el caso ante el juez de conocimiento para solicitarle la preclusión de la investigación, incluso, si las mismas fuentes lo permiten, la fiscalía debe archivar la investigación en los términos del artículo 79.

ii) Los actos de control por parte de los jueces de garantías y de conocimiento y la intervención del ministerio público

Dependiendo de si la terminación anticipada toma una de las dos vías tantas veces mencionadas, el juez que participa tiene una tarea constitucional muy exigente, ya lo dijo la Corte Constitucional: el juez no es un mero arbitro del proceso, de manera que su labor es hacer que los derechos fundamentales y las garantías relativas al debido proceso penal se hagan realidad y se cumpla con los fines para los que fueron creados estos dos institutos, y por vía de las normas 131 y 368, ante la renuncia del imputado o procesado al derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, debe verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado.

Ese interrogatorio deberá ser muy bien planeado en cada caso concreto, porque el grado de conocimiento de cada persona variará y los tiempos de cada imputado o procesado son distintos, no puede el juez con un solo rasero medir los niveles de entendimiento de las cuestiones fundamentales en estas materias, debe contar con dos virtudes fundamentales que se presupuesta tiene todo juez: paciencia y tolerancia, pero que en estas prácticas se agudizan.

Si después del interrogatorio el juez advertirte algún desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales, rechazará la aceptación o la alegación de culpabilidad y anulará lo actuado o adelantará el procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad.

Destáquese que en Colombia la realización de justicia material a través de las negociaciones preacordadas no depende de una relación bilateral fiscal - imputado o acusado y defensor, sino que asume la forma de una estructura trilateral en la que intervienen fiscal - imputado o acusado y defensor - y el juez de garantías o de conocimiento, según el caso.
Bajo esa configuración de los actos procesales la actuación del fiscal, guardando proporciones, es igual a la del juez, sólo que su ejercicio es ex ante, de manera que cuando el caso sea asumido por el juez de garantías o de conocimiento, todos los cimientos fácticos, jurídicos y de garantías fundamentales estén cumplidos, no puede la fiscalía dejar al albur de las circunstancias el perfeccionamiento del allanamiento a la imputación o un preacuerdo, cuando el caso pasa por el cedazo del juez ya las bases fundamentales y de garantías tiene que estar cumplidas, listas para que las constate formal y materialmente y pueda dictar un fallo condenatorio justo.

Esta manera de actuar de la fiscalía es de lealtad procesal, es una manifestación del fair trial, entendido como el derecho que tiene toda persona a un proceso justo, fundado en la ley internacional de los derechos humanos, diseñado para proteger a los individuos de la privación de sus derechos fundamentales por la ejecución de actos ilegales y arbitrarios. Se encuentra garantizado en el artículo 14 del convenio internacional de derechos civiles y políticos y permite que cada persona tenga derecho a un proceso justo y público, adelantado por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley.

Todas estas actuaciones públicas de la Fiscalía y de los jueces necesariamente deben estar supervisadas por el ministerio público para el cumplimiento de sus funciones en defensa del orden jurídico y de los derechos y garantías fundamentales.

Para el cumplimiento de esta función, los fiscales y los jueces están en el deber de enterar al ministerio público oportunamente, por el medio más expedito, de manera que pueda participar en las diligencias y actuaciones de su competencia, como garante

de los derechos humanos y de los derechos fundamentales, especialmente en estas actuaciones que implican afectación o menoscabo de los derechos fundamentales de la persona, para procurar que las decisiones judiciales cumplan con los cometidos de lograr la verdad y la justicia y que en ningún caso de olvide la indemnización de perjuicios, el restablecimiento y la restauración del derecho en los eventos de agravio a los intereses colectivos, en fin, que se respeten los derechos de las víctimas; por supuesto, como existe la disponibilidad del derecho por parte de la víctima que no puede oponerse a la realización de un preacuerdo, quedándole abierta la vía civil (artículo 351, parte final), debe constatar que la voluntad otorgada sea real y exenta de vicios del consentimiento.

iii) Los preacuerdos obligan en la medida que no desconozcan o quebranten garantías fundamentales del procesado (artículo 351-4 de la ley 906).

Ya se advirtió que si el juez encuentra algún desconocimiento de garantías fundamentales debe rechazar la alegación de culpabilidad y adelantar el procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad (artículo 368 de la ley 906), de manera que en la medida en que defensores y fiscales cumplan con las obligaciones que les impone la Constitución y la ley procesal, estarán acuñando con mucho rigor el camino para que los jueces avalen esta clase de procedimiento tendientes a la terminación prematura del proceso penal, no obstante la renuncia a ciertos derechos y garantías fundamentales en un Estado Social Democrático de Derecho.

7.2. El fiscal al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación atendido el soporte constitucional que las protege

Todos los fiscales frente al caso concreto tienen el deber funcional de observar las pautas que el Fiscal General de la Nación indique en las directivas internas, conforme lo impone el numeral primero del artículo 142 de la Ley 906 de 2004; de hecho, el juez de conocimiento tiene el deber de conocerlas y verificar su aplicación antes de proferir el fallo de condena.

Normalmente suele creerse que cuando se obliga a los fiscales a respetar las directrices del Fiscal General de la Nación, se viola el artículo 230 de la Constitución, porque los jueces, expresión que se hace extensiva a los fiscales, sólo están sujetos al imperio de la ley y no a directivas del Fiscal General de la Nación.

Se indica que el Fiscal General puede impartir orientaciones podrán de carácter general pero no puede expedir directrices que contengan obligaciones para casos concretos. Por lo demás, se hace notar que en los artículos 249, 250 y 251 de la Constitución Nacional, no aparece facultad que le permita a la fiscalía imponer directrices, como tampoco se encuentra en la Ley Estatutaria de la Justicia. Con ello se despoja al Presidente de la República de la facultad reglamentaria de que trata el numeral 11 del artículo 189 de la Carta.

Se habla de la consolidación de un poder omnímodo por parte del Fiscal General de la Nación que desconoce el Estado social de derecho e impide a los fiscales interpretar la ley de procedimiento penal, imponiendo sus criterios particulares de interpretación de la ley, comprometiendo los principios de imparcialidad e independencia, y del incumplimiento de los compromisos internacionales contenidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Interamericana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que consagran el principio de igualdad y el derecho de toda persona a ser juzgada por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley.

La Corte Constitucional en sentencia C- 1260 de 2005 examinó si la facultad otorgada al Fiscal General de la Nación para expedir directrices o directivas, las cuales deben ser respetadas por la Fiscalía General de la Nación, desconoce los artículos 189-11 y 230 de la Constitución, por cuanto i) se estaría radicando en cabeza de este funcionario la potestad reglamentaria atribuida al Presidente de la República y ii) sujetando a los fiscales ya no sólo a la Constitución y la ley, sino también a la observancia de unas directrices afectando con ello la imparcialidad e independencia que se les reconoce, y decidió que la norma era constitucional por los siguientes argumentos:

"2. El caso concreto. La expedición de directrices por el Fiscal General de la Nación

(...)

Para la Corte, a la luz de la implantación del nuevo sistema procesal penal de tendencia acusatoria es claro que la Fiscalía General de la Nación continúa haciendo parte de la Rama

Judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal. De igual manera, de lo previsto en el numeral 3 del artículo 251 de la Carta, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional ,14 se trata de una competencia preferente del fiscal que implica "el ejercicio de valoraciones internas de dirección y control para la toma de decisiones y el establecimiento de directrices", que armoniza plenamente con el principio de unidad de gestión y jerarquía en virtud del cual "el Fiscal General de la Nación puede determinar el criterio y la posición que la entidad debe asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados en la ley. Este principio radica en el Fiscal poderes de dirección y orientación que, con criterio general, promuevan la responsabilidad institucional y la unidad de actuación en las fases de investigación y acusación15".

(...)

Por su parte, los deberes de independencia e imparcialidad que deben acompañar la administración de justicia fueron caracterizados por la Corte en la sentencia C-037 de 1996 como principios esenciales para lograr el propósito central de la función jurisdiccional, como lo es el de impartir justicia; en tal oportunidad, se definió la independencia como la ausencia de presiones ejercidas sobre los funcionarios, esto es, que quienes administran justicia no se vean sometidos a "insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial. la independencia se predica también . respeto de los superiores jerárquicos dentro de la rama judicial".

(.)

Lo anterior no obsta para que, en ejercicio de sus poderes generales de dirección y orientación de las actividades de investigación penal, el Fiscal General de la Nación trace políticas generales aplicables a las distintas actividades desarrolladas por los funcionarios de la Fiscalía; tales políticas pueden estar referidas a aspectos fácticos o técnicos del proceso de investigación, así como a asuntos jurídicos generales de índole interpretativa, y pueden fijar prioridades, parámetros o criterios institucionales para el ejercicio de la actividad investigativa, así como designar unidades especiales para ciertos temas. Esto implica que el Fiscal General sí puede orientar en términos generales el funcionamiento de la Fiscalía en tanto institución unitaria, así como llevar a cabo actividades de seguimiento y evaluación sobre el desempeño general de la entidad; pero todo ello debe realizarse en general, sin que se invoquen dichas

facultades de orientación y definición de políticas para incidir sobre la investigación o apreciación de casos concretos por parte de los fiscales que tienen a su cargo la instrucción, ni sobre la forma en que se debe interpretar y aplicar la ley penal frente a situaciones particulares que ya son de competencia de dichos fiscales. Los lineamientos, pautas y políticas que trace el Fiscal General de la Nación deben ser, así, de carácter general, como también lo deben ser aquellos parámetros o criterios adoptados por los Directores Nacional o Seccionales de Fiscalías en cumplimiento de sus funciones, para respetar los mandatos constitucionales de independencia, imparcialidad y autonomía en la administración de justicia. En el nuevo sistema, el principio de jerarquía adquiere unas connotaciones especiales, distintas a las que tenía bajo el esquema original de 1991, que no entra la Corte a precisar en esta oportunidad.

4.5. Cargo relativo a las facultades reglamentarias del Fiscal General de la Nación.

(...) en la Sentencia C-979 de 2005 , la Corte abordó el estudio, entre otros, de los artículos 330 (reglamentación-principio de oportunidad) y 527 (directrices-mediación), donde se aludió al artículo 251.3 de la Carta, para señalar que la primera parte de dicho artículo desarrolla el principio de competencia preferente del fiscal que comporta un permanente ejercicio de valoraciones internas de dirección y control para la toma de decisiones y establecimiento de directrices, y la segunda parte de dicha disposición constitucional refiere al principio de unidad de gestión y jerarquía donde el fiscal puede determinar el criterio y la posición que la institución debe asumir de manera general al respecto de las investigaciones, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados, radicando en el fiscal poderes de dirección y orientación, que con criterio general promuevan la responsabilidad de la entidad y la unidad de actuación en las etapas de investigación y acusación. Esta decisión también refirió a las facultades reglamentarias del Fiscal General de la Nación y sus límites constitucionales, respecto de la autonomía e independencia que se le confiere a la Fiscalía General de la Nación. Veamos lo señalado en dicha decisión:

"Las facultades reglamentarias del Fiscal General de la Nación y sus límites constitucionales
14 C-979 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
15 C-979 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

59. Los poderes de reglamentación que se asignan al Fiscal General de la Nación, se insertan en la autonomía administrativa y presupuestal que la Carta (Art.249 CP) reconoce a la Fiscalía. Sin embargo tal autonomía no es absoluta, en tanto que encuentra límites claros en la Constitución y la ley. En ejercicio de esa facultad el Fiscal General no puede nunca desconocer el ámbito que le demarcan la Constitución y la ley, ni puede invadir la cláusula general de reserva legal. De tal manera que los poderes de reglamentación de este funcionario deben tener siempre un referente normativo en le ley y estar sometidos a los controles judiciales propios de los actos administrativos.

(...)

En tal sentido ha indicado la Corte que (i) corresponde al Fiscal General orientar y definir lineamientos, pautas y políticas generales para el funcionamiento de la Fiscalía en tanto institución unitaria, que pueden estar referidas a aspectos fácticos o técnicos del proceso de investigación, así como a asuntos jurídicos generales de índole interpretativa, y pueden fijar prioridades, parámetros o criterios institucionales para el ejercicio de la actividad investigativa, así como designar unidades especiales para ciertos temas; (ii) así mismo llevar a cabo actividades de seguimiento y evaluación sobre el desempeño general de la entidad; (iii) tales potestades deben desarrollarse con irrestricto respeto por los mandatos constitucionales de independencia, imparcialidad y autonomía en la administración de justicia que ampara la gestión de los fiscales; (iv) la autonomía que la Constitución confiere a éste órgano (Art.
249) abarca los aspectos propios de las decisiones administrativas y presupuestales ; (v) la autonomía que se otorga al Fiscal es estas materias no es ilimitada por cuanto debe ejercerse de conformidad con la ley, y no sólo con la ley objeto de reglamentación, sino también con otras disposiciones legales de obligatoria observancia.

(...)

De acuerdo a lo anterior, puede concluirse que la Corte ha mantenido una clara línea jurisprudencial que armoniza los principios de autonomía e independencia de la Fiscalía con los de unidad de gestión y jerarquía. Si se tiene en cuenta el significado de la palabra "directriz", que se define como un conjunto de instrucciones o normas generales para la instrucción de algo 1S, como "directiva o norma" que a su vez significa norma o línea de conducta 19,
instrucción o norma , o que "Se aplica a aquellas normas flexibles que están destinadas a orientar a los sujetos de derecho o a guiar al intérprete en su búsqueda de un fin determinado, sin condicionar su aplicación con prescripciones de detalle. V. Estandarización, Norma,
Normativo, Regulador." , puede afirmar la Corte, que las directrices que corresponde expedir al Fiscal General de la Nación pueden enmarcarse dentro de los principios constitucionales que rigen la actuación de la Fiscalía General de la Nación, relativos a la unidad de gestión y jerarquía previstos en el numeral 3 del artículo 251 de la Carta, así como a su autonomía administrativa y presupuestal.

(...)

Conforme a lo anterior, la expedición de directrices por el Fiscal General de la Nación que refieren a las facultades de orientación y definición de políticas no podrán incidir "sobre la investigación o apreciación de casos concretos por parte de los fiscales que tienen a su cargo la instrucción, ni sobre la forma en que se debe interpretar y aplicar la ley penal frente a situaciones particulares que ya son de competencia de dichos fiscales. Los lineamientos, pautas y políticas que trace el Fiscal General de la Nación deben ser, así, de carácter general, como también lo deben ser aquellos parámetros o criterios adoptados por los Directores Nacional o Seccionales de Fiscalías en cumplimiento de sus funciones, para respetar los mandatos constitucionales de
independencia, imparcialidad y autonomía en la administración de justicia." .

Por lo expuesto, no le está permitido al Fiscal General de la Nación que a través de las directrices que expida injerir en las decisiones judiciales propias de los fiscales ni indicarle criterios para su adopción ni interpretación de la ley y la Constitución, en aras de la garantía a la autonomía judicial. Por consiguiente, no se desconoce el artículo 230 de la Constitución.

Por lo anterior, esta Corte declarará la exequibilidad de la expresión "respetando las directrices del Fiscal General de la Nación", por los cargos estudiados en esta sentencia."
18 Diccionario de la Lengua Española.
19 Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Guillermo Cabanellas.
20 Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. Manuel Osorio.
21 Vocabulario Jurídico. Asociación Henri Capitán. Temis.
22 C-873 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

7.3. El fiscal si puede preacordar y tipificar la conducta del imputado o acusado en la estructura de otro tipo penal cuya pena sea menor que la contemplada para la conducta ejecutada

Conforme el artículo 350 de la Ley 906 de 2004, el fiscal y el imputado, a través de su defensor, pueden adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal: i) Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico, o, ii) Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena.

Esta forma de preacordar resulta viable siempre y cuando no se altere la esencia objetiva de la conducta, esa normalidad estructural se logra cuando permanece en el tipo penal atenuado la conducta, el sujeto activo, el sujeto pasivo y el objeto material. Sin embargo, cuando se trate de delitos calificados propios o impropios, no se puede preacordar la subsunción de la conducta en un tipo penal que describa un delito común.

El tipo penal subjetivo (dolo, culpa o preterintención) no podrá ser objeto de negociación, si implica transformación de la naturaleza jurídica del delito, salvo en los casos en que exista indefinición jurídica o probatoria que no permita adecuar la conducta a un tipo penal subjetivo de manera diáfana. En estos casos, se puede negociar que la nueva adecuación pase de dolo eventual a culpa con representación; o de culpa con representación o de preterintención a culpa, siempre y cuando exista el tipo penal imprudente.

Pero esta forma de negociación puede también referirse a la adecuación de la conducta dentro de una forma atenuada de participación criminal. En estos casos no puede variarse la denominación jurídica del delito en el que se participa. Ello no obsta para que se preacuerde una variación de complicidad subsiguiente al delito de encubrimiento como conducta punible autónoma.

Se considera por algún sector de la doctrina, que es inconstitucional la facultad que tiene la Fiscalía General de la Nación para tipificar la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena, porque se viola el

artículo 29 de la Constitución en cuanto al principio de taxatividad, pues, "le permite al fiscal que conozca del asunto tipificar la conducta con miras a disminuir la pena", de manera que la conducta a imputarse o por la que se acusa, ya no es la que se adecue a la norma, sino la conducta que se adecue al querer del fiscal, pues lo importante es que se pueda disminuir la pena para facilitar la negociación.

Se considera por otros que esta forma de preacordar es una manera velada de dar aplicación al principio de oportunidad, convirtiendo al juez en una especie de servidor público con funciones notariales, y es grave que el esfuerzo del legislador al tipificar una conducta y señalarle una pena quede sin sentido "en razón de una norma de carácter procesal que autoriza al fiscal para tipificar la conducta con miras a disminuir la pena.

La Corte Constitucional en la sentencia 1260 de 2005, al examinar la constitucionalidad de esa facultad de la Fiscalía la encontró acorde con la Constitución Política, los siguientes fueron sus raciocinios:

"e) Consideraciones de la Corte Constitucional

1. Problema jurídico

(...) determinar si la facultad otorgada al fiscal para que "Tipifique la conducta dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena" desconoce la reserva exclusiva del legislador de configurar conductas delictivas y el principio de taxatividad penal (art. 29 de la Constitución) en la medida que la definición de las conductas corresponde al Congreso de la República por lo que no se puede abandonar en el querer del fiscal el proceso de tipificación con miras a disminuir la pena.

(.)

2. Reserva legislativa en materia de tipificación de conductas punibles y alcance del principio de taxatividad penal

Como lo sostuvo la Sentencia C-420 de 2002 , el legislador es el titular de la potestad de configuración normativa en materia de política criminal y, por ende, para la tipificación de conductas punibles.

(...)

De igual manera, en la Sentencia C-205 de 2003 2i, la Corte aludió a la reserva de ley en la creación de tipos penales en materia del principio de legalidad (...)

(.)

Más concretamente sobre el alcance de los principios de legalidad, tipicidad y taxatividad penal en cuanto al debido proceso, esta Corte en Sentencia C-200 de 2002 2S, sostuvo lo siguiente:

"3.3. El principio de legalidad en materia penal
En el Estado de derecho el principio de legalidad se erige en principio rector del ejercicio del poder. En este sentido ha dicho esta Corporación "no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté rescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley" 12.
En materia penal dicho principio comporta varios elementos que la doctrina especializada reconoce como "los principios legalistas que rigen el derecho penal" 12, los cuales define de la siguiente manera:
" ...nullum crimen sine praevia lege: no puede considerarse delito el hecho que no ha sido expresa y previamente declarado como tal por la ley; nulla poena sine praevia lege: esto es, no puede aplicarse pena alguna que no esté conminada por la ley anterior e indicada en ella; nemo iudex sine lege: o sea que la ley penal sólo puede aplicarse por los órganos y jueces instituidos por la ley para esa función; nemo damnetur nisi per legale indicum, es decir que nadie puede ser castigado sino en virtud de juicio legal." 12

Esto quiere decir que para poder legítimamente aplicar sanciones por parte del Estado 29, y como salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, deben respetarse estas garantías fundamentales del debido proceso, destinadas a "proteger la libertad individual, controlar la arbitrariedad judicial y asegurar la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal"30

(.)

En torno a cada uno de los aspectos enunciados, la jurisprudencia ha precisado el entendimiento que en el ordenamiento jurídico colombiano debe darse al artículo 29 constitucional31, haciendo énfasis entre otros temas en los principios de reserva legal y de tipicidad o taxatividad de la pena. Así ha dicho esta Corporación lo siguiente:

(.)

14- Este principio de legalidad penal tiene varias dimensiones y alcances. Así, la más natural es la reserva legal, esto es, que la definición de las conductas punibles corresponde al Legislador, y no a los jueces ni a la administración, con lo cual se busca que la imposición de penas derive de criterios generales establecidos por los representantes del pueblo, y no de la voluntad individual y de la apreciación personal de los jueces o del poder ejecutivo.

(.)
23 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
24 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
25 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
26 Ver Sentencia C-710/01 M.P. Jaime Cordoba Triviño 27Ver Sentencia C-739/00 M.P. Fabio Morón Díaz.

28 Luis Jiménez de Asúa, "Tratado de Derecho Penal. Tomo II Filosofía y Ley Penal", Edit. Losada, Buenos Aires Argentina, 1950.
29 Al respecto debe recordarse que dichos principios se aplican de manera general en el derecho sancionador. Ver Sentencia C-708/99, MP: Alvaro Tafur Galvis.

30 Ver Sentencia C-653/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
31 Ver, entre otras, las sentencias C-127 de 1993, C-344 de 1996 y C-559 de 1999.

3. El caso concreto

En el presente caso, el numeral 2 del artículo 350 cuestionado, refiere expresamente a que el Fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal, entre otro, tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena. Una interpretación sistemática de la norma en su conjunto permite concluir que no se trata de entregarle al Fiscal la facultad de crear tipos penales nuevos, es decir, por fuera de los establecidos en el Código Penal, con el fin de llegar a un preacuerdo con el imputado, desconociéndose de esta manera el principio de reserva legal, así como el de taxatividad penal.

De la jurisprudencia constitucional reseñada, es claro que es el legislador el titular de la potestad de configuración de tipos penales, y, en consecuencia, es el facultado constitucionalmente crear conductas punibles con fundamento principal en los principios democrático y de separación de poderes.

Así mismo, en torno al entendimiento que debe darse a los principios de reserva legal y de tipicidad o taxatividad de la pena en cuanto a la garantía constitucional del debido proceso, se ha indicado por la Corte que el principio de legalidad penal tiene dentro de sus dimensiones y alcances la más natural como es la reserva legal consistente en que la definición de las conductas sancionables compete al legislador y no a los jueces ni a la administración en virtud de que se persigue que la imposición de penas provenga de criterios establecidos por los representantes del pueblo "y no de la voluntad individual y de la apreciación personal de los jueces o del poder ejecutivo" 32.




C-200 de 2002. M.P. Alvaro Tafur Galvis. C-200 de 2002. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
Al respecto, ver por todos, Luigi Ferrajoli. Razón y derecho. Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, párrafos 6.3., 9 y 28.
Sentencia C-559/99 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

De igual manera, el principio de legalidad en sentido lato o de reserva legal consistente en que la ley debe definir previamente los hechos punibles, como se expuso en dicha Sentencia 33, debe ser complementado con el principio de legalidad en sentido estricto también denominado "como el principio de tipicidad o taxatividad 34, según el cual, las conductas punibles deben ser no sólo previamente sino taxativa e inequívocamente definidas por la ley, de suerte, que la labor del juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripción abstracta realizada por la ley. Según esa concepción, que esta Corte prohija, sólo de esa manera, el principio de legalidad cumple verdaderamente su función garantista y democrática, pues sólo así protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal" 35.

Es claro, entonces, que cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo -preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación- en el que el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal "Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena", no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal esta referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.

En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aún mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código penal.

La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor.

En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 2, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que "Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena", en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente."

7.4. Es posible aplicar por favorabilidad las rebajas de pena contempladas en la Ley 906 de 2004 para el allanamiento a la imputación y los preacuerdos, a casos ocurridos en vigencia de la Ley 600 de 2000 bajo la modalidad de sentencia anticipada


Como presupuesto para el desarrollo de este particular tema razone sobre cuáles podrían ser las causas por las que las que los fallos de tutela proferidos por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido tan variable sobre la aplicación del principio de favorabilidad a los casos de sentencia anticipada ocurridos en vigencia de la Ley 600 de 2000, apartándose de la línea trazada por la Corte Constitucional en fallos de similar naturaleza.

Acuda a la relatoría de la Sala Penal u a cualquier medio alternativo y obtenga dos decisiones en las que la Sala Penal de la Corte Suprema haya negado la favorabilidad y dos en las que reconoció el principio.

Ahora en una hoja escriba las razones de una y otra postura y compárelas con su inicial pensamiento

Resulta viable porque el artículo 29 de la Constitución Nacional consagra el principio de favorabilidad en materia penal, el cual puede adoptar una de las siguientes formas de aplicación: i) cuando una ley nueva contiene previsiones más favorables que aquella que deroga a los intereses del imputado o condenado, la ley nueva debe aplicarse en el caso concreto, aunque los hechos que se imputen a aquél o por los que fue condenado hayan ocurrido antes de su entrada en vigencia (retroactividad), o ii) cuando una ley que es derogada prevé regulaciones más benéficas para el sindicado o condenado que aquella que es expedida en su reemplazo, la primera puede serle aplicada siempre y cuando el delito haya sido cometido en su vigencia (ultractividad).

El principio de favorabilidad penal se encuentra también consagrado en tratados internacionales de derechos humanos a la luz de los cuales deben interpretarse las normas constitucionales, conforme lo ordena el artículo 93 de la Constitución Política. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2 y 15), como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1 y 9), reconocen la favorabilidad como uno de los principios en virtud del cual se deben preferir en los asuntos punitivos la ley benigna frente a la desfavorable.

La aplicación de este principio opera caso a caso, toda vez que versa sobre la aplicación de la ley en forma concreta. De manera que cuando exista una situación de tránsito legislativo, las autoridades judiciales deben observar las normas vigentes aplicables al caso concreto, e igualmente realizar una valoración sobre los efectos de las mismas en la situación, y si encuentra un resultado más benigno con la aplicación de la ley posterior debe preferir ésta.

A diario se cuestiona si resulta jurídica la aplicación a través del principio de favorabilidad de la Ley 906 de 2004 a los asuntos tramitados en vigencia de la Ley 600 de 2000 o en los distritos judiciales donde aún no se ha implementado el sistema acusatorio, la Corte Constitucional, en sentencia C-592 de 2005, al analizar este tema, concluyó que a pesar de que el inciso tercero del artículo 6 de la primera norma, dispone que ésta debe aplicarse sólo a los delitos cometidos desde su entrada en vigencia, es decir, desde el primero de enero de 2005, tal precepto no significa la negación de la aplicación de sus disposiciones en virtud del principio de favorabilidad. Lo anterior por cuanto: (i) el Acto Legislativo 02 de 2003 -el cual sirvió de fundamento para la implementación gradual del sistema penal acusatorio- introdujo cambios en

la parte orgánica mas no en la dogmática de la Constitución, lo que significa que el artículo 29 no sufrió ninguna variación en este sentido y, por tanto, no puede ser desconocido bajo ninguna circunstancia, y (ii) el inciso aludido era necesario para la implementación progresiva del sistema acusatorio y es una reafirmación del principio de irretroactividad de la ley penal, pero no significa un desconocimiento de los principios generales del derecho penal, tal como el principio de favorabilidad.

En sentencia T-1211 de 2005 la Corte reiteró que los principios constitucionales en que se funda la organización estatal permanecen y no pueden ser suspendidos como consecuencia de la implementación gradual del sistema reglado en la Ley 906 de 2004. En su sentencia la Corte explicó:

"Así, habida cuenta que el constituyente de 1991 adoptó la forma de República unitaria para el Estado colombiano, la gradualidad establecida en el Acto Legislativo 03 de 2002 debe entenderse limitada a aquellos aspectos propios de la progresiva implementación del sistema, pero no puede desconocer la vigencia en todo el país de las normas expedidas por el legislador ordinario con base en dicho acto reformatorio de la Carta, que por interesar el núcleo esencial del ámbito de libertad de las personas, resulten con aptitud de ser aplicadas por favorabilidad y/o igualdad en ámbitos territoriales distintos a aquellos en los que empezó a tener efecto la gradualidad, así como para los hechos no sucedidos bajo su vigencia".

La misma Corporación en sentencia T-082 de 2007, con ponencia de Humberto Antonio Sierra Porto, sobre esta específica forma de aplicación del principio de favorabilidad expuso:


"Garantías inherentes al debido proceso penal.

(...)




36 El texto de este inciso es el siguiente: "Las disposiciones de este código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y juzgamiento de los de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia".

14.- El procedimiento penal colombiano tiene sus especificidades propias, las cuales deben ser íntegramente respetadas, a fin de garantizar el derecho al debido proceso. Entre otras podemos señalar, (...) (iii) la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

(.)

El principio de favorabilidad como elemento fundamental del debido proceso. Aplicación de la Ley 906 de 2004 a casos resueltos en vigencia de la ley 600 de 2000 por favorabilidad. Reiteración de jurisprudencia.

15.- De acuerdo con el principio de favorabilidad en materia penal -consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política-, (i) cuando una ley nueva contiene previsiones más favorables que aquella que deroga a los intereses del imputado o condenado, la ley nueva debe aplicarse en el caso concreto, aunque los hechos que se imputen a aquél o por los que fue condenado hayan ocurrido antes de su entrada en vigencia, o (ii) cuando una ley que es derogada prevé regulaciones más benéficas para el sindicado o condenado que aquella que es expedida en su reemplazo, la primera puede serle aplicada siempre y cuando el delito haya sido cometido en su vigencia.

El principio de favorabilidad penal se encuentra igualmente consagrado en tratados internacionales de derechos humanos a la luz de los cuales deben interpretarse las normas constitucionales, según se encuentra previsto en el artículo 93 de la


Aprobado mediante Ley 74 de 1968
"Artículo 15-1 Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello."(subrayas fuera de texto)
Aprobada mediante Ley 16 de 1972
"Artículo 9° Principio de legalidad y de retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas, según el derecho aplicable. Tampoco puede imponerse pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello."

Constitución Política. En efecto, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -artículos 2 y 15 como la Convención Americana sobre Derechos Humanos -artículos 1 y 9 - reconocen la favorabilidad como uno de los principios de resolución de antinomias el de preferir en los asuntos punitivos la ley benigna frente a la desfavorable.

Esta Corporación, ha precisado que la aplicación de este principio debe ser estudiado por el juez en cada caso, toda vez que versa sobre la aplicación de la ley. Con todo, esto no significa que la autoridad judicial tenga absoluta libertad en la materia, ya que debe sujetarse a las disposiciones constitucionales pertinentes y a los precedentes jurisprudenciales que rigen el asunto .41

En consecuencia, cuando existe una situación de tránsito legislativo, las autoridades judiciales deben observar las normas vigentes aplicables al caso concreto, e igualmente realizar una valoración sobre los efectos de las mismas en la situación. De esta manera, si evidencia un resultado más benigno con la aplicación de la ley posterior debe preferir ésta.

16.- Respecto de la aplicación por favorabilidad de la Ley 906 de 2004 a los asuntos tramitados en vigencia de la Ley 600 de 2000 o en los distritos judiciales donde aún no se ha implementado el sistema acusatorio, este Tribunal, en sentencia C-592 de 2005, concluyó que a pesar de que el inciso tercero del artículo 6 42 de la primera dispone que ésta debe aplicarse sólo a los delitos cometidos desde su entrada en vigencia, es decir, desde el primero de enero de 2005, tal precepto no significa la negación de la aplicación de sus disposiciones en virtud del principio de favorabilidad. Lo anterior por cuanto: (i) el Acto Legislativo 02 de 2003 -el cual sirvió de fundamento para la implementación gradual del sistema penal acusatorio- introdujo cambios en la parte orgánica mas no en la dogmática de la Constitución, lo que significa que el artículo 29 no sufrió ninguna variación en este sentido y, por tanto, no puede ser desconocido bajo ninguna circunstancia, y (ii) el inciso aludido era necesario para la implementación progresiva del sistema acusatorio y es una reafirmación del principio de irretroactividad de la ley penal, pero no significa un desconocimiento de los principios generales del derecho penal, tal como el principio de favorabilidad .43

En sentencia T-1211 de 2005 la Corte reiteró que los principios constitucionales en que se funda la organización estatal permanecen y no pueden ser suspendidos como consecuencia de la implementación gradual del sistema reglado en la Ley 906 de 2004. En su sentencia la Corte explicó:

"Así, habida cuenta que el constituyente de 1991 adoptó la forma de República unitaria para el Estado colombiano, la gradualidad establecida en el Acto Legislativo 03 de 2002 debe entenderse limitada a aquellos aspectos propios de la progresiva implementación del sistema, pero no puede desconocer la vigencia en todo el país de las normas expedidas por el legislador ordinario con base en dicho acto reformatorio de la Carta, que por interesar el núcleo esencial del ámbito de libertad de las personas, resulten con aptitud de ser aplicadas por favorabilidad y/o igualdad en ámbitos territoriales distintos a aquellos en los que empezó a tener efecto la gradualidad, así como para los hechos no sucedidos bajo su vigencia".

17.- Acerca de las semejanzas entre la figura de sentencia anticipada (...) y el allanamiento o aceptación de cargos (...) esta Corte explicó que la analogía entre las
dos figuras se observa con respecto a los siguientes aspectos :

"(a) Las dos figuras son mecanismos de terminación anticipada del proceso penal e involucran propósitos de política criminal dirigidos a lograr mayor eficiencia y eficacia en la aplicación de justicia. Lo anterior, por cuanto permiten al operador judicial prescindir etapas procesales y ahorrar esfuerzos por el aparato de justicia.


41 Ver al respecto la sentencia T-091 de 2006.
42 El texto de este inciso es el siguiente: "Las disposiciones de este código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación
y juzgamiento de los de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia".
43 Para arribar a esta conclusión, la Sala Plena tuvo en cuenta varios pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en los que admitió la aplicación por favorabilidad de varias disposiciones con contenido sustantivo de la Ley 906 de 2004, a hechos ocurridos antes del 1° de enero de 2005, siempre que no se refirieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal penal. Ver también la sentencia C-801 de 2005, en la que la Corte reafirmó lo expuesto en la sentencia C-592 de 2005.
44 En el fallo, la Corte resolvió un asunto en donde una persona condenada por delito de fabricación y porte de estupefacientes en sentencia anticipada de 2003, quien se encontraba recluido en Neiva y había solicitado la redosificación de su condena por aplicación favorable de la Ley 906 de 2004. En la decisión, la Corte protegió el derecho al debido proceso del accionante y le ordenó a la autoridad judicial cuestionada resolver la solicitud de redosificación penal de acuerdo con el principio de favorabilidad.

"(b) Tanto la sentencia anticipada como la aceptación de cargos están precedidas por la formulación de cargos contra el procesado, con el objeto de permitirle a éste ejercer su derechos de defensa y contradicción o renunciar a los mismos.

"(c) En ambos casos, el o la juez realiza el control de legalidad. En ejercicio de esta facultad, la autoridad judicial puede velar por la vigencia de los derechos y garantías fundamentales del procesado que se acoge a sentencia anticipada o que acepta los cargos que le fueron imputados.

"(d) Las instituciones están fundamentadas en el principio de presunción de inocencia, en virtud del cual la sentencia condenatoria es consecuencia tanto de la aceptación unilateral de cargos que realiza la persona procesada como de un acervo probatorio que permita concluir la responsabilidad penal del acusado.

"(e) El principio de publicidad prevalece en las actuaciones que conducen a sentencia anticipada y en las manifestaciones de la persona acusada que acepta los cargos que le son formulados. En este contexto, en la sentencia anticipada "todas las actuaciones son conocidas por el sindicado y cumplidas con su intervención", por su parte, en la aceptación de cargos "las manifestaciones espontáneas de responsabilidad se tramitan
en audiencias de formulación de cargos, preparatoria o en el juicio" .

"(f) Las partes del proceso penal están sujetas al principio de buena fe y lealtad procesal. Por ende, los descuentos punitivos que conllevan las figuras son concedidos como consecuencia del ejercicio legítimo de las declaraciones unilaterales de responsabilidad penal por parte de la persona procesada.

"(g) Las instituciones conllevan para el acusado o acusada una modalidad de confesión que consiste en el reconocimiento de su autoría o participación en los hechos que le son imputados. Frente a la sentencia anticipada, la confesión se denomina simple, ya que la aceptación de responsabilidad que realiza el procesado es de carácter voluntario y no existen causales de inculpabilidad o justificación. Con respecto a la aceptación de cargos, la confesión es natural ya que la admisión de cargos es sin condicionamiento alguno, por cuanto la confesión no constituye un medio de prueba en el nuevo sistema.

"(h) Es finalidad de las figuras lograr eficiencia del sistema judicial que permita resolver los procesos oportunamente y con observancia de las garantías fundamentales del procesado.

dos institutos el fallo es condenatorio y comporta una rebaja de pena, en ninguno de los dos eventos es admisible la retractación, frente a los dos sucesos el juez de conocimiento tiene como únicas opciones dictar sentencia o decretar nulidad dependiendo de si se afectan o no garantías fundamentales, para efectos de la concreción punitiva, en uno y otro evento el juez debe acudir al sistema de cuartos."

Así las cosas, la semejanza entre la sentencia anticipada y el allanamiento o aceptación de cargos permite que la autoridad judicial aplique la ley posterior, 906 de 2004 de manera retroactiva si sus implicaciones resultan en el caso concreto más favorables a la persona condenada en eventos en los cuales ésta se acogió a sentencia anticipada bajo la Ley 600 de 2000.

18.- En recientes pronunciamientos, esta Corte ha señalado además que en casos de coexistencia de regímenes legales distintos -como ocurre con las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004-, es posible aplicar la ley posterior en lo que sea más benigno al procesado o condenado, siempre que no se trate de instituciones estructurales y características del nuevo sistema sin referente en el anterior (Sentencia T-091 de 2006).

Respecto de los artículos 351 y 352 ibídem deben aplicarse a la luz del principio de favorabilidad -siempre y cuando se reúnan los requisitos para ello en el caso concreto¬, pues en el artículo 533 de la misma norma se dispone que éstos son de aplicación inmediata desde la publicación de la ley.

19.- Entonces, deberán aplicarse las disposiciones de la Ley 906 de 2004 a delitos juzgados al amparo de la Ley 600 de 2000, cuando (i) el efecto de las mismas sea más favorable al imputado o condenado, y (ii) no se trate de instituciones procesales o características del nuevo sistema procesal sin referente en el anterior. Estos requisitos
45 Ver sentencia T-015 de 2007, en la cual se reiteran las sentencias T-091 y T-1026 de 2006.
46 Cfr. T-091 de 2006

deben ser verificados por el juez en el caso concreto, sujetándose a las disposiciones normativas pertinentes y a los precedentes jurisprudenciales que rigen el asunto.

20.- En conclusión, la jurisprudencia de este Tribunal ha precisado en cuanto a la aplicación por favorabilidad de la Ley 906 de 2004, lo siguiente:
a) El principio de favorabilidad como parte del cuerpo dogmático de la Constitución Política, conserva pleno vigor y aplicabilidad respecto de la Ley 906 de 2004, con todo, las normas de vigencia que ella consagra fortalecen el principio de irretroactividad de la ley penal, el cual no es excluyente sino complementario de la favorabilidad.
b) El principio de favorabilidad se aplica en todo el territorio nacional, no obstante el método progresivo elegido para la implantación gradual del nuevo sistema.
c) El principio de favorabilidad rige también situaciones de coexistencia de regímenes legales distintos, siempre que concurran los presupuestos materiales del principio de favorabilidad, lo que implica que no pueda ser aplicado frente a instituciones estructurales y características del nuevo sistema y como tales sin referente anterior.
d) La aplicación del principio de favorabilidad exige un estudio particularizado de cada caso a fin de determinar el impacto de las normas en conflicto sobre la situación del procesado."

7.5. Límites dentro de los cuales debe calcularse la rebaja de pena que consagra el artículo 351 para los casos de aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación

De una lectura literal se tendría que el artículo 351 no establece el mínimo de la rebaja que se concede por allanarse a la imputación, de manera que podría argumentarse que esa rebaja iría de un día hasta la mitad de la pena imponible, sin embargo, en una interpretación sistemática puede concluirse que esta conclusión no es justa y que se vulnera el principio de igualdad.
Si la persona a la que se le formula la imputación no se allana, tiene una nueva oportunidad de aceptar los cargos durante la audiencia preparatoria y derecho a una rebaja hasta de la tercera parte de la pena a imponer (artículo 356-5), resultando extraño y violatorio de la igualdad, que el que se acoge en la audiencia preliminar de formulación de imputación, evitándole al Estado un desgaste de la actividad de fiscales y jueces, tenga un descuento punitivo que puede ir desde un día hasta la mitad de la pena imponible, pudiendo ser menor a la tercera parte de que trata el artículo 356-5; pero si el proceso avanza y se llega hasta la audiencia preparatoria, esa rebaja es mayor, porque podría ir incluso hasta la tercera parte de la pena a imponer, no obstante haber generado un mayor desgaste al sistema judicial.

Veamos en la siguiente tabla esos topes legales a fin de llegar a determinar cuáles pueden ser entonces esos topes punitivos que se deben tener en cuenta para efectuar las rebajas por allanamiento a cargos en los distintos estadios procesales:

ACEPTACIÓN DE CULPABILIDAD POR INICIATIVA PROPIA
NORMAS PERIODO DE APLICACIÓN REBAJA
288,351 Formulación de la imputación Hasta la mitad de la pena imponible
356,5 Audiencia preparatoria La tercera parte de la pena imponible
367 Instalado el juicio oral La sexta parte de la pena Imponible


Una interpretación razonable permite aseverar que los extremos para efectos de la norma 351 cuando existe allanamiento a la imputación, están determinados por el rango de mayor disminución punitiva prevista para la siguiente oportunidad procesal en que procede el allanamiento a la imputación, es decir, de la tercera parte hasta la mitad de la pena; de la sexta hasta la tercera parte de la pena, cuando ocurre durante la audiencia preparatoria, y de la sexta parte de la pena, cuando la aceptación se presenta al inicio del juicio oral.

Los nuevos topes punitivos se resumen así:
La Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación del 21 de febrero de 2007, con ponencia de la Dra. Marina Pulido de Barón, sobre este tema puntualizó:

"(...) aunque en la Ley 906 de 2004 no se establece el límite mínimo de la rebaja para cuando el allanamiento tiene lugar durante la audiencia de imputación o la preparatoria, una interpretación razonable del instituto permite afirmar que dichos extremos menores están determinados por el rango de mayor disminución punitiva prevista para la siguiente oportunidad procesal en que procede el allanamiento a la imputación. Es decir, de la tercera parte hasta la mitad de la pena cuando el allanamiento tiene lugar en la audiencia de formulación de imputación; de la sexta hasta la tercera parte de la pena cuando ocurre durante la audiencia preparatoria y de la sexta parte de la pena, cuando la aceptación se presenta al inicio del juicio oral448.

De conformidad con lo expuesto, si en los artículos 351 y 356 de la Ley 906 de 2004 no se establece una rebaja fija de la sanción para cuando el allanamiento a cargos se produce dentro de las audiencias de imputación y preparatoria - como sí ocurre cuando la aceptación de los cargos acontece en la iniciación del juicio, caso en el cual se descuenta de manera fija una sexta parte de la pena - sino que frente a las referidas situaciones se dispone una rebaja ponderada de "hasta de la mitad" de la pena para la primera y "hasta de la tercera parte" para la segunda, es razonable concluir que corresponde al fallador determinar la proporción en la cual rebajará la pena."

7.6. ¿Los criterios establecidos en el artículo 61 del estatuto penal para individualizar la pena, son los mismos que deben ser objeto de ponderación al disminuir el quantum punitivo en razón de la aceptación de los cargos por parte del imputado, conforme el artículo 351 de la Ley 906 de 2004?

Para responder esta pregunta es preciso tener en cuenta que el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 prevé los fundamentos para la individualización de la pena y dispone que una vez efectuado el procedimiento consagrado en el artículo 60 para establecer los topes mínimos y máximos de pena aplicables 49, el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo.


Ver sentencia del 23 de agosto de 2005. Rad. 21954.

El fallador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.

Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. En la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda.

El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa.

Bajo estos límites, cuando el juez va a calcular la rebaja de pena por razón de la aceptación de cargos (de la tercera hasta la mitad; de la sexta hasta la tercera parte de la pena a imponer; o la sexta parte de la pena imponible, según el estadio procesal en que se presente), no puede volver a tener en cuenta las circunstancias que el artículo 61 del Código Penal establece para individualizar la pena, porque está en presencia de una circunstancia post-delictiva que guarda relación con la colaboración eficaz para el logro de los fines de justicia en punto de la economía procesal, la celeridad y la oportunidad, tales como: la manifiesta economía en la actividad estatal orientada

49 Para efectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover. Para ello, y cuando hubiere circunstancias modificadoras de dichos límites, aplicará las siguientes reglas:
1. Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica.
2. Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica.
3. Si la pena se disminuye hasta en una proporción, ésta se aplicará al mínimo de la infracción básica.
4. Si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica.

a demostrar la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado, la eficacia de la ayuda en torno de la dificultad de acreditación probatoria, la colaboración en el descubrimiento de otros partícipes o delitos, o diversos factores semejantes.

Volver atener en cuentas los criterios del artículo 61 de la Ley 599 de 2000 para establecer el monto de la rebaja por aceptación de los cargos, viola el principio non bis in ídem, porque implica la valoración de la misma situación dos veces, en notorio detrimento de los intereses del procesado. La primera, cuando una vez establecido el respectivo cuarto de movilidad punitiva, el funcionario se alejó del extremo mínimo de pena al ponderar la gravedad de la conducta, por ejemplo. La segunda, cuando el mismo factor es tenido en cuenta para que el monto de la disminución de la sanción no sea el máximo dispuesto en la ley, sino de un diez o quince por ciento.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación del 21 de febrero de 2007, con ponencia de la Dra. Marina Pulido de Barón, radicado 25.726, sobre este tema indicó:

"En tal labor, es de su resorte tener en cuenta, como ya lo ha precisado la Sala, las circunstancias posdelictuales que guarden relación con la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia en punto de la economía procesal, la celeridad y la oportunidad, tales como: la significativa economía en la actividad estatal orientada a demostrar la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado, la importancia de la ayuda en punto de la dificultad de acreditación probatoria, la colaboración en el descubrimiento de otros partícipes o delitos, o diversos factores análogos, sin ponderar los criterios definidos por el legislador en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 para individualizar la pena, pues para tal momento ya fueron apreciados al establecer la sanción a la cual se aplicará la rebaja en razón del allanamiento a cargos
50


7.7. No se admite la retractación luego de aceptada una imputación o un preacuerdo




50 Sentencia del 29 de junio de 2006. Rad. 24529.

Si los acuerdos entre la Fiscalía y los imputados o acusados exigen para su validez la inexistencia de vicios del conocimiento, es natural que una vez han sido aceptado por el juez de garantías no admiten retractación, de manera que aprobada una negociación se hace inmodificable, siempre y cuando se hayan respetado las garantías y derechos fundamentales.

Esa imposibilidad de retractación no sólo se opone a que el procesado de manera expresa lo haga, sino que igualmente tiene aplicación frente a aquellas situaciones en las que éste actuando de manera directa o a través de defensor, pretende que un superior del fiscal que preacordó le reconozca circunstancias de menor punibilidad o excluyentes de la responsabilidad.

La Corte Constitucional en la sentencia C-1195 de 2005, sobre este aspecto manifestó:

"5. Sobre la base del cumplimiento de las anteriores garantías, en relación con la norma demandada, una vez realizada la manifestación de voluntad por parte del imputado, en forma libre, espontánea, informada y con la asistencia del defensor, de modo que sean visibles su seriedad y credibilidad, no sería razonable que el legislador permitiera que aquel se retractara de la misma, sin justificación válida y con menoscabo de la eficacia del procedimiento aplicable y, más ampliamente, con detrimento de la administración de justicia, como lo pretende el demandante.

A este respecto debe destacarse que en la verificación del cumplimiento de los mencionados requisitos de la manifestación de voluntad, el juez debe poner en conocimiento del imputado en forma previa y clara las consecuencias jurídicas de la misma.

Así mismo, no puede perderse de vista que, en el caso de los acuerdos, la manifestación de voluntad del imputado concurre con la del Fiscal y por ello la introducción de la posibilidad de retractación del primero implicaría la disolución de aquellos, desconociendo la voluntad del Estado expresada a través de la Fiscalía. En este sentido, es significativo que la expresión impugnada prohíbe la retractación "de alguno de los intervinientes", o sea, también la de esta última entidad, precisamente por tratarse de un acuerdo de voluntades con efectos vinculantes u obligatorios para las partes.

En este orden de ideas, la garantía constitucional del derecho de defensa del imputado no puede traducirse en que la terminación anticipada del proceso en virtud de la aceptación de responsabilidad por parte de aquel, con o sin acuerdo con la Fiscalía, quede condicionada a nuevas manifestaciones de voluntad del mismo, de modo que la primera manifestación sería visiblemente precaria y a la postre el proceso no podría terminar anticipadamente, eliminando así la entidad y la utilidad de dicho mecanismo, que es esencial dentro del nuevo procedimiento, y contrariando también el principio de seguridad jurídica, de singular relevancia en un Estado de Derecho.

En este aspecto cabe señalar que si bien el llamado "derecho a la última palabra" del imputado o acusado, previsto en algunas legislaciones, como por ejemplo en el Art. 739 de la L. E. Crim. Española 51, el cual constituye una expresión clara del derecho de defensa y está contemplado también en algunas disposiciones de la Ley 906 de 2004 52 , no puede racionalmente entenderse en el sentido de que el desarrollo del proceso y por ende la voluntad punitiva del Estado a través de la jurisdicción penal queden


51 Según el Art. 739 de la L. E. Crim. Española, "terminadas la acusación y la defensa, el Presidente preguntará a los procesados
si tienen algo que manifestar al Tribunal.
"Al que contestare afirmativamente, le será concedida la palabra. "(...)".
52 El Art. 443 dispone: "TURNOS PARA ALEGAR. El fiscal expondrá oralmente los argumentos relativos al análisis de la
prueba, tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación.
" A continuación se dará el uso de la palabra al representante legal de las víctimas, si lo hubiere, y al Ministerio Público, en este orden, quienes podrán presentar sus alegatos atinentes a la responsabilidad del acusado.
"Finalmente, la defensa, si lo considera pertinente, expondrá sus argumentos los cuales podrán ser controvertidos exclusivamente por la Fiscalía. Si esto ocurriere la defensa tendrá derecho de réplica y, en todo caso, dispondrá del último turno de intervención argumentativa. Las réplicas se limitarán a los temas abordados".
Por su parte, el Art. 447 establece: "INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA Y SENTENCIA. Si el fallo fuere condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado".
En el mismo sentido, el Art. 354, relativo a los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, preceptúa: "(...) Prevalecerá lo que decida el imputado o acusado en caso de discrepancia con su defensor, de lo cual quedará constancia".

subordinados a la voluntad de aquel, ya que la razón de ser de dicha modalidad del derecho de defensa es la garantía de que imputado o acusado tenga la posibilidad de controvertir todas las razones o argumentos

expuestos por los demás sujetos del proceso, en las oportunidades en que las normas de procedimiento prevén su confrontación, lo cual lógicamente sólo es posible mediante la intervención en último lugar en cada una de tales oportunidades."

Por estos motivos el cargo formulado contra la expresión "sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes" no puede prosperar."

La Corte Suprema de Justicia en fallo de casación del 10 de mayo de 2006, radicación 25.389, sobre el mismo tema puntualizó:

"De esta forma, y en virtud de las características y requisitos que establece la Ley 906 de 2004, para el derecho premial por la vía de los preacuerdos, una vez aprobado éste, resulta inmodificable, si se respetaron las garantías constitucionales y los derechos fundamentales en la actuación.

La prohibición de la retractación implica la imposibilidad de controvertir la aceptación, los términos y alcances de la imputación, para negar o modificar la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad que fue objeto del preacuerdo o trocar las circunstancias convenidas sobre tales elementos, sin que haya existido ilegalidad en la calificación jurídica de los hechos admitidos, todo con el fin de buscar beneficios que no fueron materia del preacuerdo y que por ende tampoco condicionaron al consentimiento que condujo a la terminación anticipada del proceso, como el aducir en la audiencia de individualización de la pena cualquiera de las situaciones a que se hizo alusión en el número 2.2., para efectos penales, pues son ajenas al compromiso adquirido por el fiscal y el imputado.

A este respecto, la Sala precisó en providencia del 20 de octubre de 2005, que "es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad".

(...)

Si el preacuerdo, como modalidad de justicia consensuada a través de un procedimiento abreviado, implica la aceptación de responsabilidad penal en forma anticipada, disponer de parte del rito procesal, renunciar al debate fáctico y probatorio y, se rige por los principios de irretractabilidad, eventualidad, preclusión y seguridad jurídica, resulta extraño a dicho mecanismo jurídico la tesis de la defensa, en el sentido de que se le desconoce el debido proceso al incriminado, al haberse negado, luego de aprobado el acuerdo, la práctica de la prueba testimonial (.) para demostrar que (.) obró en exceso de legítima defensa, pues tal pretensión con respaldo probatorio mínimo, por lo que resultaba ajena al acto procesal cumplido, en el que por expreso mandato del artículo 447 del C.P.P. no tenía cabida dicho debate probatorio, además de que la propuesta constituía una manifiesta violación a la prohibición de retractación a la que alude el artículo 293 ejusdem."


7.8. Desde el marco constitucional ¿qué derechos tiene la víctima frente a la aplicación de los preacuerdos o negociaciones?

Para determinar con acierto los derechos de las víctimas en relación con el principio de oportunidad, es necesario interpretar los tratados internacionales, la Constitución Nacional y la ley 906 de 2004 de manera integrada, porque si se hace a partir del sólo contenido del capítulo que contiene este instituto no puede llegarse a una interpretación satisfactoria.

Efectivamente, la aplicación de los preacuerdos no puede conllevar el desconocimiento de los derechos de las víctimas. Es cierto que se trata de un medio a través del cual la fiscalía puede negociar con el imputado o acusado para tipificar su conducta en su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena, incluso, para renunciar al ejercicio de la acción penal, cuando elimina algún cargo específico o alguna causal de agravación punitiva, en cualquier caso su aplicación debe ser compatible con el mandato constitucional que implica el respeto a los derechos de las víctimas de las conductas delictivas.





53 C.S. de J, Sen. de Cas., 20-10-2005, Rdo. 24.026.

Ese deber de protección se deduce del texto del Acto Legislativo 03 de 2002, que le fija al Fiscal, a quien paralelamente le corresponde aplicar los preacuerdos o negociaciones, la misión de "Velar por la protección de las víctimas" (Artículo 250, numeral 7 CP) y "Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas." (Artículo 250, numeral 1 C.P.).

Ese deber de proteger a las víctimas en algunos casos constituye una obligación internacional del Estado colombiano, pues distintos tratados sobre Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario hacen relación (i) a que debe existir un recurso judicial efectivo al alcance de las víctimas de los delitos que constituyen graves violaciones de derechos humanos o de Derecho Internacional Humanitario; (ii) al deber de los Estados de garantizar el acceso a la justicia; y (iii) al deber de investigar las violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario a fin de que se conozca la verdad; (iv) a la obligación de los Estados de cooperar para la prevención y sanción de los delitos internacionales y las graves violaciones de Derecho Humanos, así como a la restauración de los derechos de las víctimas. Algunos de estos deberes se encuentran en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 54, que consagra este tipo de obligaciones de manera especial en el literal a) del numeral 3 del artículo 2. La Convención Americana de Derechos Humanos 55 , que obliga a los Estados a adoptar medidas efectivas para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales. La Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes 56 , la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura 57, la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas 58, los artículos comunes de los Convenios de Ginebra que implican compromisos estatales en caso de graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario, especialmente los artículos 49, 50 y 51 del Convenio I 59, la Convención
54 Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966. Aprobado mediante la Ley 74 de 1968.
55 Suscrita en San José de costa Rica en noviembre de 1969. Aprobada mediante la Ley 16 de 1972.
56 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1984, aprobada mediante la Ley 70 de 1986.

57 Adoptada por la Asamblea General de la OEA en Cartagena de Indias en 1985, aprobada mediante la Ley 406 de 1997, declarada exequible mediante la Sentencia C-351 de 1998, M.P Fabio Morón Díaz.
58 Adoptada por la Asamblea General de la OEA en Belém do Pará. Brasil, en 1994. Aprobada mediante la Ley 707 de 2001, revisada mediante la Sentencia C-580 de 2002, MP. Rodrigo Escobar Gil.

para la prevención y la sanción del delito de genocidio 60 y El Estatuto de la Corte Penal Internacional . 61

Es claro que el legislador al trazar las pautas y límites de aplicación de las negociaciones preacordadas, tenía que tener en cuenta y respetar, la Constitución como los compromisos internacionales de Colombia, en materia de protección de los derechos de las víctimas de los delitos.

Es necesario que en cada caso el fiscal y el juez pondere y racionalice los mandatos constitucionales y las obligaciones internacionales relativos a los derechos de las víctimas de manera que se tornen compatibles con el ejercicio de la acción penal, especialmente cuando se trata de la aplicación constitucional de los preacuerdos y negociaciones.

Esa interpretación sistemática implica que la conciliación entre los principios de celeridad y eficacia en la administración de justicia no deje de lado la protección de los derechos fundamentales especialmente de las víctimas, que actúan a la vez como límites al diseño legal de las causales y también a la aplicación de las negociaciones
62


La Corte Constitucional en la sentencia C-516 de 2007, con ponencia del Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, de la que hasta ahora se tiene el comunicado de prensa, sobre las facultades de las víctimas tratándose de la aplicación de las negociaciones o preacuerdos indicó:





59 Estos artículos corresponden, en su orden, a los artículos 50, 51 y 52 del Convenio II, 129, 130 y 131 del Convenio III, y 146
y 147 del Convenio IV.
60 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones unidas en diciembre de 1948, aprobada por Colombia mediante la Ley 28 de 1959.
61 Adoptado por la Conferencia Diplomática de plenipotenciarios de las Naciones Unidas el 17 de junio de 1998, aprobado mediante la Ley 742 de 2002, revisada mediante la Sentencia C-578 de 2002, M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
62 Análisis contenido en la sentencia C-209 de 2007

"Razones de la decisión

En esta sentencia, la Corte extractó las principales reglas que la jurisprudencia constitucional ha establecido en relación con los derechos de las víctimas del delito, con fundamento en la normatividad constitucional y en el derecho internacional de los derechos humanos, a saber: (i) Concepción amplia de los derechos de las víctimas, que no se restringe a una reparación económica, sino que incluye garantías como los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación integral de los daños sufridos; (ii) Deberes correlativos de las autoridades públicas de orientar sus acciones hacia el restablecimiento integral de los derechos de las víctimas cuando han sido vulnerados por un hecho punible; (iii) Interdependencia y autonomía de las garantías que integran los derechos de las víctimas; (iv) Para acreditar la condición de víctima se requiere que haya un daño real, concreto y específico, el cual ha de ser apreciado por las autoridades judiciales en cada caso.

Al abordar en concreto, el análisis de los cargos formulados, la Corte señaló que las normas deben ser estudiadas de manera sistemática, en la medida que conforman un esquema de intervención de las víctimas en materia probatoria, conforme al modelo diseñado por el Acto Legislativo No. 02 de 2003 y la Ley 906 de 2004. De esta manera, recordó que se ha condicionado la exequibilidad de diversas normas de esta ley, en el sentido de reconocer a la víctima facultades para solicitar la práctica de pruebas anticipadas ante el juez de control de garantías, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico o de evidencia física específica, hacer observaciones sobre el descubrimiento de elementos probatorios y de la totalidad de las pruebas que se harán valer en la audiencia del juicio oral, solicitar la exhibición de tales elementos y evidencia con el fin de conocerlos y estudiarlos, como también pedir la exclusión, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de prueba. De otra parte, ha encontrado acordes con la Constitución, las disposiciones que excluyen a las víctimas de una participación directa en los actos procesales relacionados con las pruebas en la etapa del juicio oral, para no romper la dimensión adversarial del sistema penal de orientación acusatoria.

(...)

Por último, la Corte señaló que la exclusión de las víctimas de los procesos de negociación que culminan en acuerdos y preacuerdos pone en riesgo sus derechos y significa un incumplimiento de los deberes constitucionales que tiene el legislador, sin que responda a las finalidades de humanización, eficacia, solución del conflicto social, procura de una reparación

integral y garantía del derecho de participación en las decisiones que las afectan. Por lo tanto, se declararon exequibles los apartes demandados de los artículos 348, 350, 351 y 352 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la víctima también podrá intervenir en la celebración de
un preacuerdo, para ser oída previamente por el fiscal y el juez."

7.9. Los límites procesales frente al recurso de apelación y a la casación que pueden interponerse contra los fallos condenatorios de primera y segunda instancia como efecto de la aceptación de los cargos

Aspecto medular del proceso penal acusatorio es que un juez imparcial resuelva en un juicio público, oral, con inmediación y controversia probatoria sobre la responsabilidad del procesado, en ocasiones dentro de los parámetros que le permiten decidir en forma anticipada sobre el objeto del proceso sin controversia probatoria ni juicio.

La aceptación de cargos es justamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que responde a una política criminal del Estado que persigue como objetivo principal el logro de una justicia eficaz y eficiente mediante la conformidad de los actores del proceso penal, de manera que el imputado resulte favorecido con una trascendental rebaja sobre la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiriera dentro del curso normal de un juicio oral, además, le permite al Estado economizar esfuerzos y recursos en la investigación y juzgamiento.

En esa clase de actuación procesal, consonantes con el principio de lealtad, las partes deben acatar las consecuencias punitivas que se generan con la aceptación unilateral de cargos por parte del procesado, quien en forma conciente, libre e informada decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena, por ende, no hay

El magistrado Jaime Araujo Rentería manifestó su salvamento de voto parcial, en cuanto considera que las normas demandadas son inconstitucionales en su integridad, pues privan a la víctima del delito de un verdadero y real acceso al proceso penal y por lo tanto, de una garantía efectiva de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación integral.

El magistrado Nilson Pinilla Pinilla anunció la presentación de una aclaración de voto relacionada con el concepto de víctima para los efectos de su intervención desde el comienzo en la investigación penal

lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, aspectos relativos a la carencia de antijuridicidad (falta de lesividad del comportamiento), o a invocar causales de atipicidad (aceptación social por Ej.), de justificación o de inculpabilidad.

Bajo ese orden de ideas, una vez que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento luego de constatar que es voluntario, libre, espontáneo e informado, no le es posible al procesado retractarse de lo que ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena conforme los artículos 131, 293 y 447 de la ley 906 de 2004. Así las cosas, es inconciliable con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad.

A tres conclusiones se puede llegar: La primera: el procesado o la defensa carece de interés para controvertir en sede de apelación o de casación, aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad.

La segunda: si la aceptación de los cargos es la manifestación de un acto libre, voluntario, espontáneo e informado del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que suple toda actividad probatoria de la Fiscalía, que permite concluir más allá de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra opción que dictar sentencia dentro del marco fáctico y jurídico fijado en la audiencia de imputación.

La tercera: el procesado tiene facultad para discutir en apelación y alegar en casación la vulneración de sus garantías fundamentales, el monto de la pena y los aspectos matemáticos para el calculo de la misma, aspecto éste último que le está vedado controvertir a quien preacuerda con la fiscalía los términos de su responsabilidad y el quantum de la pena, siempre y cuando los límites punitivos se hayan respetado.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación del 20 de Octubre de 2005, con ponencia del Dr. Mauro Solarte Portilla, radicado 24.026, sobre estos límites indicó:


MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN "PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD II" "1.2. El interés para recurrir

El problema a resolver es el siguiente: ¿quien se allana libre y voluntariamente a los cargos que le son imputados, puede recurrir en casación? De ser esto posible, ¿sobre cuáles temas puede propiciar el debate en sede extraordinaria?

Con miras a resolver esos interrogantes estima la Corte necesario establecer primero, la naturaleza del allanamiento a los cargos y las facultades del juez frente a ese tema, la retractación y el principio de congruencia.

1.2.1. La aceptación de los cargos.

Es de la esencia del proceso penal acusatorio que un juez imparcial decida en un juicio público con inmediación y controversia probatoria acerca de la responsabilidad del procesado, en el contexto de un sistema que da cabida, de una parte, a la aplicación del novísimo principio de oportunidad, y de otra, a trámites que permiten decidir anticipadamente sobre el objeto del proceso sin controversia probatoria ni juicio.

La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.

En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena -como ocurre en este caso-, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad.

En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 294 de la ley 906 de 2004). En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad.

Por lo mismo, y es una primera conclusión, la demandante carece de interés para controvertir en sede de casación (y desde luego también en las instancias) aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad. En consecuencia, la Corte se abstendrá de considerar, por esas razones, el tercer cargo de la demanda.

Ahora bien, si la aceptación de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontáneo del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir más allá de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra opción que dictar sentencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado en la audiencia de imputación.

De ello se sigue una segunda conclusión: el procesado tiene facultad para discutir en apelación y posteriormente alegar en casación la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, aspecto éste último que le está vedado controvertir a quien preacuerda con la fiscalía los términos de su responsabilidad y el quantum de la pena, siempre y cuando el Juez, como le corresponde, los haya respetado (inciso 4 del artículo 351 ley 906 de 2004)."

7.10. La aplicación del principio de congruencia en los casos de allanamiento a la imputación y preacuerdos

El artículo 448 de la ley 906 de 2004, regula el principio de congruencia y dispone que "el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena."

Del contenido de la norma se establece que la congruencia tiene que ser fáctica y

jurídica, lo primero, porque el acusado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, lo segundo, porque tampoco puede ser declarado culpable de delitos por los cuales no se haya solicitado la condena.

Desde el punto de vista de la exigencia técnica en la presentación de los cargos por los que se pide la sentencia de condena, debe distinguirse la aplicación del principio de congruencia según que el procedimiento sea el ordinario, aquél que termina con un fallo luego del trámite de un juicio público, oral y concentrado, con inmediación de las pruebas por parte del juez, o abreviado, si la actuación procesal culmina con la aceptación de cargos o mediante la figura de los preacuerdos o negociaciones.

En tanto que en un proceso con todas sus etapas, controversia probatoria, contradicción y juicio oral, las exigencias de congruencia serían menores, pues la especificación de los hechos jurídicamente relevantes en el escrito de acusación pueden variar y perfeccionarse en la alegación final relativa al análisis de la prueba, tipificando la conducta de manera circunstanciada (artículo 443 de la ley 906 de 2004), es decir, existe mayor posibilidad de que la congruencia se afiance atendido que existe una etapa probatoria anterior a los alegatos de conclusión, que le darán mayor fuerza y claridad a los hechos jurídicamente relevantes, en los procesos abreviados en donde no existe esa fase probatoria, ni de alegatos de clausura, en el que la posibilidad de que la conducta pueda transformarse es menor, la exigencia técnica para precisar esos hechos con trascendencia jurídica penal es mucho mayor, de manera que cuando se formula la imputación, la conducta debe tipificarse con la mayor precisión porque el procesado renuncia al derecho a no auto-incriminarse y a tener un juicio oral y público (artículos 8, l) y 350 numeral 2 ley 906 de 2004).

El principio de congruencia rige todo el proceso penal con independencia que termine por una de las dos formas indicadas por el legislador, sólo que el esfuerzo y la técnica que le corresponde a los funcionarios que intervienen en su estructura (fiscal y jueces) es diferente, mientras que la condena en la terminación anticipada se hace sobre elementos materiales, evidencia física e información legalmente obtenida, en el curso ordinario de un proceso se hará con pruebas producidas y practicadas en el juicio público, orla y concentrado con inmediación del juez de conocimiento, naturalmente en aquél rito el legislador hace uso de una presunción en el sentido de entender que aunque no se agotó el juicio oral estos elementos de conocimiento probatorio se

equiparan a la prueba en sentido técnico propio del sistema penal acusatorio, algo similar a lo que ocurre con la medida de aseguramiento que ya no se impone con base en pruebas, sino en la misma clase de elementos materiales y evidencias físicas.

Aunque el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 dispone que la imputación debe ser fáctica, el numeral 2 del artículo 288 precisa de manera más técnica que se trata de relacionar en forma clara y sucinta los hechos jurídicamente relevantes, de donde se puede concluir que la imputación debe ser mixta, de manera que al aceptar el imputado la imputación entiende cuales son los hechos por los que se le hace el acto de comunicación y qué clase de conducta jurídicamente es la que se le imputa especificada con todas las circunstancias de agravación punitiva sean éstas genéricas o específicas.

No por el hecho de que la sentencia condenatoria en los casos de terminación anticipada se fundamente en elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente que el fiscal enuncia durante la legalización de la captura, la formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, no significa que la fiscalía quede relevada de realizar la correcta adecuación típica de la conducta, especialmente frente a conductas de estructura diversas y complicadas que la mayoría de las veces concursan materialmente entre delitos o entre personas, y que exigen la mayor precisión frente al riesgo creado o la lesión causada al bien jurídico tutelado, máxime cuando tales precisiones tienen relación con la pena considerada en abstracto y luego en su especificación en el caso concreto.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación del 20 de Octubre de 2005, con ponencia del Dr. Mauro Solarte Portilla, radicado 24.026 sobre la congruencia en los casos de terminación anticipada del proceso afirmó:

"1.2.2. El principio de congruencia.

Tal cual lo destacó la Procuradora Delegada para la Casación Penal, tres sistemas se han diseñado para delimitar el principio de congruencia: el fáctico, el jurídico y el mixto.

La Corte no ha dado tregua para encontrar en el principio de congruencia la garantía del derecho a la defensa y la condición de regla estructural del proceso. A este respecto, acerca del núcleo del instituto dijo lo siguiente:

"La concordancia entre sentencia y acusación, cualquiera sea el acto en el cual se halle contenida ésta (resolución, formulación de cargos para sentencia anticipada, o variación de la calificación provisional durante el juzgamiento), constituye, de un lado, base esencial del debido proceso, en cuanto se erige en el marco conceptual, fáctico y jurídico, de la pretensión punitiva del estado y, de otro, garantía del derecho a la defensa del procesado, en cuanto que a partir de ella puede desplegar los mecanismos de oposición que considere pertinentes y porque, además, sabe de antemano que, en el peor de los casos, no sufrirá una condena por aspectos que no
hayan sido contemplados allí."

Esta tesis, que realza la congruencia fáctica y jurídica entre la acusación y la sentencia, evolucionaría hasta postular que la acusación no podía dejar de considerar fáctica y jurídicamente las circunstancias de agravación que definen la conducta, sean objetivas o subjetivas, genéricas o específicas, valorativas o no valorativas, de manera que no quede duda alguna de su atribución, como garantía de un adecuado derecho de defensa.

Esta tesis, que realza la congruencia fáctica y jurídica entre la acusación y la sentencia, evolucionaría hasta postular que la acusación no podía dejar de considerar fáctica y jurídicamente las circunstancias de agravación que definen la conducta, sean objetivas o subjetivas, genéricas o específicas, valorativas o no valorativas, de manera que no quede duda alguna de su atribución, como garantía de un adecuado derecho de defensa.

En efecto, en la misma providencia que se viene de citar se dio:

"Esta última doctrina, que matizaba una que antecedía, según la cual no era necesario que las circunstancias genéricas de agravación objetivas o no valorativas estuvieran

64 Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, radicado 20134, sentencia del 9 de junio de 2004, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego

especificadas en la acusación para que pudieran deducirse en la sentencia, la mantuvo la Corte hasta el fallo del 23 de septiembre de 2003, cuando, con ponencia del Magistrado Herman Galán Castellanos (radicación 16.320), concluyó que las circunstancias de agravación deben estar en la acusación de modo fáctico y jurídico."

Aun cuando la Comisión Constitucional Redactora del código no dejó de ocultar su
inclinación por una imputación fáctica, 65 no debe perderse de vista que la íntima conexión entre el derecho penal sustancial y el instrumental, permite afirmar que éste solo puede ocuparse de la investigación de conductas previamente definidas en la ley, razón por la cual la imputación jurídica resulta siendo esencial, máxime tratándose de la aceptación de cargos o de formas de terminación abreviada del proceso.

Con ello, por lo demás, se garantiza adecuadamente el derecho de defensa, el conocimiento de los hechos que se atribuyen y sus correspondientes consecuencias jurídicas, y se permite que debido a ese conocimiento, libre y voluntariamente pueda el imputado optar entre aceptar los cargos con miras a lograr una sustancial rebaja de la pena o continuar el juicio para discutir los hechos o su responsabilidad, allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra.

Y bien:

El artículo 488 de la ley 906 de 2004, que define el principio de congruencia, dispone que "el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena."

Esta distinción (hechos por delitos) no corresponde a una mera diferenciación lingüística para brindarle coherencia semántica al texto, sino una referencia explícita a la imperiosa urgencia de guardar la congruencia jurídica, pues son hechos jurídicamente relevantes los que se han de consignar en la decisión acusatoria (artículo 337 del código de procedimiento penal), y que luego en la exposición oral se deberán exponer en forma circunstanciada (artículo 442 idem).

Diríase incluso que en un proceso con todas sus etapas, con controversia probatoria y juicio oral, las exigencias serían menores, pues la narración de los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación pueden variar y complementarse en

la alegación final en la cual se debe presentar de manera circunstanciada la conducta (artículo 443 de la ley 906 de 2004), mas no así en los procesos abreviados en donde la conducta debe tipificarse con la mayor precisión dado que se renuncia al derecho a no autoincriminarse y a tener un juicio oral y público (artículo 350 numeral 2 ley 906
de 2004).

En ese orden, puede afirmarse que en materia de terminaciones abreviadas del proceso, no es suficiente con la imputación fáctica, pues al aceptar el procesado la responsabilidad debe quedar en claro cual es jurídicamente la conducta por la que se procede, no solo por respeto al principio de lealtad que se materializa en el principio de congruencia, sino porque si se condena al sindicado por una conducta punible diferente, se le vulnera el derecho constitucional a la no autoincriminación al cual renuncia (artículo 33 de la Constitución Política).

Lo anterior significa que no por realizarse la audiencia de imputación, por lo general coetáneamente con la de control de legalidad de la captura, la fiscalía resulte exonerada de realizar la correcta adecuación de la conducta, máxime tratándose de comportamientos con perfiles y con consecuencias diversas, aún sí corresponden a diferentes modalidades de riesgo o lesión para el bien jurídico que se tratan en un mismo texto legal con consecuencias similares en relación con la pena considerada en abstracto, pero cuya forma de realización y la lesividad que expresan inciden dramáticamente en los aspectos operacionales de la pena.

Si así es, la tensión entre la eficacia que el modelo persigue y las garantías tiene que resolverse a favor de éstas. Por eso en éste caso le asiste interés a la recurrente para controvertir el fallo en sede extraordinaria, no desde luego para imponer una idea afín con la retractación de los cargos aceptados, sino para denunciar en sede extraordinaria la simetría entre la sentencia y los cargos libremente aceptados."

La misma Corporación en casación del 25 de abril de 2007 con ponencia del Dr. Yesid Ramírez Bastidas, sobre el principio de congruencia en la Ley 906 de 2004, reiterando

65 En el acta número 27, correspondiente a la sesión del 7 de julio de 2003, se expresó por parte del comisionado Granados, que "la acusación que se plantea en el nuevo sistema es una sencilla imputación fáctica donde se señala por qué a una persona se le está convocando a un juicio y donde la carga de lo que se está afirmando le corresponde también a la fiscalía."

la misma línea precisó:

"e). La jurisprudencia de la Corte sobre el principio de congruencia en la Ley 906 de 2004:

La Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias oportunidades sobre la forma como debe ser interpretado el principio de congruencia en el sistema acusatorio colombiano. Por vía ilustrativa se señala cómo ha venido evolucionando el tema desde la perspectiva de la Sala:

e.1). El principio de congruencia hace parte de lo que se denomina estructura conceptual del proceso penal, que se da con la definición progresiva y vinculante de su objeto. En tales términos la congruencia es el acto por antonomasia definidor del mismo en sus ámbitos personal, material y jurídico, y aparece contenido en la acusación 66. La falta de identidad sobre alguno de ellos, genera lesiones a las garantías del debido proceso y de la defensa 67.

e.2). El principio de congruencia se vincula al derecho de defensa en la medida en que permite el conocimiento de los hechos que se atribuyen al acusado y sus correspondientes consecuencias jurídicas; gracias a ese conocimiento, libre y voluntariamente puede el imputado optar entre aceptar los cargos con miras a lograr una sustancial rebaja de la pena o continuar el juicio para discutir los hechos o su responsabilidad, allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra .68

e.3). También se ha señalado que

El artículo 488 de la ley 906 de 2004, que define el principio de congruencia, dispone que "el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena".

Esta distinción (hechos por delitos) no corresponde a una mera diferenciación lingüística para brindarle coherencia semántica al texto, sino una referencia explícita a la imperiosa urgencia de guardar la congruencia jurídica, pues son hechos jurídicamente relevantes los que se han de consignar en la decisión acusatoria (artículo

337 del código de procedimiento penal), y que luego en la exposición oral se deberán exponer en forma circunstanciada (artículo 442 ídem).68

e.3). También se ha señalado que

El artículo 488 de la ley 906 de 2004, que define el principio de congruencia, dispone que "el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena".

Esta distinción (hechos por delitos) no corresponde a una mera diferenciación lingüística para brindarle coherencia semántica al texto, sino una referencia explícita a la imperiosa urgencia de guardar la congruencia jurídica, pues son hechos jurídicamente relevantes los que se han de consignar en la decisión acusatoria (artículo 337 del código de procedimiento penal), y que luego en la exposición oral se deberán exponer en forma circunstanciada (artículo 442 ídem).

Diríase incluso que en un proceso con todas sus etapas, con controversia probatoria y juicio oral, las exigencias serían menores, pues la narración de los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación pueden variar y complementarse en la alegación final en la cual se debe presentar de manera circunstanciada la conducta (artículo 443 de la ley 906 de 2004), mas no así en los procesos abreviados en donde la conducta debe tipificarse con la mayor precisión dado que se renuncia al derecho a no autoincriminarse y a tener un juicio oral y público (artículo 350 numeral 2 ley 906 de 2004) .69

e.4). Se ha advertido que el sistema procesal penal colombiano optó por una imputación fáctica y una imputación jurídica, que debe ser latente desde el instante en que se formula la imputación, pues, como lo tiene señalado la ley, los extremos de la relación jurídico procesal deben estar cabalmente delimitados y, por ende, en conocimiento del imputado y su defensor . 70
66 Sentencia de segunda instancia del 29 de septiembre de 2005, radicación 23914.
67 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 1° de junio de 2006, radicación 24764.
68 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de octubre de 2005, radicación 24026.

Por ello, el juzgador al momento de elaborar el correspondiente juicio de derecho puede llegar a transgredir el principio de congruencia, en tratándose de la aceptación de cargos, por acción o por omisión, ocurriendo en los siguientes eventos:

1. Por acción:
a) Cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso.
b) Cuando se condena por un delito que nunca se hizo mención fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación o de la acusación, según el caso.
c) Cuando se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación, según el caso, pero se deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibillidad.

2. Por omisión:

a) Cuando en el fallo se suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que se hubiese reconocido en las audiencias de formulación de la imputación o de la acusación, según el caso.

e.5). Igualmente, ha señalado la Sala que, so pena de vulnerar el principio de congruencia, el traslado previsto en la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no puede tenerse para la inclusión de circunstancias que gradúan el injusto y que dejarían al procesado sin oportunidad de alegación y defensa, pues los aspectos personales, familiares y sociales a los que se pueden referir el Fiscal y el defensor en tal audiencia servirán de referentes para la fijación en concreto de la sanción una vez haya sido ubicado el cuarto punitivo que corresponda, o para determinar
69 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de octubre de 2005, radicación 24026.
70 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 6 de abril de 2006, radicación 24668.
71 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de marzo de 2007, radicación 25862.

formas de cumplimiento de la misma o bien su cuantificación como cuando se impone pena pecuniaria para la cual se deben estimar factores concernientes a la situación económica, ingresos y cargas del condenado, o para la imposición de penas accesorias y principalmente, para la eventual concesión de mecanismos sustitutivos o alternativos de la pena privativa de la libertad . 71

e. 6). Finalmente, ha convenido la Sala 72 que cuando se está en frente de las formas extraordinarias o anticipadas de terminación del proceso, conviene la Sala en reiterar que excluido el desconocimiento o quebranto de las garantías fundamentales, el principio de congruencia opera de manera absoluta y rígida, es decir, el funcionario judicial inexorablemente debe condenar de acuerdo con los cargos contenidos en el acta respectiva, bien sea la que contiene el allanamiento unilateral por parte del procesado, o la que señala los términos del acuerdo o de la negociación concertada entre éste y la Fiscalía en cuanto permita el proferimiento del fallo (art. 351, num. 4°
de la Ley 906).

En tanto que en un proceso con todas sus etapas se reivindica la consonancia entre las alegaciones finales y el fallo, oportunidad durante la cual a la Fiscalía le compete realizar la tipificación "de manera circunstanciada", no de cualquier conducta sino únicamente de aquella por razón de la cual presentó "la acusación" para solicitar, entonces, la consecuente condena por las conductas cuya calificación jurídica le corresponda en el grado de participación específico (...)"

7.11. Naturaleza de la audiencia para individualización de pena y sentencia y del período probatorio previsto en el artículo 447 Ley 906 de 2004

Normalmente en la práctica ocurre que aceptado el acuerdo por el juez o verificado el allanamiento a la imputación, la carpeta es enviada al juez de conocimiento para que dicte el fallo condenatorio, y en el uso de la palabra que impone el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 la defensa se refiere a temas tendientes a aminorar la responsabilidad o alterar en beneficio del acusado los límites punitivos, incluso la fiscalía a posteriori se da cuenta que fue muy laxa en la negociación o se equivocó en la gravedad del delito y le solicita al juez que impruebe el acuerdo por estas potísimas razones, presentando argumentos que igualmente tienen por finalidad alterar los extremos punitivos para agravar la pena a imponerse.

Del tenor literal de la norma se establece que durante la audiencia de individualización de la pena y sentencia, luego de aceptarse el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado.

Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar la información a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquier institución, pública o privada, la designación de un experto para que este, en el término improrrogable de diez días hábiles, responda su petición.

Escuchados los intervinientes, el juez señalará el lugar, fecha y hora de la audiencia para proferir sentencia, en un término que no podrá exceder de quince días calendario contados a partir de la terminación del juicio oral, en la cual incorporará la decisión que puso fin al incidente de reparación integral.

Es natural y necesario que las partes, con la única finalidad de sustentar sus argumentos relativos a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable, así como a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado, enuncien y presenten elementos de prueba que soporten sus pretensiones.

A pesar de estarse aún en la etapa de juicio en donde la prueba tiene una forma precisa y muy técnica de producción, los elementos de prueba que soportan las pretensiones de las partes para los fines del artículo 447 no tienen el mismo rigor, se trata presentar elementos materiales, evidencia física o información legalmente obtenida como soporte probatorio de esta clase de peticiones.

Se insiste que en esta audiencia no se admite que las partes se refieran a situaciones o circunstancias distintas de las tendientes a argumentar las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable, así como a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado, siendo ajenas a esta audiencia peticiones que tengan por finalidad debatir la responsabilidad del procesado o aminorar mediante el reconocimiento de circunstancias modificadoras de los límites punitivos la pena a imponerse.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación del 16 de mayo de 2007, magistrado ponente Dr. Sigifredo Espinosa Pérez, proceso 26716, sobre este tema argumentó:

"Es por lo anterior que el legislador ha establecido un espacio procesal diferente para que las partes e intervinientes puedan pronunciarse sobre otros aspectos trascendentales, diferentes a la definición de la ya decantada responsabilidad, que deben ser tenidos en cuenta por el fallador al momento de adoptar su decisión de condena, los cuales tocan con la "probable determinación de la pena aplicable y la concesión de algún subrogado" (artículo 447 del Código de Procedimiento Penal), fundada en aspectos del tenor de las "condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable".

Ese es precisamente el objeto de la diligencia que regula el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004, etapa procesal que es de obligatoria observancia -con la excepción que remite al hecho de contener el acuerdo o preacuerdo una manifestación concreta del monto de pena aplicable y concesión de algún subrogado, dado que ello agota el objeto de la tramitación, tornándola completamente innecesaria-, en ambas oportunidades, por hacer parte estructural del procedimiento del sistema acusatorio oral.

Y si aquél es el objeto específico, expresamente delimitado por la norma, lo dicho quiere significar que la diligencia contemplada en el artículo 447 en cita, no es una nueva oportunidad que tienen las partes para referirse al tópico de responsabilidad y los que le son consustanciales, si en cuenta se tiene que desde el momento mismo de anunciar el sentido del fallo, en tratándose del procedimiento ordinario, el juez, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 446 de la Ley 906 de 2004, ya ha definido con suficiencia este tema, dada la exigencia legal de que la decisión "será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en

la acusación"; y si se trata de allanamiento o acuerdo previamente aprobados, la condena versará por el delito aceptado, el cual debe constar con total claridad en el escrito de acusación que se ha presentado ante el funcionario de conocimiento.

En uno y otro eventos, la determinación de la responsabilidad, además de aludir concretamente a la adecuación típica de la conducta punible y la forma de participación en la misma, debe contener la definición de las circunstancias de mayor y menor punibilidad, que indicarán al fallador en cuál de los cuartos de movilidad punitiva habrá de ubicarse -so pena de sorprender al acusado, como expresamente lo ha significado la Corte en reiterados pronunciamientos-, por manera que estos aspectos también quedan marginados del objeto de la actuación.

Ahora bien, recientemente , la Sala hizo un minucioso estudio del objeto del traslado en la diligencia de individualización de la pena y sentencia, en examen comparado
con legislaciones extranjeras , donde también se le denomina "informe presentencia" o "audiencia de individualización de pena".

Dijo en esa oportunidad, que pese relacionar sistemas acusatorios diferentes al adoptado para Colombia, el traslado previsto en la diligencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, no puede admitir la posibilidad de que se incluyan circunstancias que gradúan el injusto.

Los aspectos personales, familiares y sociales a los que se puedan referir el Fiscal y el defensor en tal audiencia, servirán de referentes para la fijación en concreto de la sanción -entendido que ya anteriormente, gracias a lo decidido en el anuncio del sentido del fallo, la verificación del allanamiento o la aprobación del acuerdo, se establecieron los criterios objetivos necesarios para determinar los límites punitivos y el específico cuarto que a este corresponde- o para determinar formas de cumplimiento de la misma o bien para la cuantificación individualizada de la pena pecuniaria, respecto de la cual se deben estimar factores concernientes a la situación económica, ingresos y cargas familiares del condenado (artículo 30 de la Ley 599 de 2000), o para la imposición de penas accesorias, y principalmente, para la eventual concesión de mecanismos sustitutivos o alternativos de la pena privativa de la libertad.

Por lo tanto, se reitera, la diligencia contemplada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no es un espacio propicio para alegar circunstancias que puedan afectar los extremos punitivos de la sanción, frente a aspectos que tuvieron incidencia directa al momento de la comisión del delito, tales como los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y coparticipación, arts. 27 y 29 C.P., respectivamente), la determinación de los delitos continuados o masa (par. art. 31 C.P.), el exceso en las causales de justificación (inc. 2 num. 7° art. 32 C.P.), la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56 C.P.) y la ira o el intenso dolor (art. 57 C.P.).

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica, ya que con antelación al precedente citado, había determinado:

"Ahora bien, en la audiencia para la individualización de la pena, acto procesal necesaria e ineludiblemente subsiguiente a la aprobación del acuerdo (artículo 351 ídem), los intervinientes solamente pueden referirse a "las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable" y a la probable determinación de la pena y la concesión de los sustitutos de la sanción, aspectos únicos sobre los cuales el legislador admitió alguna actividad probatoria (artículo 447 ibídem).

Cierto es que, el artículo 29 de la C.P., autoriza a los intervinientes en el proceso penal a solicitar la práctica de las pruebas que resulten pertinentes y conducentes con la materia objeto de debate, pero bajo el postulado de que tal derecho se ejerza en los términos en que la ley lo establezca, pues el ejercicio de las garantías es dable dentro del marco del debido proceso y la aplicación sistemática de las disposiciones que regulan la materia.

Si el preacuerdo, como modalidad de justicia consensuada a través de un procedimiento abreviado, implica la aceptación de responsabilidad penal en forma anticipada, disponer de parte del rito procesal, renunciar al debate fáctico y probatorio y, se rige por los principios de irretractabilidad, eventualidad, preclusión y seguridad jurídica, resulta extraño a dicho mecanismo jurídico la tesis de la defensa, en el sentido de
73 Sentencia del 21 de marzo de 2007, Rad. 25862
74 Sobre el punto, se aborda su consagración en las legislaciones procesales penales de Puerto Rico, Estados Unidos y Chile.

que se le desconoce el debido proceso al incriminado, al haberse negado, luego de aprobado el acuerdo, la práctica de la prueba testimonial ofrecida en la audiencia de individualización de la pena para demostrar que J.N.T.M. obró en exceso de legítima defensa, pues tal pretensión con respaldo probatorio mínimo, por lo que resultaba ajena al acto procesal cumplido, en el que por expreso mandato del artículo 447 del C.P.P. no tenía cabida dicho debate probatorio, además de que la propuesta constituía una manifiesta violación a la prohibición de retractación a la que alude el artículo 293 ejusdem.

Sobre el procedimiento a seguir y las facultades que se pueden ejercer por los intervinientes, luego de aceptada la imputación o de aprobado un preacuerdo, la Sala
, en providencia del 12 de diciembre de 2005, dijo:

"En efecto, entre la acusación y la sentencia, entre ésta y los cargos aceptados, luego de aceptado el acuerdo, deviene la audiencia para la individualización de la pena en los términos del artículo 61 del código penal, de modo que ese esquema debe respetarse por el recurrente a la hora de postular los cargos.

"Así, cuando el artículo 447 de la ley 906 de 2004, señala que "si se aceptare el acuerdo celebrado con la fiscalía", el juez le concederá la palabra para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden", se refiere a circunstancias que le permitan al juez graduar la pena en los términos del artículo 61 del código penal y no a aquellas que modifican los extremos punitivos del tipo penal o que circunstancian el hecho tornándolo en uno diferente,
en perjuicio del mismo acuerdo" . 76

Ahora bien, en la providencia citada, que es justamente la que trae a colación la delegada del Ministerio Público, se parte de la base de que es posible desplegar una actividad probatoria en sede de la diligencia para la individualización de la pena y sentencia; sin embargo, se aclara seguidamente, dicha actividad debe versar única y exclusivamente en torno a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Ello, desde luego, para que la Fiscalía y la defensa sustenten las pretensiones que a continuación formularán, en lo que respecta a la probable determinación de la pena y la concesión de subrogados.
La norma no define cómo debe desarrollarse ese despliegue probatorio y si se asumiese únicamente su tenor literal, pareciera que el único facultado para adelantar la práctica probatoria es el juez, cuando, a partir de la información que le presentan las partes, determine que sea necesario solicitar a cualquier institución, pública o privada, la designación de un experto. En este sentido, con total acierto, llama la atención la Fiscal Delegada al manifestar que no es lógico que la actividad probatoria se limite a lo pericial, como quiera que algunos de los aspectos que refiere el dispositivo en comento, pueden acreditarse por la vía testifical directa.

Una interpretación exegética de la norma no puede ser de recibo, pues, considera la Sala que si en desarrollo de la diligencia de individualización de la pena y sentencia, las partes presentan alegaciones en las que aluden a aspectos que pueden influir en la dosificación punitiva o en la concesión o denegatoria de subrogados, es apenas natural y obvio que se les facilite su acreditación.

Sin embargo, debe recalcarse que la actividad probatoria que así se suscite, es absolutamente informal, por manera que si "prueba" es, como ya se dio, sólo la que se practica e incorpora en el juicio oral, los informes a los cuales alude la diligencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, se sustentan a través de los elementos materiales probatorios, evidencias físicas, entrevistas o declaraciones que las partes pueden recolectar en su particular labor investigativa.

La incorporación de dichos medios de convicción en la diligencia de individualización de la pena y sentencia, está condicionada a los parámetros generales de legalidad, licitud, admisibilidad y pertinencia, los cuales valorará el juez con base en la alegación del solicitante, garantizando en todo momento el derecho de contradicción de la contraparte.

En todo caso, los elementos de juicio que se ofrecen en la actuación que se analiza, tienen como finalidad específica la demostración de un argumento. De allí entonces que su práctica e incorporación no está sujeta a las reglas determinadas por el legislador para el juicio oral, pues, se insiste, prima la informalidad y por ello es que
75 C.S. de J, Aut. de Cas., Rdo. 24.913.
76 Auto del 10 de mayo de 2006, Rad. 25389.

el juez, de considerar que no es procedente allegar alguno de ellos, debe rechazarlo de plano.

Y ello no es un asunto exótico o que pueda tomarse violatorio de garantías fundamentales, como quiera que precisamente es este el tipo de práctica demostrativa que se adelanta en las audiencias preliminares -de ninguna forma sometida a los rigores técnicos de la prueba aportada en el juicio oral-, en las que, concretamente, la parte encargada de soportar la pretensión o controvertirla, allega los elementos materiales probatorios, evidencia física o informes que soportan su pretensión, sin que se haga necesario, como ocurre con algunos estrados judiciales, llamar a testigos para someterlos a los interrogatorios, contrainterrogatorios y objeciones propios, se repite, del debate público oral en el cual se determina la responsabilidad penal del acusado.

Es necesario hacer un paréntesis aquí, para significar cómo, precisamente por ocasión de esa informalidad probatoria advertida en precedencia, se registra absolutamente impropio demostrar en sede del trámite regulado en el artículo 447, asuntos de suyo problemáticos y controversiales, que guardan relación directa con el delito y las circunstancias en que se ejecutó -ora modales, ya personales-, menesterosos de prueba técnicamente recogida y controvertida, dentro de los rigores que informan el juicio oral."

7.12. Estado del arte en lo que se refiere a la naturaleza del allanamiento y los preacuerdos o negociaciones

La Corte Suprema de Justicia ha efectuado una particular interpretación sobre la naturaleza del allanamiento a la imputación o aceptación de cargos y los preacuerdos o negociaciones.

7.12.1. El primer asomo se dio en la tutela 20554 del 19 de mayo de 2005, con ponencia del Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO en la que si bien no se resolvió de fondo al considerarse la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando la decisión no constituye una vía de hecho, ya se bosquejaron salvamentos de voto que pergeñaban la futura discusión en la Sala.

Fue así como los Magistrados Alfredo Gómez Quintero y Marina Pulido de Barón salvaron el voto y en argumentos que colacionamos de manera bastante resumida presentaban algunas de las diferencias entre los dos institutos:

i) Aceptación de cargos es sinónimo de allanamiento a los mismos, así como los
preacuerdos se asimilan a las negociaciones, con lo cual se las deja anunciadas como
las dos únicas formas de terminación abreviada que han de culminar con sentencia
condenatoria y mediando siempre la voluntad y aquiescencia del imputado o acusado,
aún por encima de lo anhelado o propuesto por el defensor.

ii) En el allanamiento la intervención del fiscal se agota una vez ha concretado o
expresado la formulación de la imputación, desde luego que mediando concreción
jurídica -no exclusivamente fáctica, como se exige para la simple imputación, art. 287-
dado que el imputado está obviamente facultado para conocer de qué se le acusa y
qué efectos punitivos y de beneficios pueden derivarse de su aceptación.

iii) En el allanamiento no hay más que un simple acto de liberalidad, unilateralidad,
de acogimiento, de aceptación llana de la imputación acabada de concretar,
características todas estas que descartan cualquier actividad del fiscal en la búsqueda
del allanamiento; ni siquiera para cuestionar al imputado acerca de si acepta los
cargos, pues ese requerimiento será función del juez.

iv) El preacuerdo o la negociación, como su nombre al rompe lo señala, se caracteriza
por la bilateralidad, el pacto, la transacción, la convención, acerca de lo que será
materia de definición judicial de fondo por parte del juez de conocimiento, acuerdo
a cuyo acatamiento está vinculado el fallador a menos que compruebe que se han
violado garantías fundamentales (inc. 4 art. 351), caso en el cual la solución estará por
el decreto de nulidad.

v) Tanto el allanamiento a los cargos como el inicio de un proceso de negociaciones
exigen como presupuesto la vinculación de la persona, esto es, que se haya formulado
la imputación, tal como lo prevén los artículos 288-3 y 350, con lo cual se reitera
que sólo esta actuación comporta la vinculación formal, al punto en que las dos
mencionadas figuras no podrían tener cabida procesal frente a la persona simplemente
aprehendida, así haya adquirido la calidad de parte.

vi) Los dos institutos están concebidos para ser aplicada a toda clase de conductas
ilícitas, previéndose apenas una excepción, relacionada ésta exclusivamente con la
imposibilidad de celebrar acuerdos con la fiscalía respecto de delitos en los cuales el
sujeto activo haya obtenido incremento patrimonial, salvo que reintegre por lo menos
el 50% del equivalente al incremento y asegure el recaudo del remanente, conforme
lo prevé el artículo 349. Por esa vía, entonces -y al no haber prohibición específica
alguna- ningún obstáculo legal existe para que sí se pueda aceptar un allanamiento
de cargos respecto de aquellas conductas, desde luego que en este evento (de no
mediar devolución) tal conducta omisiva tendría que ser valorada por el juez a la
hora de imponer la pena, de tal modo que dentro de la flexibilidad que para ello le
otorga la ley, ese comportamiento se reflejara en la reducción.

vii) Las dos especies difieren por las etapas procesales en que pueden puede invocarse.
La aceptación de cargos ofrece tres oportunidades procesales para su materialización,
todas ellas perfectamente identificables, precisas en su invocación, inflexibles, esto es,
sujetas a momentos específicos del proceso, y a concretas actuaciones o diligencias
judiciales, a diferencia de los preacuerdos.

La inicial, en la propia audiencia de formulación de la imputación, con una rebaja señalada, hasta la mitad de la pena imponible. Una segunda posibilidad de allanamiento se ofrece en la audiencia preparatoria y comportará una reducción hasta en la tercera parte de la pena a imponer. La última opción en la alegación inicial en el juicio oral, cuando ante el respectivo cuestionamiento del juez el acusado se declare voluntaria, espontánea y unilateralmente culpable -total o parcialmente-de los cargos, por lo cual tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados.

La regulación procesal respecto del momento en que proceden los acuerdos, preacuerdos o negociaciones, se muestra mucho más elástica o flexible. La primera opción tiene como punto de partida la formulación de imputación y se prolonga hasta antes de ser presentado el escrito de acusación (art. 350), caso en el cual la reducción de pena será hasta de la mitad. El segundo momento se inicia presentada la acusación y se extiende hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad (art. 352), caso en el cual -ya de una manera

fija- la pena imponible se reducirá en una tercera parte, conforme lo señala el inciso 2° del artículo 352. Por último, el acusado tendrá la opción de declararse culpable en el juicio oral no sólo como fruto de una manifestación unilateral, sino como producto de un preacuerdo, caso en el que el fiscal indicará al juez su pretensión punitiva (art. 369), la que obligará o vinculará al fallador, salvo que desconozca o quebrante garantías fundamentales (art. 351 inc. 4), no pudiendo el juzgador imponer pena mayor a la solicitada por el fiscal (art. 370), motivo por el cual para esos específicos efectos no puede acudir al sistema de cuartos, tal como lo prohíbe expresamente la Ley 890/04-3.

viii) En cuanto al manejo del aspecto punitivo en el allanamiento no hay pacto alguno con el fiscal sobre las circunstancias o elementos del delito, así como tampoco sobre su tipicidad, eliminación de cargos, reconocimiento de atenuantes, supresión de agravantes, concesión de subrogados etc. Si no hay acuerdo sobre lo fundamental mucho menos lo habrá alrededor del monto de la reducción de pena. Y ello porque bastará solamente la manifestación unilateral del imputado para que se abra paso la remisión al juez de conocimiento de todo lo actuado, quien debe convocar a audiencia de individualización de pena y sentencia bajo el sistema de cuartos, porque conforme el artículo 3° de la Ley 890/04 "El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa".

Cuando se trata de preacuerdo, deberá contener sus términos, esto es, si se elimina causal de agravación o algún cargo específico, si se reconoce circunstancia de atenuación, si se pactó una nueva tipicidad con efectos ventajosos en la pena, la referencia a la nueva y posible imputación cuando la inicialmente formulada deba sufrir cambios por aparecimiento de nuevos elementos cognitivos, todo ello conforme a las modalidades de los artículos 350 y 351, incluyéndose además lo pactado respecto de las consecuencias de los hechos imputados (art. 351 inc.2), entre ellos -naturalmente- la pena y los subrogados.

El documento así elaborado "se presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación", quien constatará la voluntariedad, libertad y espontaneidad que debieron mediar en el acuerdo, juicio valorativo que de ser positivo cerrará el paso a la retractación (art. 293 Inc. 2), lo que significa que esta figura sólo opera en el caso

de los preacuerdos, por una potísima razón: cuando el correspondiente documento arriba a manos del juez de conocimiento, la negociación y el acuerdo se han llevado a cabo sin la presencia, la dirección o la asistencia de un juez (específicamente el de garantías), a diferencia de lo que ha sucedido en la aceptación de cargos, que la ha sido en audiencia y frente al Ministerio Público y el juez de garantías, quien por esa razón está obligado -in situ- a la constatación del respeto a los derechos fundamentales. En ello estriba la diferencia y en ello se explica que la retractación sólo tenga cabida en trámite de los preacuerdos.

De cara a un acto preacordado estará el juez frente a las posibilidades de (i) aprobarlo porque constate que no se han desconocido garantías fundamentales, debiendo entonces proceder en dirección a la emisión de la sentencia, (ii) devolverlo a la fiscalía en el evento en que antes de aprobarlo se haga manifestación expresa de retractación -la que incluye al fiscal, art. 293 inc. 2- o (iii) decretar la nulidad frente a la comprobada existencia de alguna de las causales de ineficacia señaladas en los artículos 455 y ss.

Ha de resaltarse que como consecuencia de la aprobación del preacuerdo, el juez impondrá una pena sin aplicar el sistema de cuartos, y no puede exceder a la solicitada por el fiscal (art. 370).

7.12.2. Por agosto 23 de 2005, no fue aprobado el inicial proyecto presentado por la Magistrada Marina Pulido de Barón, dentro del proceso 21954, adelantado contra CLAUDIA PATRICIA PINZÓN FRANCO, por el delito de homicidio agravado, bajo el amparo de la ley 600 de 2000; habiendo pasado el proceso al Magistrado JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS, la sala por mayoría no casó la sentencia y fijó su pensamiento en el sentido de que surge evidente que la comparación institucional de las dos figuras en estudio, es decir, la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptación de cargos o de imputación actualmente reglada en la Ley 906 de 2004 no son iguales, pro ende, no procede la aplicación del principio de favorabilidad elevada por la Procuradora Delegada.

En sus consideraciones destacamos los aspectos más importantes en lo que atañe a la naturaleza del allanamiento y los preacuerdos, repitiéndose los salvamentos de voto de los Magistrados Gómez Quintero y Pulido de Barón que insisten en diferenciar los dos institutos de manera tajante:

i) El novedoso sistema está diseñado para que a través de las negociaciones y acuerdos
se finiquiten los procesos penales.

ii) El allanamiento o aceptación de cargos tiene génesis en un acuerdo o en una
negociación entre el fiscal y el imputado o acusado, según el caso.

iii) El allanamiento o aceptación de cargos se puede presentar en cuatro ocasiones
procesales: a) En la audiencia de formulación de imputación (artículo 288), b) Entre
la acusación y hasta el momento en que el acusado sea interrogado al inicio del juicio
oral (artículo 352), c) En la audiencia preparatoria (artículo 365.5) y d) En la alegación
inicial del juicio oral (artículo 367).

a) En la audiencia de formulación de imputación. La posibilidad de aceptar los cargos por parte del investigado surge, por mandato de la ley, de la sugerencia que al respecto debe (mandato imperativo) hacer el fiscal a aquél en dicha audiencia.

La aceptación que el imputado haga de los cargos pueden surgir dos eventualidades como son: i) el allanamiento a los cargos imputados sin previo preacuerdo o negociación, pues surge de un acto unilateral, libre y voluntario del investigado por razón de la mencionada sugerencia hecha por la fiscalía y ii) la aceptación como consecuencia de un preacuerdo.

En el primer caso, el acto sobreviniente es el acuerdo que debe existir entre el fiscal y el imputado respecto de la rebaja de pena que prevé el remitido artículo
351.

En el segundo caso, la audiencia de formulación de imputación está precedida de un preacuerdo entre el fiscal y el imputado, dentro del cual se contempla la correspondiente rebaja de pena, acuerdo que también quedará consignado en el escrito de acusación que será remitido al juez de conocimiento, como lo dispone el citado artículo 351, que, como se indicó, está obligado a respetar.

El allanamiento o la aceptación de cargos se funda en los acuerdos producto de la negociación entre el fiscal y el imputado, dentro del cual va incluida la proporción de la rebaja de la sanción que va "hasta la mitad de la pena imponible".

b) Entre la acusación y hasta el momento en que el acusado sea interrogado al inicio
del juicio oral.

El artículo 352 contempla la posibilidad de la existencia de acuerdos posteriores a la presentación de la acusación, estableciendo que en caso de que el acusado acepte su "responsabilidad" en dicho lapso de la actuación, "la pena imponible se reducirá en una tercera parte".

En esta hipótesis, también contemplada en el Título II de la Ley 906 de 2004, denominado "PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO", pueden presentarse las distintas eventualidades que contempla el artículo 351, en la medida en que los preacuerdos pueden recaer sobre "los hechos imputados y sus consecuencias", situación que conlleva a que el fiscal y el acusado acuerden la pena a imponer, implicándole al juez de conocimiento la obligación de respetarlos.

Si la aceptación por parte del acusado no está precedida de un acuerdo, sino que simplemente se trata de una manifestación unilateral de responsabilidad, tal situación conduce a que sea el juez de conocimiento quien proceda a la determinación de la pena, dentro de la cual deberá rebajar la proporción fija de una tercera parte.

c) En el desarrollo de la audiencia preparatoria. El artículo 356, numeral 5°, establece
que el juez de conocimiento dispondrá "Que el acusado manifieste si acepta o no los
cargos". En caso de que la respuesta sea afirmativa, "se procederá a dictar sentencia
reduciendo hasta en la tercera parte la pena a imponer, conforme lo previsto en el
artículo 351. En el segundo caso se continuará con el trámite ordinario".

La aceptación de los cargos por parte del acusado en el desarrollo de la audiencia preparatoria implica que el fiscal y aquél acuerden, conforme a lo negociado, la pena a imponer, la cual está sujeta a la reducción hasta en la tercera parte, conclusión que se desprende por la remisión expresa que se hace al artículo 351.

d) En la alegación inicial del juicio oral. En esta oportunidad procesal el artículo 367

consagra que el juez de conocimiento, una vez instalado el juicio, "advertirá al acusado, si está presente, que le asiste el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse, y le concederá el uso de la palabra para que manifieste, sin apremio ni juramento, si se declara culpable o inocente". En caso afirmativo, "tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados".

En esta nueva hipótesis se pueden presentar dos eventualidades, a saber: i) que la aceptación de culpabilidad no sea fruto de un acuerdo con el fiscal, es decir, que constituye una manifestación unilateral, libre y voluntaria por parte del acusado y ii) que la respuesta afirmativa corresponda a un acuerdo celebrado con la fiscalía, según así lo prevé el inciso 1° del artículo 368.

En lo que atañe al primer evento, claro resulta que corresponde al juez determinar la pena a imponer, respecto de la cual debe hacer la rebaja de una sexta parte.

En lo relativo al segundo caso, es decir, la existencia de manifestaciones preacordadas, surge claro que la pena a imponer la acuerdan el fiscal y el acusado, de conformidad con lo estipulado en el artículo 370, según el cual, "si el juez aceptare las manifestaciones preacordadas, no podrá imponer una pena superior a la que le ha solicitado la fiscalía y dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 447 de este Código".

iv) Cuando la pena es acordada por la fiscalía y el imputado o acusado, según el caso,
resulta imperioso aplicar el artículo 3° de la Ley 890 de 2004, que estatuye que "El
sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a
cabo preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y la defensa".

En esas condiciones, la aceptación de cargos constituye, por regla general, un acuerdo bilateral, no unilateral como sucedía en el pasado régimen de sentencia anticipada, entre el fiscal y el imputado.

v) El allanamiento a los cargos, conlleva a un acuerdo sobre el monto de la rebaja de
pena, que surge de una negociación entre las partes, siendo del resorte del juez de
conocimiento aprobarla en el momento procesal correspondiente, a menos que se
desconozcan garantías fundamentales.

7.12.3. En sentencia de casación del 14 de diciembre de 2005, con ponencia del Magistrado YESID RAMÍREZ BASTIDAS, dentro del proceso 21.347, adelantado contra EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA, por el delito de secuestro extorsivo agravado, la Corte Suprema de Justicia, luego de ratificar la decisión mayoritaria tomada en sentencia del 23 de agosto de 2005, en el sentido de que la sentencia anticipada, no tiene institución procesal idéntica en la ley 906 de 2004 como para contemplar la posibilidad de aplicar una rebaja eventual de ésta más favorable a casos que finalizaron o finalicen anticipadamente con fundamento en el artículo 40 de la ley 600 de 2000, complementó su tesis con las siguientes precisiones, con salvamento parcial de voto de los Magistrados Gómez Quintero y Pulido de Barón:

i) Uno de los propósitos planteados desde la iniciativa de reforma constitucional que
se convirtió en el Acto Legislativo 03 de 2002, fue la creación de un sistema procesal
penal de partes y no hay duda que se logró si se tiene en cuenta que es la estructura
a la que de manera preponderante responde el finalmente modelado a través de la
ley 906 de 2004, en el cual tienen operatividad los principios de consenso -propio del
sistema acusatorio anglosajón— y de oportunidad.

ii) Los preacuerdos se encuentran desarrollados a partir del artículo 348 de esa ley,
disposición en la que se establece que la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar
a preacuerdos -o acuerdos pues no existe ninguna diferencia entre las expresiones
como lo acredita el hecho de que el legislador se refiera a una y otra indistintamente—
que impliquen la terminación del proceso.

iii) Una de las finalidades de las negociaciones y acuerdos entre Fiscalía e imputado
o procesado es lograr la participación del imputado en la definición de su caso. Este
principio democrático que facilita la participación de todos en las decisiones que los
afectan contenido en el artículo 2° de la Constitución Política, se vincula con la idea
de una justicia en la que sin desconocerse los derechos de la víctima y el interés de la
Fiscalía por lograr cierta respuesta sancionatoria, el procesado siempre cuenta con la
opción de anticipar la sentencia a cambio de una rebaja en la pena, así la Fiscalía se
niegue a conversar con él para negociar sobre hechos a imputar y consecuencias.

Lo puede hacer a través de la figura de la aceptación de cargos, presente a lo largo del trámite procesal con diferente impacto en la pena a imponer según el instante

del allanamiento, debiéndose eso sí acordar con la Fiscalía la porción de la rebaja punitiva en todos aquellos casos en los que la misma sea flexible y no automática.

iv) La aceptación de cargos en el modelo procesal de la ley 906 de 2004 implica una
negociación entre las partes para convenir la rebaja de pena y eso la convierte en uno
de los tipos de acuerdos que se pueden lograr entre Fiscalía y procesado o imputado,
en los dos momentos siguientes: a) Desde la formulación de imputación y hasta antes
de presentarse la acusación, con disminución punitiva de "hasta la mitad de la pena
imponible", sin que pueda ser inferior a la tercera parte si se tiene en cuenta que la
siguiente rebaja punitiva en el trámite procesal por aceptar cargos está prevista en
"hasta la tercera parte de la pena a imponer" (art. 356-5). b) En la audiencia preparatoria,
con rebaja de "hasta la tercera parte de la pena a imponer" (art. 356-5), sin que pueda
ser inferior a la sexta parte si se tiene en cuenta que declararse culpable al comienzo
del juicio oral otorga una rebaja de la sexta parte de la pena imponible respecto de
los cargos aceptados (art. 367, inciso 2°), disminución ésta que por su carácter de fija
opera automáticamente y no requiere de ningún convenio interpartes.

v) Si en el allanamiento a la imputación, previamente Fiscalía y procesado no han
acordado la reducción punitiva, el Juez del conocimiento ordenará un receso para
que lo hagan y, si lo convienen y es voluntario y no excede los límites mínimo y
máximo señalado, se convocará para dictar la sentencia.

vi) La circunstancia de que el allanamiento a cargos en el Procedimiento Penal de
2004 sea una modalidad de acuerdo, traduce que en aquellos casos en los que el sujeto
activo de la conducta punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de
la misma, debe reintegrar como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del
remanente para que el Fiscal pueda negociar y acordar con él, conforme lo ordena el
artículo 349 de esa codificación.

7.12.4. Dentro del radicado 24052, la Corte Suprema de Justicia en fallo de casación del 14 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Alvaro Orlando Pérez Pinzón, aunque mantuvo la línea trazada, la Sala mayoritaria descartó implícitamente, la obligatoriedad de ese espacio de discusión para pactar el porcentaje de reducción punitiva después de que el imputado se allanaba a los cargos en la audiencia de formulación de la imputación, pero de todas maneras siguió concibiendo el

allanamiento unilateral a cargos como una modalidad de los acuerdos o preacuerdos, pues ningún argumento explícito se dijo en contrario, y además destacó:

i) Estas negociaciones entre fiscalía e imputado o acusado no se refieren únicamente a la
cantidad de pena imponible sino, como lo prevé el inciso 2° del artículo 351, a los hechos
imputados y sus consecuencias, preacuerdos que "obligan al juez de conocimiento,
salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales".

Que la negociación pueda extenderse a las consecuencias de la conducta punible imputada, claramente diferenciadas de las relativas propiamente a la pena porque a ellas se refiere el inciso 1° del mismo artículo, significa que también se podrá preacordar sobre la ejecución de la pena (prisión domiciliaria o suspensión condicional) y sobre las reparaciones a la víctima, sólo que en este caso ésta podrá rehusar los preacuerdos y "acudir a las vías judiciales pertinentes" según lo prevé el inciso final del artículo en mención.

ii) Reconoce que el derecho premial, que admite pactar sobre todas las consecuencias
de la aceptación de la imputación, no sólo de las penales sino también de las civiles y,
entre aquéllas, además de la cantidad de sanción también respecto de las condiciones
para su ejecución, apoya su efectividad en el sistema de negociaciones porque de lo
contrario colapsaría.

7.12.5. La línea se siguió manteniendo y el 23 de mayo de 2006, dentro del proceso 25300, la Corte Suprema de Justicia, siendo Magistrado Ponente el Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, precisó:

i) Que en un primer momento del análisis de la figura del allanamiento a cargos en
la audiencia de formulación de la imputación, la Sala estimó que se trataba de una
modalidad de los llamados "preacuerdos o acuerdos", porque dicho allanamiento
siempre conllevaba a un acuerdo sobre el monto de la rebaja de pena, que surge
de una negociación entre las partes -Fiscal y defensa-. Así discurrió la Corte, por
ejemplo, en el fallo del 14 de diciembre de 2005, radicado No. 21.347.

ii) Para la Sala mayoritaria, la aceptación unilateral de los cargos en la audiencia
de formulación de la imputación, conllevaba a una obligada concertación sobre el
porcentaje de la disminución punitiva.

No obstante, en la sentencia del 14 de marzo del año en curso 77, la Sala mayoritaria descartó, implícitamente, la obligatoriedad de ese espacio de discusión para pactar el porcentaje de reducción punitiva después de que el imputado se allanaba a los cargos en la audiencia de formulación de la imputación, pero de todas maneras siguió concibiendo el allanamiento unilateral a cargos como una modalidad de los acuerdos o preacuerdos, pues ningún argumento explícito se dijo en contrario.

El anterior giro determinó que en el fallo del 4 de mayo de 2005 78, ya de manera explícita, la Sala aclarara que el allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de la imputación, sigue siendo una modalidad de "acuerdo o preacuerdo", porque así lo señala el inciso 1° del artículo 351 de la Ley 906, en la medida en que tal acto, aunque surge unilateralmente, es auspiciado o promovido por el fiscal al formular la imputación, como lo prevé el artículo 288-3 ibídem, y en razón a que al aceptarla el imputado conviene implícitamente a que por esa actitud recibirá una disminución de la pena en los términos de la norma mencionada en primer lugar.

iii) No se excluye que luego de la formulación de la imputación y del consiguiente
allanamiento a ésta, se realicen conversaciones entre Fiscal e imputado para pactar,
entre otros, el monto de la rebaja de pena 79 , con el fin de que lo acordado se incorpore
al escrito de acusación junto con el acta de aceptación.

iv) El allanamiento a los cargos en la audiencia de imputación, deja libre al Fiscal
y al imputado no sólo para llegar a acuerdos sobre el porcentaje de la rebaja, que
puede ir "hasta" la mitad de la pena, sino también sobre el reconocimiento de la
prisión domiciliaria o de la suspensión de la ejecución de la pena, acuerdos que
si no quebrantan las garantías fundamentales, deben ser acatados por el juez de
conocimiento.

v) En el modelo de la Ley 600 de 2000, el procesado se allana a los cargos y
automáticamente sobreviene una rebaja punitiva en un monto fijo preestablecido por
la Ley (una tercera parte de la pena), pues la misma es consecuencia del sometimiento,
que no del consenso que explícita o implícitamente conlleva el allanamiento a la


Radicación 24.052

imputación en el sistema de la Ley 906 de 2004, cuya rebaja se estableció flexible, dependiente de consideraciones como el ahorro de esfuerzos procesales, la contribución en la solución del caso, su disposición a reparar efectivamente a la víctima y otras similares que no se pueden confundir con los criterios establecidos para fijar la pena imponible, sin pasar por alto las directrices adoptadas por la Fiscalía en materia de acuerdos o preacuerdos y las pautas de política criminal eventualmente existentes.

7.12.6. La Corte Suprema de Justicia, en fallo de casación del 1 de junio de 2006, dentro del Proceso 24764, siendo Magistrado Ponente el Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, refiriéndose solo a las negociaciones y preacuerdos, gravitando el análisis hacia las características que debe tener el acta de una negociación y la lealtad con que debe actuar la fiscalía, arguyó:

i) Uno de los fines que persigue la política de Estado en materia criminal es combatir
la impunidad y responder adecuadamente a la criminalidad organizada.

ii) Esa política estatal en materia criminal tiene su más clara manifestación no sólo en
el principio de oportunidad, sino también en la figura de la terminación abreviada
del proceso por consenso, bajo la denominación de "Preacuerdos y Negociaciones
entre la Fiscalía y el Imputado o Acusado", constituye un instrumento indispensable
para garantizar la efectividad de la administración de justicia; facilita la reducción de
la impunidad y el cumplimento de los fines de la pena mediante la realización de los
principios de celeridad y economía procesales; estimula la pronta reparación de las
víctimas mediante la expedita obtención de una declaratoria de responsabilidad; y
contribuye al desmantelamiento de la delincuencia organizada.

iii) Dicho mecanismo es la más palmaria expresión de uno de los fines esenciales del
Estado: Facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan -Art. 2° de
la Constitución Política-. De ahí que sea entendible que el procesado como creador del

78 Radicación 24.531
79 En la sentencia del 14 de marzo de 2005, radicado No. 24.052, la Sala reconoció que en virtud de los acuerdos que lleguen
a producirse, aún con ocasión del allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación, es posible que se pacte
tanto la disminución de pena por esa causa, como las consecuencias de los hechos imputados, esto es, el posible reconocimiento de
prisión domiciliaria o de la suspensión de la ejecución de la pena

conflicto, deba intervenir como parte decisiva en su solución, coadyuvando, dentro de un marco de consenso justo, a una cumplida, pronta, cabal y eficaz administración de justicia.


iv) Los preacuerdos y negociaciones celebrados entre la Fiscalía y el imputado o acusado deben regirse por los principios de lealtad y buena fe, por lo que todo aquello que constituya su objeto -desde que no violente garantías fundamentales o se encuentre al margen de la ley-, ha de ser incorporado de manera integral al acta pertinente, lo más completa, clara y precisa posibles, a efecto de no generar falsas expectativas, pues dichos acuerdos, como lo pregona un sector de la doctrina, mal pueden servir de instrumento para sorprender o engañar al imputado o acusado, y menos para colocarlo en situación de inferioridad. De ahí que la propuesta fiscal deba ser seria, concreta, inteligible y con vocación de aceptación como diáfanamente lo prevé el Art. 369 en el caso de manifestaciones de culpabilidad preacordada, al disponer que en un tal evento la Fiscalía tenga que indicarle al juez los términos de la misma, expresando la pretensión punitiva que tuviere. "La trascendencia del convenio comporta que al mismo no debe llegar el fiscal a improvisar sino con debida, escrupulosa y meditada preparación (...)"

7.12.7. La Corte en sentencia de casación dictada dentro del proceso 24529, con ponencia del Magistrado JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS, de fecha 29 de junio de 2006, abordó únicamente el tema del allanamiento a la imputación, pero en esta ocasión, no sabemos si ex profeso o no, no se refirió a este como una negociación en cuanto a la tasación de la pena, y destacó los siguientes aspectos:

i) El allanamiento o la aceptación de cargos es una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, permite al imputado o procesado renunciar a una de las etapas del proceso como es el juicio, es decir, renuncia al derecho a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de la prueba y sin dilaciones injustificadas, siempre y cuando esa renuncia se exprese de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, esto es, con conocimiento y

Gustavo Gómez Velásquez, Aproximación al tema de los Preacuerdos y Negociaciones en el Código de Procedimiento Penal -ensayo-, Sistema Penal Acusatorio, Reflexiones jurídicas, económicas y sociales de la reforma, Fiscalía General de la Nación.

aceptación voluntarios de todas las consecuencias que ello implica, con el fin de que el proceso culmine de manera anticipada con fallo condenatorio.

ii) La aceptación de los cargos como terminación abreviada del proceso, derivada
de una política criminal fundada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la
administración de justicia, implica para el imputado o acusado, según el momento
procesal en que la aceptación se presente, una sustancial rebaja de la pena que habría
de imponérsele si la sentencia se dicta como culminación del juicio oral, logrando el
Estado, al mismo tiempo, un ahorro en esfuerzos y recursos en la investigación y en
el juzgamiento.

iii) La aceptación de cargos puede presentarse por iniciativa propia del procesado,
eventualidad que queda abierta cuando en la audiencia de formulación de imputación
el Fiscal lo informa de la posibilidad de allanarse a la imputación (artículo 288.3
del Código de Procedimiento Penal), caso en el cual se entenderá que lo actuado es
suficiente como acusación, según así lo consagra el artículo 293 ibidem, o cuando en
la audiencia preparatoria o al inicio del juicio acepta su responsabilidad (artículos
352, 356.5 y 367), eventos en los cuales el juez de conocimiento, luego de verificar
que la iniciativa del procesado fue libre, voluntaria, debidamente informado de las
consecuencias de su decisión y asesorado por su defensor, debe proceder a dictar la
correspondiente sentencia condenatoria.

iv) Aceptados unilateralmente los cargos por parte del imputado o acusado, según
el caso, corresponde al juez de conocimiento fijar las consecuencias de la aceptación
producida de esa manera, funcionario judicial que debe individualizar la pena
acudiendo al sistema de cuartos y teniendo en cuenta los criterios establecidos en
el numeral 3° del artículo 61 del Código Penal, criterios que no ha de seguir al
momento de establecer el quantum de rebaja por razón de la aceptación de cargos,
toda vez que por ser un comportamiento post delictual, está relacionado con la
incidencia que tiene frente a la economía procesal, la celeridad y la oportunidad.

7.12.8. La Corte en sus últimos pronunciamientos, concretamente uno de junio 20 de 2007, dentro del proceso No 25667, con ponencia de los Magistrados MARINA PULIDO DE BARÓN y JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS, reiteran la línea que liga el allanamiento a los preacuerdos en el sentido de que no se puede perder de

vista que el instituto del allanamiento de cargos en la audiencia de formulación de imputación se sustenta en el concepto de preacuerdo o acuerdo, habida cuenta que la manifestación de allanamiento, que si bien la hace de manera libre y voluntaria el imputado, de todos modos siempre conlleva a un acuerdo sobre el monto de la rebaja de pena, sin perder de vista que en algunos eventos el mismo surge como consecuencia de la información que debe suministrar el Fiscal conforme lo ordena el numeral 3° del artículo 288 de la Ley 906 de 2004.


7.13. Ámbito de aplicación del artículo 3 de la Ley 890 de 2004

Dispone el artículo 3 de la Ley 890 de 2004, que adicionó el artículo 61 del Código Penal, que el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa.

La norma tiene un contenido literal muy claro, sin embargo, es preciso preguntar si en todos los casos en donde se han llevado a cabo negociaciones o preacuerdos entre la Fiscalía General de la Nación y el imputado o acusado tiene aplicación esta restricción sobre el sistema de cuartos para calcular y definir la pena a imponer en el caso concreto.

Dos situaciones deben contemplarse para la respuesta: i) los casos en que las partes que hacen el negocio, de común acuerdo se refieren a la tasación de la pena; ii) aquellas situaciones en las que fiscal, imputado o acusado y defensor, a pesar de preacordar, no determinan el monto de pena a rebajar y ni siquiera se refieren al resultado de la aplicación del porcentaje de reducción pactado.

En el primer episodio no hay problema, porque si no se han violado derechos fundamentales el juez de conocimiento queda obligado a la tasación punitiva pactada por las partes que preacordaron, sin que pueda imponer su voluntad para retasar la pena y aplicar el sistema de cuartos por esa vía.

Pero es la segunda opción la que reclama no una interpretación exegética y literal como bastó para la primera, sino teleológica o finalista para desentrañar su verdadero alcance, porque a pesar de que las partes llegan ante el juez con el acta de un preacuerdo

y que prima facie podría pensarse que es aplicable la restricción que el artículo 3 de la Ley 890 de 2004 hace a la aplicación del sistema de cuartos para calcular la pena a imponer, la teleología de la norma impide restringir en estos casos la aplicación del sistema de cuartos en el cálculo punitivo específico.

El artículo 3 nombrado, impone la restricción del sistema de cuartos para especificar la pena, bajo el presupuesto de que el preacuerdo es completo, esto es, que en él se contiene la tasación expresa y específica de la pena negociada o que al menos las partes han indicado de manera clara cuál es la pena que queda después de aplicarle el porcentaje de rebaja de pena acordado, de manera que cuando en el acta de negociación no aparece especificada la sanción penal, al juez no le queda otro camino que dosificar la pena dentro del marco jurídico cotidiano, aplicando el sistema de cuartos, apartándose de la restricción, que como ventaja le ofrece la ley 890 de 2004, a quienes preacuerdan acerca de la pena.

En una interpretación literal se tendría que concluir que como se realizó un preacuerdo, la restricción al sistema de cuartos cobra vigencia y que al juez le está vedado aplicar este sistema para dosificar la pena, sin embargo, como en la segunda hipótesis trazada, una de las finalidades de los preacuerdos, que es la tasación de la pena a través de la negociación entre la fiscalía y el imputado o acusado y su defensor no se ha materializado, bien porque se trata de un allanamiento a la imputación, o porque así lo han acordado las partes difiriéndole al juez ese cálculo, o por simple olvido, le corresponde al juez tasar la pena acudiendo al sistema de cuartos, porque el acta no contiene la pena preacordada, ni la mención de la cantidad de pena a imponerse después de aplicada la proporción de pena cuya rebaja se ha acordado.

La Corte Suprema de Justicia, dentro del proceso 26448, siendo ponente el Magistrado ALFREDO GÓMEZ QUINTERO, se pronunció el 7 de febrero de 2.007, sobre este aspecto, siguiendo la línea jurisprudencial trazada en los radicados T-24.868 de abril 4 de 2.006 y casación 24531, del 4 de mayo del mismo año:

"Es que a pesar de que la norma antecitada señale que "el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa", la interpretación sistemática y teleológica que a ella le ha dado la Sala indica que dicha prohibición no opera cuando el preacuerdo

o negociación no incluyan el monto de la pena, de modo que (...) "cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción), el juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como -a título ejemplificativo- la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que -cuando sea del caso- se facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc, sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función.

(la) prohibición de la Ley 890-3 sólo debe entenderse aplicable cuando ha mediado un preacuerdo contentivo del señalamiento de la pena a imponer, y ni siquiera cuando sólo se ha pactado el monto de la rebaja (como también puede ocurrir) pues en este último caso ese quantum de reducción acordado únicamente operará respecto de una sanción previamente individualizada".


7.14. Preacuerdos y cláusula de exclusión

En materia de preacuerdos o negociaciones cuando se hubieren realizado manifestaciones de culpabilidad preacordadas entre la defensa y la acusación en los términos previstos en este código, la Fiscalía debe indicarle al juez los términos de la misma, expresando la pretensión punitiva que tuviere.

Si la manifestación fuere aceptada por el juez, se incorporará en la sentencia. Si la rechazare, adelantará el juicio como si hubiese habido una manifestación inicial de inocencia. En este caso, no podrá mencionarse ni será objeto de prueba en el juicio el contenido de las conversaciones entre el fiscal y el defensor, tendientes a las manifestaciones preacordadas. Esta información tampoco podrá ser utilizada en ningún tipo de proceso judicial en contra del acusado.

Es entonces un derecho fundamental del procesado que no se utilice en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo para la declaración de

responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un método alternativo de solución de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse.

La efectividad de este derecho conlleva una importante regla de exclusión de elementos materiales, evidencia o información obtenida por la fiscalía, sobre la base de las alegaciones preacordadas cuando no han sido aceptadas por los jueces, se renuncia a ellas antes de que sean aprobadas por éstos, son invalidadas como consecuencia de algún recurso o declaratoria de nulidad.

Esta clase de elementos de conocimiento no podrán ser utilizados en contra del procesado en ningún proceso penal, como tampoco -a nuestro juicio- en procedimientos civiles, administrativos o policivos, entre otros, aquí la exclusión debe de manera sistemática irradiando sus efectos excluyentes a todo el ordenamiento jurídico.

La cláusula de exclusión así aplicada invita a las personas procesadas a celebrar negociaciones o preacuerdos, pues en su favor se establece una regla de exclusión absoluta sobre todos los elementos materiales, evidencia o información que lo incrimine y que encuentre su fuente en esta forma de terminación anticipada del proceso, cuando ha sido rechazada por el juez.

El propósito del legislador es claro: que el imputado o acusado pueda "negociar de manera preacordada", sin la intranquilidad del efecto probatorio de lo que diga o haga en el curso de la negociación, lo cual no lo exonera del falso testimonio en que pudiera incurrir. Sin esta cláusula de exclusión muchos procesados no estarían dispuestos a preacordar o negociar con la fiscalía.

II. TALLER

Un fiscal investiga un caso de apropiación ilegal y tiene elementos materiales, evidencia física e información legalmente obtenida suficiente para formular una imputación por peculado por apropiación. ¿Puede preacordar de manera excepcional que el imputado acepte la culpabilidad por el delito de abuso de confianza cualificado, teniendo en cuenta que el bien jurídico es diferente, se pasa de un atentado contra la administración pública previsto en el Título XV, Capítulo I, a otro contra el patrimonio económico tutelado en el Título VII, Capitulo V, pero -arguye el fiscal- se mantiene sin modificación esencial la conducta, el objeto material y la cualificación de los sujetos activo y pasivo?

Observe el contenido de la siguiente tabla que contiene las normas posibles a analizar en la búsqueda de la solución:

TITULO XV. TITULO VII.
DELITOS CONTRA LA DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
ADMINISTRACIÓN PUBLICA ECONOMICO
CAPITULO I CAPITULO V

DEL PECULADO DEL ABUSO DE CONFIANZA

ARTICULO 397. PECULADO POR APROPIACIÓN. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero


incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
ARTICULO 249. ABUSO DE CONFIANZA. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de dieciséis (16)
Si lo apropiado supera un valor de a treinta y seis (36) meses y multa hasta
doscientos (200) salarios mínimos de quince (15) salarios mínimos legales
legales mensuales vigentes, dicha pena mensuales vigentes, cuando la cuantía
se aumentará hasta en la mitad. La pena no exceda de diez (10) salarios mínimos
de multa no superará los cincuenta mil legales mensuales vigentes.
salarios mínimos legales mensuales
vigentes. ARTICULO 250. ABUSO DE
CONFIANZA CALIFICADO. Las pena
Si lo apropiado no supera un valor de será prisión de cuarenta y ocho (48)
cincuenta (50) salarios mínimos legales a ciento ocho (108) meses, y multa de
mensuales vigentes la pena será de cuarenta (40) a setecientos cincuenta
sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) (750) salarios mínimos legales mensuales
meses e inhabilitación para el ejercicio vigentes si la conducta se cometiere:
de derechos y funciones públicas por el 1. Abusando de funciones discernidas,
mismo término y multa equivalente al reconocidas o confiadas por autoridad
valor de lo apropiado. pública.
2. (...)
3. Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste.
de bienes del Estado o de empresas o 4. (.) instituciones en que éste tenga parte o de CAPITULO IX.
bienes o fondos parafiscales, o de bienes DISPOSICIONES COMUNES A LOS de particulares cuya administración, CAPITULOS ANTERIORES tenencia o custodia se le haya confiado por ARTICULO 267. CIRCUNSTANCIAS razón o con ocasión de sus funciones. DE AGRAVACION. Las penas para
los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa:
1. (.)
2. Sobre bienes del Estado.
Es preciso analizar si aunque prima facie el sujeto activo del peculado es cualificado (el servidor público) y el del abuso de confianza indeterminado (el que), en un caso concreto éste atentado sea cometido por un servidor público, al admitir que la conducta sea ejecutada por cualquier persona.

Igual ocurre con el objeto material, si bien en el peculado por apropiación la conducta recae sobre bienes que real y funcionalmente sean de propiedad de la Administración Pública, que le hayan sido confiados por razón o con ocasión de sus funciones, para su administración, tenencia o custodia; en el abuso de confianza, aunque no necesariamente el autor debe recibir los bienes pertenecientes también al Estado por razón o con ocasión de sus funciones, una de las modalidades del abuso de confianza cualificado exige justamente que se abuse de las funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública guardando unicidad el objeto de concreción del atentado al bien jurídico, lo que mantendría invariable este elemento objeto del tipo.

La misma situación debe estudiarse respecto del sujeto pasivo, entendido como el titular del bien jurídico protegido penalmente, porque en una primera interpretación se diría que el estado lo es en el delito de peculado, porque él es el titular de la Administración Pública, no así en el abuso de confianza que protege el patrimonio económico particular, sin embargo, cuando el actor recibe la cosa que le pertenece al Estado, bajo un título no traslativo de dominio, con ocasión o por razón de sus funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública se plantea un común denominador en la titularidad del sujeto pasivo que en los dos casos es cualificado.


FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
III. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA


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